פלוני נ' אלכסנדר טסלנקו ואח'

תביעה בגין נזק גוף על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים, התשל"ה-1975.

המחלוקת היא בשאלת הנזק בלבד.

א. מבוא:

1.התובע יליד 1977, נשוי ואב ל - 4 ילדים (היום בני 3,8,15,18) נפגע בתאונת דרכים ביום 12.11.17, כהולך רגל (בן 40 במועד התאונה, בן 44 היום).

2.התובע נפגע במרפק יד שמאל (שבר בראש הרדיוס), בשורש כף יד ימין (שבר ללא תזוזה), ובקרסול שמאל (שבר פתוח בגינו נותח, והותקנה מערכת קיבוע חיצוני לתיקון השבר).

התובע היה מאושפז ממועד התאונה ועד ליום 3.12.17.

בהמשך אושפז פעם נוספת מיום 21.3.18 ועד ליום 23.3.18 (ניתוח להוצאת בורג בקרסול).

3.מונה בהסכמה מומחה מטעם ביהמ"ש בתחום האורטופדי – ד"ר רינות שקבע את הנכויות הבאות: מרפק שמאל – 10%, שורש כף יד ימין – 5%, קרסול שמאל – 20%, צלקות – 10%, ראה פירוט בהמשך.

נכותו הרפואית המשוקללת של התובע בהתאם לקביעות המומחה בחוות דעתו הינה 38.44%.

4.עובר לתאונה עבד התובע כנהג משאית.

התובע טוען כי עבד כנהג עצמאי, ואילו הנתבעת מבקשת לקבוע כי עבד כשכיר – התייחסות מפורטת ראה בהמשך.

5.בישיבת ההוכחות שהתקיימה נשמעה עדות התובע, נחקר המומחה הרפואי שמונה, והצדדים סכמו טענותיהם בע"פ.

מטעם שני הצדדים הוגשו חוות דעת של רואי חשבון המתייחסות להכנסות התובע, ולשאלת מעמדו כעובד עצמאי או שכיר. בהסכמת הצדדים הוגשו חוות הדעת כראיה, תוך ויתור על חקירות נגדיות של המומחים.

ב. התובע עצמאי/שכיר ?

6.התאונה ארעה במהלך עבודת התובע בשטח מפעל פל-רז כאשר עמד מחוץ למשאית, ומלגזה שהייתה נהוגה על ידי הנתבע 1 ומבוטחת על ידי הנתבעת 2 פגעה בו.

התובע העיד, והדבר לא נסתר, כי משנת 2005 נתן שירותי הובלות למפעל פל-רז כעצמאי.

יובהר כי מפעל פל-רז עוסק ביצור דלתות וחלונות, ואילו התובע עסק בשינוע הסחורה. אין חולק כי בגין התשלומים שקיבל מפל-רז הוציא חשבוניות כאשר הוא פועל כעוסק מורשה (בתקופה חלקית הוצאו החשבוניות על שם אמו המנוחה נוכח טענתו לקשיים כלכליים והטלת עיקולים על חשבונותיו).

7.הנתבעת טוענת, מנגד, כי יש לראות התובע כעובד שכיר, שכן עסק בפעילות רגילה של חברת פל-רז, בהתאם להנחיותיה, כאשר היא גם קבעה את סדר יומו, קבעה את הנסיעות שהיה עליו לבצע, ולמעשה התובע לא ניהל עסק עצמאי, ולא העסיק עובדים, כך שהתקיימו בינו לבין פל-רז יחסי עובד-מעביד.

8.אין בידי לקבל טענת הנתבעת.

התובע עבד כנהג משאית עצמאי שנים רבות כאמור בסעיף 3 לתצהירו שלא נסתר ושנתמך בעולה מהדוחות למס הכנסה שהגיש התובע כעצמאי –הוצגו דוחות החל משנת 2013. כן נתמך האמור בעולה מדו"ח תקופות עיסוק והכנסות של המל"ל – נ/4 המלמד כי משנת 2012 ועד מועד התאונה הוגדר התובע כעובד עצמאי, כאשר גם בשנים קודמות עבד כעצמאי: 2008-2010, 2005-2006.

לחברת פל-רז נתן התובע שירותי הובלות כעצמאי משנת 2005 כעולה מסעיף 16 לתצהירו (ת/1).

עד חודש 8/16 עבד כנהג בלבד, והפיק חשבוניות על מתן שירות כנהג לחברה כאמור בחוות דעת רואה החשבון מטעמו. בחודש 8/16 נחתם הסכם למכירת משאית בין התובע לבין פל-רז (בסכום של 480,000 ₪+מע"מ).

ראה האמור בכותרת ההסכם: "הסכם מכירת משאית", וכן ראה הכתוב ליד זהות הצדדים: "המוכר: פל-רז.. הקונה: פלוני אלמוני".

מתוכן ההסכם ניתן להבין כי מדובר בעסקה מסוג ליסינג בה נותרת המשאית בבעלות פל-רז עד לסיום מלוא התשלומים שנקבעו לתקופה של 44 חודשים בסכום חודשי של 10,000 ₪+מע"מ. עוד עולה מההסכם כי התובע התחייב לשלם את כל ההוצאות השוטפות של המשאית כאמור בסעיף 4 להסכם: "יקוזזו מחשבונו החודשי של פלוני כל ההוצאות השוטפות....פלוני יקבל מידי חודש את ההפרש בין החשבון שהגיש לבין הוצאות השכירות וההוצאות השוטפות. החזרי בלו יועברו במלואם לפלוני".

כן עולה מההסכם כי נתנה לתובע גם האפשרות לקצר תקופת התשלומים ולקבל המשאית לבעלותו במועד מוקדם מזה שנקבע בהסכם: "בכל עת נתנת האפשרות לפלוני לקצר את תקופת השכירות, כלומר להשלים את ההפרש בין מה ששולם ל-480,000 ₪+מע"מ".

ממועד חתימת ההסכם נתן התובע לפל-רז שירותי הובלות מלאים (נהג ומשאית), וכאמור בחוות דעת המומחה מטעמו: "אופי השירות שניתן השתנה מנהג מפעיל ליחידת הובלה עצמאית לחלוטין".

ראיות בדבר נשיאת התובע בהוצאות אחזקת המשאית ניתן לראות מהדוחות למס הכנסה (דוחות הכנסות והוצאות לשנת 2016, 2017, 2018) ברכיבי ההוצאות בגין אחזקת המשאית, רישיונות וביטוחים, סולר. כן ראה עדותו ביחס לקיזוזים שבוצעו מול פל-רז בכל הנוגע לעלויות טיפולים שבוצעו למשאית במוסך פל-רז (עמ' 14 שר' 10).

הנתבעת הציגה אומנם תעודת ביטוח חובה על שם פל-רז (נ/10 מיום 1/10/17), אך לא הוכח כי היא זו שנשאה בתשלום הביטוח, ומכל מקום התובע העיד, והדבר גם עולה מהדוחות שהגיש למס הכנסה כי גם עלות הביטוח קוזזה מההכנסות, ולמעשה שולמה על ידו.

9.שאלת קיומם של יחסי עובד מעביד תוכרע על רקע מכלול הסממנים והעובדות כאשר ההלכה שהתגבשה היא כי הגדרת היחסים אינה זהה בכל תחומי המשפט, וקיימת אפשרות כי יחסים מסוג מסוים יוכרו לצורך חוק פלוני כיחסי עובד מעביד, אך לא כן לצורך חוק אחר:

"המבחנים לצורך בחינת מהותם של יחסים אלו הינם רבים ומשתנים מתקופה לתקופה....יש הנעזרים במבחן המרות והפיקוח, יש הנעזרים במבחן ההשתלבות, אך יותר ויותר נעזרים במבחן מעורב...על מבחנים אלו נאמר לא אחת כי הם אינם מדויקים, ובמקרים רבים אינם מצליחים לספק את התשובה האם פלוני הוא בגדר עובד..או בגדר קבלן עצמאי...יש סוגי בני אדם שקשה מאוד להגדירם כעובדים או כקבלנים עצמאיים. המבחנים אינם מבחינים וההגדרות אינן מגדירות. צורת הגמול, מידת הפיקוח, אופיו האישי של העיסוק, הבעלות על הכלים המשמשים בביצוע התפקיד, כוונתם המוצהרת של הצדדים עצמם – כל אלה אינם סימני הכר, שבכוחם לספק לנו תשובה חד משמעית בכל המקרים שאין קץ לרב גווניתם" – ע"א 5378/90 הפועל נ' פקיד שומה טבריה פ"ד מח(2) 416.

10.בהתאם למבחן השליטה יתכן שיש לראות התובע כמי שהיה נתון למרות ולפיקוח פל-רז, שכן קיבל הוראות עבודה, ופעל בהתאם להנחיות המפעל, ואולם במבחן הקשר האישי, דהיינו, בחינת השאלה האם התובע עצמו היה חייב לבצע את העבודה באופן אישי, ולא היה רשאי או יכול להיזקק למחליף – ברור כי התובע רשאי ויכול היה לבצע העבודה באמצעות עובד אחר (שכיר או בכל קונסלטציה אחרת), כפי שגם עשה לאחר פציעתו בתאונה שאז הכניס לעבוד על המשאית קבלן משנה אחר.

על פי המבחן המעורב יש לבחון את מהות יחסי הצדדים, כאשר במרכזו עומד מבחן ההשתלבות – "על פי מבחן השתלבות, עובד הוא אדם שמשתלב במפעל (הפן החיובי) ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (הפן השלילי). הפן החיובי מחייב קיומו של מפעל...שניתן להשתלב בו באופן שהמועסק מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי מחייב שהמועסק אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני" – בג"צ 5168/93 מור נ' בית דין ארצי לעבודה פ"ד נ(4) 628.

במקרה דנן יתכן היה לומר כי התובע אומנם השתלב במערך הארגוני של המפעל בניוד סחורה, ואולם לא ניתן לומר כי אין לו עסק עצמאי משלו:

התובע החזיק במשאית משלו (אף אם במועד התאונה היה עדיין שוכר המשאית), התובע נשא בכל הוצאות המשאית, ובכלל זה ביטוח, תיקונים, דלק וכו' – סממנים אלו מעידים על קיום עסק עצמאי, שמשרת את המפעל כגורם חיצוני, ומכאן שלא ניתן לומר כי מתקיים מבחן ההשתלבות.

אוסיף ואומר כי מעביד לא מוכר ו/או לא משכיר משאית לעובד שלו, עובד שכיר אינו נושא בהוצאות שוטפות של משאית שמשמשת אותו להובלות של חברה בה הוא עובד, עובד אינו מנפיק חשבונית מס למעביד שלו כנגד תשלום שמקבל ממנה, ולא נעלם מעיני האמור בבג"צ 5168/93 מור שצוטט לעיל שם אושרה פסיקת בית הדין הארצי לעבודה לפיה התקיימו יחסי עובד מעביד על אף שהעותר היה רשום כעצמאי במס הכנסה, בביטוח לאומי ובמע"מ, ועל אף שהנפיק חשבוניות מס, ואולם הנתונים בעניין מור שונים מהמקרה דנן.

בנוסף לכך חלה חובה על מעביד לבטח עובדיו באמצעות תשלום למוסד לביטוח לאומי.

אין חולק כי פל-רז מעולם לא שלמה תשלומים למוסד לביטוח לאומי בגין התובע, והתובע, כעצמאי, נשא בתשלומים אלו בעצמו, ברם יצר חובות גדולים באי תשלום, חובות שבגינן גם נדחתה תביעתו לקבלת תגמולי ביטוח בגין התאונה.

לו היה ממש בטענת הנתבעת, בכל הנוגע להיות פל-רז מעבידתו של התובע, הרי שגם בדיעבד הייתה פל-רז דואגת להסדיר החוב למוסד לביטוח לאומי – דבר שלא נעשה על ידה.

הנתבעת אף לא טרחה לזמן ולו עד אחד מטעם פל-רז (על אף שהיא מייצגת מבטחת שפל-רז התקשרה עמה לביטוח כלי הרכב שלה), שהיה יכול להעיד ולתמוך בטענתה כי התובע היה עובד שכיר של פל-רז.

11.לסיכום האמור לעיל אין מקום לקבוע כי התובע הינו עובד שכיר של חברת פל-רז אלא עובד עצמאי, שנתן שירותי הובלות לפל-רז, תמורת תשלום על בסיס חשבוניות מס שהוציא לפל-רז.

ג. הנכות הרפואית:

12.לתובע נקבעו לתובע נכויות רפואיות כדלקמן:

מרפק שמאל – 10% בהתאם לסעיף 41(8) - הגבלה ביישור וכיפוף המרפק;

שורש כף יד ימין – 5% בהתאם לסעיף 41(10)(ה), בהתאמה מחצית הסעיף – הגבלה בתנועות פרק שורש היד;

קרסול שמאל – 20% בהתאם לסעיף 35(1)(ג) – בהתאמה – השפעה בינונית על כושר הפעולה;

צלקות – 10% סעיף 75(1)(ב) בגין צלקות ניתוחיות (מכוערות ורגישות למגע) באורך 12 ס"מ, צלקת נוספת של 6 ס"מ, ומספר צלקות קטנות במקום בו הוחדר המקבע החיצוני.

נכותו הרפואית המשוקללת של התובע הינה 38.44%.

13.הנתבעת מבקשת לקבוע כי הנכות הרפואית נמוכה יותר בעיקר בנושא הקרסול שכן המומחה עשה שימוש בסעיף סל, ולא בסעיף ספציפי אחר מתאים. נטען כי גם אם סבר המומחה שנותרה לתובע הגבלה ניכרת בקרסול, היה עליו לעשות שימוש בסעיף 48(3)(א) – הגבלה ניכרת בתנועות הקרסול, דהיינו, לקבוע נכות בשיעור 10% בלבד ולא בשיעור 20%.

התובע מבקש שלא לסטות מהנכות הרפואית שנקבעה.

14.הכרעה:

ככלל הקביעה הסופית בדבר מצבו הרפואי של נפגע מסורה לבית המשפט ומשמעותה – אפשרות סטייה ממסקנות המומחה, שכן חוות דעתו של מומחה רפואי אינה אלא ראיה, בין מכלול הראיות, ולבית המשפט מוקנה שיקול דעת אם להסתמך עליה או לדחותה כולה או חלקה. ראה ע"א 2160/90 רז נ' לאף פ"ד מז(5) 170, ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל פ"ד נח(2) 583, ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב ניתן ביום 24/11/05.

יחד עם זאת אין לסטות מחוות הדעת והנכות הרפואית שקבע מומחה מטעם בית משפט אלא בהתקיימה של טעות בולטת ומשמעותית.

לאחר שמיעת חקירתו הנגדית של המומחה, ובחינת המסמכים הרפואיים, אין מקום לסטות

מהנכות הרפואית שקבע המומחה.

הטענה המרכזית של הנתבעת ביחס לנכות הרפואית קשורה כאמור לעיל בנכות שנקבעה בקרסול.

יובהר כי בתאונה נגרם לתובע שבר מורכב בקרסול: שבר טרימלאולרי פתוח עם תזוזה.

בחדר מיון בוצע שחזור סגור של השבר והרגל הושמה בגבס.

ביום 19/11/17 עבר התובע ניתוח בו הוחדרו ברגים בשוק המרוחק בעקב, והותקנה מערכת קיבוע חיצוני, וביום 30/11/17 עבר ניתוח נוסף להוצאת המקבע החיצוני, שחזור פתוח וקיבוע פנימי של השבר בפיבולה באמצעות פלטה וברגים, שחזור של קרע בסינדזמוזיס וקיבוע על ידי בורג ושחזור פתוח וקיבוע פנימי של השבר בפטישון המדיאלי, כאשר הותקן לו סד U.

ביום 21/3/18 נותח שוב להוצאת הבורג.

15.המומחה מצא בבדיקתו "הגבלה בתנועות הקרסול והמפרק הסוב-טלארי". כן כתב כי "הנבדק מתהלך בצליעה אנטאלגית מעורבת (הגבלה ב-push off) אינו מסוגל להליכה על הבהונות והעקבים. מתקשה לשאת את מלוא כובד משקל הגוף על רגל שמאל".

מאחר שמצא מגבלה גם בתנועות המפרק הסובטלארי (מעבר למגבלה שמצא במפרק הקרסול), לא עשה שימוש בסעיף 48(3)(א) אלא בסעיף הסל הקבוע בתקנות, וקבע 20% נכות, כפי שהבהיר בחקירתו הנגדית:

"הפגיעה אצלו היא בקרסול אבל כתוצאה מהתאונה יש גם נכות שנוגעת למפרק הנוסף שהוא המפרק הסובטאלרי לגביו יש סעיף נפרד בתקנות..שקובע 10% נוספים. אצל התובע יש הגבלה גם במפרק הזה, וגם במפרק הקרסול, ולכן הלכתי לסעיף הסל שמחבר בין שניהם" – עמ' 22 שר' 31.

16.אין מקום להתערב בקביעה זו, שהוסברה בחקירה הנגדית, וגם עולה בקנה אחד עם האמור בתקנות המוסד לביטוח לאומי, כאשר למומחה הרפואי עומד המרחב לבחור בתקנת הסל כאשר הוא סבור, כבמקרה דנן, כי היא מתאימה יותר לקביעת הנכות נוכח העובדה שנמצאה מגבלה בשני מפרקים שונים של כף הרגל, והמשמעות המצטברת שיש למגבלה כזו על פני מגבלה במפרק אחד.

ד. נכות תפקודית, בסיס השכר, והפסד כושר ההשתכרות:

17.הנתבעת מבקשת לקבוע כי נכותו התפקודית של התובע נמוכה לעין שיעור מהנכות הרפואית הן מאחר שהנכות כוללת נכות פלסטית שאינה תפקודית, הן בשים לב לעובדה שרישיון הנהיגה של התובע לא הוגבל/נפסל/שונה, ומכאן שהוא יכול לשוב לעבודתו כנהג משאית גדולה כפי שגם עשה כחצי שנה לאחר התאונה אז שב לעבוד בפל-רז בנהיגה על אותה משאית למשך מספר שבועות.

כן הפנה ב"כ הנתבעת לסרטונים שהוגשו בהם צולם התובע בחיי היום יום, המלמדים לטענתו על כך שלתובע אין כל מגבלה תפקודית לא בהליכה, ולא בהרמת משאות בשתי ידיו.

על כן מבוקש לערוך חישוב הפיצוי על בסיס נכות תפקודית בשיעור של 15%.

18.התובע טוען, מנגד, כי עקב המגבלות ברגלו ובידיו הוא אינו יכול לשוב ולעבוד כנהג משאית גדולה כפי שעבד עובר לתאונה, אלא על משאית קטנה בהרבה או כנהג אוטובוס – דבר המשפיע באופן ניכר על יכולת השתכרותו.

נטען כי המשאית עליה נהג במועד התאונה הייתה משאית מיוחדת: גבוהה וגדולה - משאית שמיועדת לפריקה ולנשיאה של מטענים כבדים מאוד בעלת הגה גדול פי 3 מכל משאית אחרת, כאשר הנהיגה והתמרון בה קשים בהרבה, ודורשים ניסיון ומיומנות. תא הנהג גבוה מאוד כך שהעליה והירידה אליו כרוכים בביצוע מאמץ ניכר ביד וברגל, כמו גם הטיפוס על גג המשאית לצורך ביצוע הטעינה והפריקה (מדובר במשאית שנעשה בה שימוש באתרי בניה ושיש בה גם מנוף שהפעיל התובע).

עוד נטען כי התובע סובל מכאבים כרוניים בגינם אף פנה לקבלת קנאביס רפואי, והדבר מצוי בתהליך אישור לאחר שהומלץ רפואית, ומכאן שנוכח מגבלותיו הוא אינו יכול לשוב ולעבוד בנהיגת משאית גדולה מהסוג עליה נהג עובר לתאונה.

התובע מבקש לפסוק לו הפסדי שכר (הן לעבר והן לעתיד) על בסיס ההפרש בין שכרו עובר לתאונה, לשכרו לאחריה.

התובע אישר כי אכן כחצי שנה לאחר התאונה ניסה לשוב לעבודתו כנהג על המשאית הגדולה בפל-רז ברם לאחר 3 שבועות הפסיק שכן לא היה מסוגל, לטענתו, לעבוד עליה בשל מגבלותיו, המאפשרות לו, ע"פ הנטען, לעבוד בנהיגת משאיות קטנות בלבד או כנהג אוטובוס בשכר נמוך בהרבה.

מבוקש לקבוע כי שכרו עובר לתאונה עמד על 25,000 ₪ - כך בהתאם לעולה מחוות דעת רואה החשבון מטעמו, ואילו שכרו לאחר התאונה אינו עולה על כ - 5,000 ₪ לחודש, ומכאן שההפרש, כ-20,000 ₪, משקף את נכותו התיפקודית ויש לבצע חישוב הפיצוי לפי הפרש זה.

19.הכרעה:

הלכה פסוקה היא כי הפגיעה התפקודית אינה בהכרח זהה לנכות הרפואית, אם כי ברור כי שיעור הנכות הרפואית הוא יסוד חשוב בהערכת שיעורה של הפגיעה התפקודית, ולרוב משקפת הנכות הרפואית גם את מידת הפגיעה בכושר התפקוד (ראה ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה ניתן ביום 25.7.10, ע"א 8799/08 הדסה נ' פלוני, ניתן ביום 21.3.11).

כן יובהר כי גם קביעת הפגיעה התפקודית אינה בגדר סוף פסוק לצורך הערכת הפיצוי לו זכאי הנפגע, שכן ככל שמדובר בגריעה מכושר ההשתכרות חובה על בית המשפט לבחון מה השפעת הפגיעה התפקודית על יכולתו של הנפגע לעבוד ולהשתכר. לעניין זה נקבע כי:

"ככלל, ראוי להבחין בין הנכות הרפואית, הפגיעה התפקודית והגריעה מן ההשתכרות או מכושר ההשתכרות. זו האחרונה היא הקובעת. השפעת הנכות הרפואית על הפגיעה התפקודית אינה זהה בכל מקרה ומקרה ואף הפגיעה התפקודית (השונה מצידה מן הנכות הרפואית), אינה מלמדת, בהכרח, על הגריעה מסכום ההשתכרות בעתיד" – רע"א 8532/11 כהן נ' קרקובסקי, ניתן ביום 5.3.12.

יחד עם זאת, ועל אף ההנחה לפיה אין מקום לקבוע "מעין-חזקה המזהה את הנכות הרפואית עם הנכות התפקודית או עם הגריעה בהשתכרות" – ע"א 2577/14 פלוני נ' הפול ניתן ביום 11.1.15, הובהר כי הנכות התפקודית והפגיעה התפקודית שבעקבותיה הן:

"מקור השראה להערכת הגריעה בכושר ההשתכרות כאשר בנכויות אורטופדיות עסקינן וכאשר משלח ידו של הנפגע כרוך בעבודה פיזית" – ראה בענין פלוני, וכן ראה ההלכות בע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי פ"ד נב(3) 792, שם נקבע כי בדרך כלל משקפת הנכות הרפואית גם את מידת הפגיעה בכושר התפקוד.

20.לאחר שקילת כל העדויות וטענות הצדדים סבורה אני כי יש להעמיד הנכות התפקודית של התובע על 30%, ולקבוע כי נכות זו משקפת גם את הגריעה בכושר ההשתכרות.

בקביעה זו נתתי דעתי לדברים הבאים:

נכותו הרפואית המשוקללת של התובע עומדת על 38.44% כאשר היא כוללת נכות בשיעור של 10% בגין צלקות.

הנכות הרפואית ללא הצלקות הינה בשיעור של 31.6%.

הנכות שנתנה בגין הצלקות היא בעיקרה בשל היותן מכערות, אם כי נכתב כי חלקן גם רגישות למגע. מדובר בצלקות המצויות בכף הרגל, ועל כן העובדה שהן מכערות אינה מעלה או מורידה לגבי התפקוד, כך שנותר נושא הרגישות למגע בלבד, ברם בהחלט ניתן לקבוע כי הנכות התפקודית בגינן נמוכה בהרבה מהנכות הרפואית.

עוד אוסיף בהקשר לנכות שנתנה בגין המגבלה בקרסול כי קיים פער מסוים בין הממצאים בהם הבחין המומחה בבדיקתו, לבין העולה מהראיות.

בחוות דעתו כתב המומחה כי הבחין בצליעה. צפייה בסרטונים שהוגשו מלמדת כי התובע עולה ויורד מדרגות לביתו, כאשר הוא מחזיק שקיות סופר עם מוצרים בשתי ידיו, לא נעזר במעקה שמצוי בצד, ולא נצפתה צליעה. דבר זה אף עולה בקנה אחד עם האמור במסמך רפואי מיום 13/1/19 (עובר לבדיקת המומחה את התובע), בו נרשם כי התובע אינו מתהלך בצליעה.

יחד עם האמור לעיל אין להתעלם מהעובדה כי הסרטונים שהוצגו צולמו בפרקי זמן קצרים יחסית, שברור כי אין בהם כדי לדמות יום עבודה מלא וארוך הכולל ירידות ועליות תכופות לקבינת המשאית.

כן יש לתת את הדעת, בהקשר לנושא הנכות התפקודית, לעובדה כי בהתאם לעדות התובע, כחצי שנה לאחר התאונה, שב לאותה עבודה בפל-רז , בנהיגה על אותה משאית גדולה, ברם לאחר 3 שבועות הפסיק עבודתו משלטענתו לא היה מסוגל להמשיך. לעדות זו לא הוצג כל סיוע וחיזוק, דבר שניתן היה לעשות בנקל על ידי הזמנת מנהל עבודה או כל גורם אחר בחברת פל-רז, שהיה יכול לאשש העדות ולאשרה, ומכאן שנותרנו בנושא זה עם עדות יחידה של בעל דין על כל המשתמע מכך.

כן יודגש כי גם אם אומנם כך היה הדבר, הרי שמאז ועד היום לא עשה התובע כל ניסיון לשוב לעבוד על אותה משאית, ואזכיר כי הניסיון עליו דובר נעשה זמן קצר יחסית לאחר התאונה, לדברי התובע, כחצי שנה אחרי, ומהחומר הרפואי עולה כי מצבו השתפר מאז בהרבה, ומכאן שבהחלט ייתכן כי הדבר אפשרי, ויש משמעות, בהקשר זה, גם לעובדה שהתובע לא הודיע ולא הצהיר במשרד התחבורה על כל בעיה רפואית, ומכאן שרישיונו למשאית גדולה חודש אוטומטית.

עוד יש לתת את הדעת לעובדה כי מעבר לנכות בקרסול נקבעו לתובע נכויות נמוכות יחסית בשורש כף יד ימין (5%) ובמרפק שמאל (10%).

בשקלול כל האמור לעיל, ומשלא נעלמה מעיני גם המשמעות והמשקל המצטבר של נכויות בידיים וברגל, יש לדחות טענת התובע לקביעת נכות תפקודית המשקפת את הפער בין שכרו עובר לתאונה, לבין שכרו הנוכחי, ויש להעמיד הנכות התפקודית על 30%, כאשר נכות זו תשקף גם את הגריעה בכושר ההשתכרות.

21.באשר לבסיס השכר:

הן בשנת 2016 והן בשנת 2017 עמדתה הכנסתו הכוללת של התובע (לאחר ניכוי ההוצאות) על סכום שנתי ממוצע של כ – 270,000 ₪: ראה דוחות רווח והפסד ושומת מס לשנת 2016 – רווח בסכום של 280,000 ₪, הכנסה חודשית של 23,380 ₪ כפי שאף עולה מהאמור בחוות דעת רואה חשבון הנתבעת - נ/3. כן ראה דו"ח רווח והפסד +שומה לשנת 2017: רווח של 257,000 ₪, הכנסה חודשית של 20,889 ₪ בהתאם לחוות דעת רואה חשבון הנתבעת (הופחתו מההכנסה 20,000 ₪ בגין הוצאות שכירות והוספו 13,040 ₪ בגין שכר קבלני משנה שהחליפו התובע ממחצית נובמבר ועד סוף חודש 12/17 (לאחר התאונה).

אציין כי הכנסתו החודשית של התובע בהתאם לחוות דעת מומחה התובע בשנה זו עמדה על 25,763 ₪ לחודש.

כן אוסיף כי בניגוד מוחלט לעולה מחוות דעת מומחה הנתבעת בקש ב"כ הנתבעת, בסיכומיו, לערוך החישוב על בסיס שכר של 10,000 ₪ בטענה כי הדוח שהוגש למס הכנסה לשנת 2016 הוגש לאחר התאונה ועל כן יש להתייחס אליו בזהירות, וכן תוך הפניה לשנת 2006 אז חווה התובע כישלון עסקי ונכנס לחובות.

אין בידי לקבלת טענת ב"כ הנתבעת: שנת 2006 רחוקה שנים רבות ממועד התאונה (כאשר גם לגביה הסביר התובע בעדותו כי ההסתבכות הייתה קשורה למצב בטחוני – מלחמת לבנון השנייה), ומכל מקום ביחס לשנים שקדמו לתאונה הוצגו דוחות למס הכנסה המלמדים על הכנסה גבוהה בהרבה.

לאחר בחינת נתוני שנת 2016 ונתוני שנת 2017 (שנת התאונה) כפי שפורטו בחוות דעת המומחים לעיל, אני סבורה שיש להעמיד הכנסתו החודשית של התובע, עובר לתאונה, על סכום חודשי של 23,344 ₪ (הממוצע בין 2016-2017), ולאחר ניכוי מס הכנסה, הסכום נטו הינו במעוגל 20,000 ₪, ובשערוך להיום מאמצע התקופה (הפרשי הצמדה בלבד) סך של 20,400 ש"ח.

22.ביחס להפסדי העבר אציין שני דברים הנוגעים לשנת 2018 – השנה הסמוכה לפציעה, טרם ביטול ההסכם של התובע עם פל-רז ביחס למשאית:

ראשית - הוברר בעדות התובע כי לאחר כ-6 חודשים ממועד התאונה שב לעבוד בפל-רז ועבד כנהג משאית במשך כ-3 שבועות. התובע לא הציג כל ראיה/מסמך המלמדים על השתכרותו באותם 3 שבועות בהם חזר לעבוד, ואולם יש להניח שקיבל סכום דומה לסכומים שקיבל עובר לתאונה, ויש לקחת בחשבון סכום זה בחישוב ההפסד לעבר.

שנית – מעדות התובע עלה כי מחודש 3/18, ועל מנת לצמצם נזקיו החל להפעיל את המשאית באמצעות קבלן משנה, ואולם נטען כי הדבר לא צלח כלכלית, ולאחר 8 חודשים נאלץ לבטל ההסכם שנחתם בינו לפל –רז, והשיב המשאית למפעל (הוצג הסכם לסיום התקשרות מחודש 1/19 (נספח ד' לתצהיר התובע ת/1).

התובע לא הציג חשבוניות מס של אותו קבלן שנטען כי העסיק במקומו, ואף לא הבהיר האם ומדוע לא ניסה לשכור שירותי נהג שכיר, ולשלם לו משכורת, על מנת להקטין הנזק.

בהתאם לניתוח רואה חשבון הנתבעת (נ/3) העלות השנתית לשנת 2018, בהתאם לדיווח התובע, הייתה 310,304 ₪ לשנה, 25,889 ₪ לחודש. אך משלא הוצגו חשבוניות מס של קבלן משנה, ובמסגרת חובת הקטנת הנזק החלה על התובע, יש לקחת בחשבון עלות נהג שכיר של משאית, ולחשב ההפסד בגין אותה עלות תחת הפסד מלא.

בהתאם לעולה מחוות דעת מומחה הנתבעת שלא נסתרה, עלות שכר נהג שכיר עומדת על בין 9,000 ₪ ל-13,000 ₪.

ה. עזרת צד ג', הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה:

23.נטען כי בסמוך לאחר התאונה נזקק התובע במשך תקופה ממושכת לעזרה אינטנסיבית ממשפחתו המורחבת, ועל כן מבוקש לפסוק פיצוי לעבר בסכום של 22,500 ₪.

לעתיד מבוקש לפסוק פיצוי של 250 ₪ לחודש, ועד תום תוחלת החיים, סך של 100,000 ₪.

הנתבעת טוענת, מנגד, כי לא הוצגה כל ראיה בדבר הפסד כלשהו מצד בני משפחתו, ומציעה לפסוק סך של 7,000 ₪ לעבר, ולדחות את הדרישה לפסיקת פיצוי לעתיד.

24.בשים לב לפציעת התובע, לתקופת האשפוז והשיקום (התובע נאלץ לעבור מספר ניתוחים), העובדה כי הפציעה הייתה מורכבת, וכללה פגיעה הן בשתי הידיים והן בקרסול, ובשים לב לעובדה כי במועד התאונה הייתה אשת התובע בהריון עם ילדם הרביעי (חודש ששי להריונה), ובהתאם לנטען חוותה לידה מוקדמת כך שהתינוק נולד בחודש שביעי – כחודש לאחר התאונה כפי שעולה מסעיף 26 לתצהיר התובע, ברור כי בתקופה הסמוכה לפציעה נדרש התובע להיעזר בבני משפחה מורחבת – עזרה שחרגה מעזרה הניתנת בין בני משפחה כאשר אחד נופל למשכב, ובגין כך יש לפסוק פיצוי לעבר בסך 20,000 ש"ח.

בהתחשב בנכויות התובע יש לפסוק פיצוי גלובלי לעתיד בסך 80,000 ₪.

25.ביחס להוצאות התובע עותר לפיצוי בסך של 6,000 ₪ בגין ששת החודשים הסמוכים לתאונה (1,000 ₪ בחודש), וסכום נוסף של 300 ₪ לחודש מהתאונה ועד היום, סך הכל 12,300 ₪. לעתיד מבוקש לפסוק סכום של כ-138,000 ₪ על בסיס חישוב של 300 ₪ לחודש, וכן סכום נוסף של 150,000 ₪ בגין טיפולים פרה רפואיים, והצורך בשימוש בקנביס רפואי.

הנתבעת סבורה, מנגד, שאין מקום לפיצוי כלשהו, שכן לא צורפו קבלות ולא צפוי כי גם בעתיד יאלץ התובע לשאת בהוצאות כלשהם בגין הטיפולים הרפואיים.

27.לאחר שקילת טענות הצדדים ועיון בקבלות שהוצגו, בשים לב לאופי הפציעה, ומשלא הוכח צורך בהמשך קבלת טיפולים כלשהם, ניתן פיצוי גלובלי בגין הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד בסכום של 50,000 ₪.

בכל הנוגע לטענה הקשורה בצורך בקבלת קנאביס רפואי אציין כי זמן קצר לפני ישיבת ההוכחות ביקש התובע להגיש תצהיר משלים בו התייחס, לראשונה, לנושא זה.

לתצהיר צורפו מסמכים רפואיים עדכניים מהן עולה כי רק לאחרונה (25/2/21), זמן קצר לפני ישיבת ההוכחות, ומבלי שקיים רצף תלונות על כאבים, ורצף פניות לרופאים בתחום הכאב, פנה התובע לרופא המשפחה וביקש מרשם נגד כאבים, וכן ביקש לקבל קנאביס רפואי, כאשר רופא המשפחה הפנה אותו למרפאת כאב וביקש לאשר לו התחלת טיפול בקנאביס.

הנושא טרם אושר על ידי רופא המוסמך לכך, ובזהירות הראויה, אומר כי תמוה שהתובע לא פנה קודם לכן בנושא. מכל מקום ותוך מתן משקל לאפשרות שהדבר יאושר, גולם סכום מסוים בפיצוי הגלובלי שנקבע לעיל גם ביחס לנושא זה.

ו. ניכויים:

28.הנתבעת טוענת כי מאחר ומדובר בתאונת עבודה, אזי, היה על התובע למצות זכויותיו במל"ל ומשלא עשה כן, יש לבצע ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל בהתאם לנכות שנקבעה ע"י מומחה בית המשפט בהתאם לחוות דעת אקטוארית שהגישה הנתבעת.

התובע טוען, מנגד, כי משנדחתה תביעתו במל"ל אין מקום לבצע כל ניכוי.

29.יובהר כי התובע אכן הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי להכיר בו כנפגע עבודה, ואולם תביעתו נדחתה במכתב המל"ל מיום 28/2/18 (ראה נ/5) בהתאם לסעיף366(א)(3) מן הטעם כי לתובע היה חוב למל"ל העולה על 36 חודשים:

"במועד פגיעתך בעבודה, הפיגור בתשלום דמי הביטוח שהינך חייב בתשלומם עלה על 36 חודשים. לפיכך אינך זכאי לכל גמלה שהיא בגין פגיעתך בעבודה בתאריך 12/11/17. באפשרותך למלא טופס בקשה להענקה מטעמי צדק וזכאותך תבחן".

התובע המשיך לפעול והגיש תביעה מטעמי צדק. במכתבו למל"ל מיום 23/4/18 הסביר מדוע לא עמד בהסדר התשלומים, וביקש התחשבות, ברם גם תביעה זו נדחתה על ידי המל"ל – ראה מכתב המל"ל נ/12:

"הריני מצטער להודיעך כי עלי לדחות את תביעתך להענקה מטעמי צדק אשר הגשת עקב דחיית תביעתך לדמי פגיעה מהנימוקים הבאים: לא התקיימו התנאים המפורטים בתקנה 3 בדבר הענקות לרבות האמור בתקנה 3(10). הפיגור בתשלום דמי הביטוח היה תלוי אך ורק בך".

בכך עמד התובע בנטל המוטל עליו למצות זכויותיו במל"ל שכן חובת נפגע לפנות למל"ל ולמצות זכויותיו אינה מחייבת אותו להתדיין עם המל"ל: "הנטל המוטל על נפגע בהקשר זה איננו נטל מוחלט...משפנה למל"ל בתביעה כנה אך תביעתו נדחתה, אין דורשים ממנו כי ימשיך ויתדיין עם המל"ל בערכאות כתנאי לאי ניכוי התגמולים הרעיוניים" – ע"א 9099/02 הפניקס נ' פלוני ניתן ביום 11/5/06. כן ראה ע"א 3901/15 נחום בסה נ' חאלד ניתן ביום 1/2/16.

30.יצוין כי בעקבות צו עיקול שהטיל המל"ל אצל הנתבעת (עיקול שהוטל ביום 15/5/18) הועבר למל"ל סך של 4,447 ₪ מתוך החוב (סכום שהיה אמור להיות משולם לתובע כתשלום תכוף), אכן החוב המלא של התובע למל"ל במועד התאונה, ובהתאם להסדר שנעשה אתו עמד על 5,248 ₪ (מנ/5 – עולה פירוט החוב המלא, שנכון למועד התאונה עמד על סך של כ-160,000 ₪ או לחילופין הסכום שנקבע עם התובע בהסדר - 73,000 ₪ בניכוי כל מה ששולם עד אותו מועד).

ואולם התובע לא עמד בתנאי סעיף 368 לחוק הביטוח הלאומי, שכן בהתאם לאמור בסעיף 368(ג) – "לא פרע אדם במועד שני תשלומים, בין רצופים ובין שאינם רצופים, על פי ההסכם שנערך עמו, רשאי המוסד לבטל את ההסכם. בוטל ההסכם, רואים כאילו לא נערך ההסכם.." או אז לא חל סעיף 368(א) הקובע כי אם נערך הסכם יראו לגבי הזכות לגמלה שנוצרה לאחר שנערך ההסכם כאילו שולמו דמי הביטוח שלגביהם נערך ההסכם.

בהתאם לתעודת עובד ציבור שהוגשה לבקשת הנתבעת – מכתב מל"ל מיום 2/9/18 אליו צורף דף חשבון התובע, עולה כי במועד התאונה התובע פיגר בהסדר ועל כן בוטל ההסדר:

"המבוטח ערך הסדר תשלומים בגין חובו ביום 26/1/16 ל-72 תשלומים...המבוטח נפגע בתאונת עבודה ביום 12/11/17 ולתאריך זה קיים פיגור בהסדר התשלומים. סה"כ החוב לתאריך הקובע 5,248 ₪ כתוצאה מכך בוטל ההסדר תשלומים. יתרת החוב נובעת מתיקון חשבון 2016+מס' תשלומים שלא שולמו בהסדר במועד".

מדף החשבון שצורף עולה כי התובע אכן פיגר, עובר לתאונה, ב - 2 תשלומים, אותם לא שלם (ביום 26/9/17 וביום 26/10/17), וכן צבר חוב בגין קנסות פיגורים וחיוב מקדמה.

31.הנתבעת לא הוכיחה טענתה לפיה גם אם היום יכסה התובע את מלוא החוב למל"ל (החוב היום עומד על כ-200,000 ₪, ואף אם ישיב למל"ל סכום נמוך יותר כפי שנכתב במכתב המל"ל מיום 27/12/20 – לפיו המל"ל יהיה מוכן לקבל מהתובע לסילוק חובו סך של 78,116 ₪ בלבד), אזי, התובע יהיה זכאי בכלל להגיש תביעה לקבלת תגמולים בגין התאונה נשוא התביעה, וכי תביעתו תוכר על ידי המל"ל.

ממכתבי דחיית התביעה על ידי המל"ל לא עולה כל אפשרות לפיה ככל שישולם החוב כעת ניתן יהיה להשיב הגלגל אחורה, להגיש התביעה, וגם לקבלה, והנטל להוכיח הדבר רובץ על הנתבעת המבקשת לנכות תגמולי מל"ל רעיוניים שלא שולמו לתובע, ושכאמור גם לא הוכח כי ישולמו לו בעתיד, ועל כן אין מקום לקבל טענת הנתבעת ולבצע ניכוי רעיוני של תגמולי מל"ל שלא שולמו, ואזכיר בהקשר זה כי הנתבעת אינה מעבידתו של התובע, אלא צד ג' אליו רשאי המל"ל היה לחזור לו היה משלם לתובע גמלאות.

כן אפנה לעובדה כי התובע ובא כוחו הצהירו והתחייבו כי התובע לא יפנה בתביעה למל"ל בגין פגיעתו נשוא תביעה זו. הצהרה זו לפרוטוקול, וכן פסק דין זה יומצאו למוסד לביטוח לאומי.

מכל מקום,

ולו אכן יסלק התובע חובו למל"ל,

ולו יגיש תביעה (בניגוד להתחייבותו כאמור לעיל),

ולו התביעה תתקבל,

הרי שעל המל"ל יהיה לפעול בהתאם לאמור בהוראות סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה 1995, ולהפעיל את זכות הזקיפה העומדת לו כך שהנתבעת לא תפגע, ולא תידרש לשלם סכום נוסף מעבר לנזק כפי שנקבע בפסק דין זה, וראה בענין זה האמור ברע"א 2941/10 לה נסיונל חברה לביטוח נ' המל"ל ניתן ביום 27/8/12.

32.לכל האמור לעיל אוסיף הדברים הבאים:

הנתבעת שהינה מבטחת בביטוח חובה של מלגזה בבעלות פל-רז, בחרה לטעון כי התובע היה עובד פל-רז. הנתבעת כאמור לעיל לא הביאה ולו ראשית ראיה להוכיח כי בטענה זו מחזיקה גם פל-רז, דהיינו, כי פל-רז מקבלת הטענה כי היא מעבידתו של התובע.

וככל שפל-רז אכן הייתה בגדר מעביד כפי שטוענת הנתבעת (טענה שכאמור נדחתה על ידי), הרי שבהתאם לאמור בסעיף 393 לחוק המל"ל, הייתה פל-רז פועלת להגיש בעצמה תביעה לבית הדין לעבודה, משנדחתה תביעת התובע ע"י המל"ל.

פל-רז לא עשתה כן (שכן סביר כי לא ראתה עצמה כמעבידה של התובע, ולא שלמה בגינו תגמולי מל"ל), הנתבעת לקחה על עצמה הייצוג, וכעת היא מנועה ומושתקת מלהעלות כל טענה כלפי התובע בכל הנוגע לזכותה לבצע ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל, כמי שבאה לטענתה בנעלי המעביד לכאורה.

ז. חישוב הפיצויים:

בשים לב לכל האמור לעיל להלן חישוב הפיצוי:

כאב וסבל – בהתאם לנכות רפואית של 38.44% בצירוף 25 ימי אשפוז, בניכוי גיל, ובצירוף ריבית סך של 72,250 ₪.

הפסד השתכרות בעבר:

בשים לב למצב הרפואי של התובע לאחר התאונה, הניתוחים שעבר וטיפולי השיקום יש להכיר באי כושר מלא לעבודה למשך 12 חודשים ממועד התאונה כאשר בתוך זמן זה יהיה מקום לנכות את 3 השבועות בהם חזר לעבוד, וכן לבצע חישוב נפרד ביחס לתקופה בה הועסק קבלן משנה שנהג במשאית שהתובע רכש בעסקת ליסינג מפל-רז.

תקופה ראשונה:

4 חודשים (ממועד התאונה ועד 3/18 – מועד הכנסת קבלן משנה לעבודה) יחושב פיצוי מלא:

20,400 ₪ X 4 חודשים ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 92,200 ש"ח

תקופה שניה:

מחודש 3/18 ועד 1/19 – 9 חודשים עד מועד השבת המשאית לפל-רז. בתקופה זו עבד על המשאית קבלן משנה, כאשר בתוך תקופה זו גם התובע חזר, בהתאם לעדותו, לעבוד למשך כ - 3 שבועות.

אשר על כן יש לפסוק בגין תקופה זו סכום גלובלי המבוסס על הפסד חודשי שאינו מלא, אלא שלוקח בחשבון עלות העסקת עובד שכיר, וכן לקחת בחשבון את פרק הזמן של 3 שבועות בהן עבד התובע בעצמו.

בשקלול האמור לעיל הפיצוי לתקופה זו מוערך על ידי בסכום גלובלי של 100,000 ₪.

תקופה שלישית:

מחודש 1/19 ועד היום, 28 חודשים, בהתאם לנכות תפקודית של 30% על בסיס שכרו עובר לתאונה.

20,400 ₪ X 30% X 28 חודשים בצירוף ריבית מאמצע התקופה, במעוגל, 194,000 ₪. 

הפסד כושר השתכרות לעתיד:

20,400 ש"ח X 30% X 216 מקדם היוון ל – 26 שנים - במעוגל 1,322,000 ₪.

נוכח קביעתי כי התובע היה עצמאי חושב הפיצוי עד גיל 70.

הפסד פנסיה:

אין מקום לפסוק פיצוי ברכיב זה, משהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח זכאותו לפנסיה על אף שיכול היה לעשות כן ב המצאת מסמכים המלמדים על הפרשת כספים מצדו לקרן כזו או אחרת.

עזרת צד ג' (עבר +עתיד):

100,000 ₪.

הוצאות:

50,000 ₪.

סה"כ – 1,930,450 ₪.

מסכום זה יש לנכות את כל התשלומים התכופים ששולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל תשלום.

לסכום שיוותר יש להוסיף שכ"ט עו"ד כחוק (13%+מע"מ) ולהשיב האגרה ששולמה.

הסכום ישולם לתובע תוך 30 יום שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, כ"ז אייר תשפ"א, 09 מאי 2021, בהעדר הצדדים.