ת"א 54715-12-12 הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ נ' גלי הקטיפה בע"מ

זוהי תביעה להצהיר על בטלותו של הסכם שכירות ארוך טווח, אשר נכרת בין הצדדים, מן הטעם שהנתבעת הסתירה מידע ביחס למצבו התכנוני של הנכס, בעת ניהול המו"מ, טרם כריתת הסכם השכירות.

רקע

1. ביום 19.12.06 נחתם בין הצדדים הסכם השכירות, לתקופה שמיום 1.1.07 ועד ליום 31.12.2027.

    

   הנכס נשוא ההסכם הינו מועדון כושר, והנתבעת הפעילה בו מועדון כושר עוד בטרם חתימת הסכם השכירות. בעת החתימה על הסכם השכירות, היו בידי הנתבעת רישיונות עסק, ביחס לכל חלקי המועדון. רישיונות אלה חודשו על ידי הנתבעת כחצי שנה לפני חתימת הסכם השכירות, והיו בתוקף עד לחודש דצמבר 2009, למעט הרישיון עבור הג'קוזי, המצריך חידוש מידי שנה, והרישיון עבור חדר הכושר, אשר הינו רישיון לצמיתות.

    

   לאחר החתימה על הסכם השכירות, הוסבו הרישיונות על שמה של התובעת.

    

   משבקשה התובעת לחדש את רישיונות העסק ביחס לחלקי המועדון, אשר הרישיון עבורם אינו לצמיתות, נענתה בשלילה ע"י עיריית אשדוד, וזאת מאחר ובנכס קיימות חריגות בניה, ומעמדו התכנוני של המבנה בו מצוי הנכס, הידוע כמתחם חוף הקשתות, אינו מוסדר.

    

   כיום, קיים רישיון עסק לצמיתות לחדר הכושר, כאשר ליתר החלקים לא חודש רישיון העסק (חלקם אינם מצריכים עוד רישיון עסק).

    

    

   טענות הצדדים

2. לטענת התובעת, במהלך ניהול המשא ומתן בין הצדדים, נמנעה הנתבעת מלציין בפני התובעת כי הנכס בנוי בחריגות בנייה, וכי מצבו התכנוני בעייתי. הנתבעת אף סירבה לחתום על סעיף, שנכלל בטיוטות הסכם השכירות, לפיו המושכר בנוי כדין. כשפנתה התובעת לנתבעת בשאלה, מדוע מסרבת לכך הנתבעת, ציינו בעלי הנתבעת כי הסעיף מיותר, נוכח קיומם של רישיונות עסק.

    

   התובעת טוענת, כי רק כתוצאה מסירובה של העיריה לחדש את רישיונות העסק, נודע לה, לראשונה, כי בנכס ישנן חריגות בנייה, וכי מעמדו התכנוני איננו מוסדר, מידע אשר הוסתר ממנה בעת ניהול המשא ומתן, שקדם לחתימה על הסכם השכירות.

    

   בהמשך, לאחר קבלת מספר הודעות סותרות מן העיריה, ביחס לרישיונות ולהליכי האכיפה, נודע לתובעת, שוב לראשונה, כי מתנהל הליך פלילי נגד הנתבעת ובעליה, בשל חריגות הבנייה, על יסוד כתב אישום שהוגש עוד ביום 3.2.05.

    

   מכאן, שהנתבעת הטעתה את התובעת במכוון, עת הצהירה בהסכם השכירות, שלא מתנהל הליך פלילי ואין צו הריסה ביחס למושכר, שעה שהיה ידוע לה, כי לא כך הם פני הדברים.

    

   נוכח זאת, הודיעה התובעת לנתבעת, כי איננה יכולה להמשיך ולהפעיל את המקום ללא רישיונות עסק כדין, ובמכתב מיום 17.4.12, הודיעה הראשונה לאחרונה על ביטול הסכם השכירות, החל מיום 1.7.12.

    

   התובעת טוענת עוד, כי אמנם מקודמת תב"ע חדשה ביחס למתחם חוף הקשתות, ע"י בעלי הנכסים שם, ובכלל זה בעלי הנתבעת, אולם גם אם תתקבל תב"ע זו, עדיין יתעורר הצורך להרוס חלק מן הנכס, ולמצער, חלק מקירוי הבריכה, ועל כן ממילא עומדת התובעת על דרישתה לביטול ההסכם.

    

   כך או כך, מדגישה התובעת, כי גם מידע זה הוסתר ע"י הנתבעת בעת ניהול המו"מ טרם כריתת הסכם השכירות, וכתוצאה מכך, פועלת התובעת במשך חודשים רבים בחוסר וודאות מוחלט, דבר המקשה על פעילותה התקינה והסבירה, שכן, היא אינה יכולה לקבל החלטות לטווח ארוך, ואין טעם מצידה להשקיע כספים לפיתוח המועדון, שעה שגורל השקעות אלה, לוט בערפל. נוכח חוסר הודאות, התובעת אינה יכולה להתחייב למנויי המועדון למשך שנה או יותר, שכן למעשה, קיים צו ההריסה ביחס לחלק מן המושכר.

    

   התובעת טוענת כי לא ניתן לכפות עליה לנהל את עסקה בניגוד לחוק, ללא רישיונות עסק.

   כמו כן, לא התקיים התנאי המתלה בהסכם השכירות, בדבר העדר הליך פלילי ו/או צו הריסה.

   הנתבעת ניהלה משא ומתן בחוסר תום לב, והסתירה פרטים מהותיים, תוך שהסכם השכירות אינו תואם את הנכס בגינו התקשרו הצדדים.

   הנתבעת הפרה את הסכם השכירות הפרה יסודית, שעה שלא עמדה בהתחייבויותיה כלפי התובעת בהתאם לכתב ההתחייבות הנספח להסכם השכירות, בו הוצהר על ידי הנתבעת כי אין הליך המתנהל ביחס לסגירת המועדון או הריסתו, כאשר תנאי כתב ההתחייבות הינם תנאים יסודיים, ואף תנאים מתלים לכניסת הסכם השכירות לתוקף.

    

   מכל אלה, עותרת התובעת להורות על ביטול הסכם השכירות.

    

3. הנתבעת טוענת נחרצות, כי התובעת ידעה גם ידעה על העובדה שבמושכר קיימות חריגות בנייה, וקיימת בעיה ביחס לתב"ע החלה על המבנה, וזאת עוד טרם החתימה על הסכם השכירות.

    

   עוד ידעה התובעת, כי חרף הבעייתיות הנ"ל, הנפיקה העירייה רישיון עסק לצמיתות לחלק הארי של המועדון – חדר הכושר, ואף נתנה רישיונות עסק, לתקופות קצובות, ליתר חלקי המועדון. רישיונות אלה צורפו להסכם השכירות.

    

   למועדון הכושר קיים רישיון עסק לצמיתות, כפי שאף אישרה העירייה במכתבה מיום 14.5.12.

    

   אשר ליתר חלקי המושכר, הרי שלאלה לא היה רישיון עסק לצמיתות, מלכתחילה. בשים לב לבעייתיות התכנונית בכל הנוגע למתחם חוף הקשתות, נקטה העירייה במדיניות לפיה, כל עוד מקודמת התב"ע, אותה יזמו בעלי הנכסים במקום, יושהו ההליכים הפליליים. כיום, מצויים הליכי אישור התב"ע למתחם בשלב מתקדם, ומקודמים במרץ, כאשר לאחר אישור התב"ע, ניתן יהיה להכשיר את כל חריגות הבנייה, המהווים, כביכול, מניעה מלקבל רישיון עסק ליתר חלקי המועדון.

    

   הנתבעת מציינת, כי בהתאם להסכם השכירות, האחריות לקבלת רישיון עסק, מוטלת על התובעת באופן מוחלט.

    

   לטענתה, התובעת חפצה מאד בהשכרת המועדון, ידעה את כל הפרטים הנ"ל, והעריכה, כי מדיניות העירייה ביחס למתן רישיונות עסק לא תשתנה. משכך, משיקוליה שלה, בחרה להתקשר בהסכם השכירות, תוך שהתמונה העובדתית המלאה, הייתה בידיעתה.

    

   בקשות התובעת לכלול בהסכם השכירות הצהרות בנוגע למצבו התכנוני של הנכס, נדחו ע"י הנתבעת, תוך שבעלי הנתבעת מבהירים לתובעת, שקיימת בעייתיות תכנונית ביחס לנכס, בגינה מקודמת תב"ע חדשה, אשר עתידה להסדיר את חריגות הבניה.

    

   הנתבעת מציינת, כי כתב האישום אליו מפנה התובעת, אינו כולל דרישה לצו הריסה, ובעת חתימת ההסכם לא היה צו הריסה ביחס לנכס או לחלקים ממנו. מטעם זה, ואף מנוסחו של כתב ההתחייבות שצורף כנספח להסכם השכירות, אין כל פגם בהצהרות שנכללו בכתב ההתחייבות, והן אינן סותרות את תוכן הסכם השכירות. כמו כן, כתב ההתחייבות אינו כולל תנאי מתלה בדמות קיומו של רישיון עסק.

    

   אשר לטענת התובעת, כי גם אם תאושר התב"ע המקודמת על ידי בעלי הנכסים במתחם, עדיין יתעורר הצורך להרוס חלק משטח המושכר, הרי שמדובר בקירוי של 3 מ"ר מעל הבריכה, ומכל מקום, במסגרת הדיונים בהתנגדויות לתב"ע, לכשתוגשנה, תבקש המשיבה להכשיר אף חלק זה, אשר לא היה מצוי בתוכנית, בעת שהתב"ע הוגשה במקור.

    

   מכאן, כי ככל שטעתה התובעת, ונטלה סיכון בעת ההתקשרות בהסכם השכירות, מתוך ציפייה, שהעירייה לא תשנה את מדיניות הנפקת רישיונות העסק למתחם, מה שלא קרה בפועל, וזאת חרף ידיעת התובעת כי קיימת בעייתיות תכנונית ביחס לנכס נשוא הסכם השכירות, אין בכך כדי לזכות את התובעת בסעד המבוקש על ידה.

    

   דיון והכרעה

   האם התובעת ידעה על מצבו התכנוני של הנכס, טרם החתימה על ההסכם?

4. טענתה היסודית והמרכזית של התובעת, עליה מבוססת התביעה היא, כי בעת ניהול המשא ומתן שקדם לחתימה על ההסכם, הסתירו בעלי הנתבעת מנציגי התובעת, את המידע המלא והמהימן, באשר למצבו התכנוני של הנכס.

    

   התובעת טוענת, כי לכל אורך המשא ומתן שנוהל בין הצדדים, לא צוין בפניה כי קיימות בנכס חריגות בנייה, כי מתנהל הליך פלילי, הכולל דרישה להריסה של חלק מהנכס, והעובדה שלהסכם השכירות צורפו רישיונות עסק כאלה ואחרים, רק חידדה את ההטעיה מצדה של הנתבעת, שכן, נוכח האישורים שבהם אחזה הנתבעת בעת ניהול המו"מ, סברה התובעת כי אין כל בעיה במצבו התכנוני של הנכס, והראיה – כי בידי הנתבעת היו אישורים ורישיונות כדין.

    

5. שאלת ידיעתה של התובעת את המצב התכנוני של הנכס המושכר, הינה שאלה עובדתית, אשר תוכרע על יסוד העדויות שנשמעו והחומר המצוי בתיק. ככל וייקבע, כי הנתבעת הסתירה מהתובעת את המידע המלא והמהימן בכל הנוגע למצבו התכנוני של הנכס, במסגרת ניהול המשא ומתן לקראת חתימת הסכם השכירות, אזי יש להכריע ביחס לתוצאות אי גילוי זה, ולקבוע את ההשלכה האופרטיבית של התנהלותה זו של הנתבעת.

    

   אולם, אם יתברר, כי הנתבעת שיקפה לתובעת את המצב התכנוני בנכס לאשורו, ולא הסתירה מידע מפני התובעת, אזי ממילא יהא מקום להורות על דחיית תביעת התובעת.

    

   6.לאחר ששמעתי את מכלול עדויות הצדדים, ועיינתי במסמכים המצויים בתיק ובראיות שהוצגו מטעם הצדדים, באתי לכלל מסקנה חד משמעית, לפיה, טרם החתימה על הסכם השכירות, ידעה התובעת כי קיימת בעייתיות במצבו התכנוני של הנכס, באופן שבו לא קיימת תב"ע תקפה הנוגעת לנכס, מקודמת תב"ע שכזו ביוזמת בעלי הנכסים, קיימות חריגות בניה, וממילא, במצב דברים זה, אין היתר בניה כחוק.

    

   7.טרם שנבחן את הראיות ביחס לשאלת היקף המידע שנמסר לתובעת במהלך המו"מ, יש להפנות לעדותו של מר פלאצ'י, מנהל אגף רישוי עסקים ואיכות הסביבה בעיריית אשדוד, אשר זומן לעדות מטעם התובעת, והתייחס למצבו התכנוני המורכב של הנכס, המצוי במתחם חוף הקשתות באשדוד.

    

   מדובר במתחם שבו מצויים 30 בתי עסק, המחויבים ברישיון עסק. לפני כשלושה עשורים התברר, כי התב"ע, עליה הסתמכה הוועדה המקומית בעת מתן היתרי בנייה לנכסים, כלל לא נחתמה על ידי שר הפנים, ועל כן, למעשה, אין בנמצא תב"ע תקפה, החלה על המתחם. כתוצאה מכך, הורה משרד הפנים להפסיק לאלתר מתן היתרי בנייה במתחם. עם זאת, לא ניתנה הוראה בדבר ביטול היתרים שהיו קיימים במועד ההוא.

    

   לאור זאת, גיבשה הוועדה המקומית לתכנון ובניה של עיריית אשדוד, מדיניות, לפיה מצד אחד, איפשרה את הפעילות, ומנגד - לא הנפיקה רישיונות עסק.

    

   מר פלאצ'י העיד כי לאור המצב המורכב שנוצר ביחס למתחם חוף הקשתות, העירייה לא פועלת לבטל רישיונות קיימים לצמיתות. אולם, לגבי פריטים המצריכים רישיונות עסק מתחדשים, או לגבי בקשות חדשות למתן רישיון עסק, לא מנפיקה העירייה רישיונות חדשים.

    

   באותה נשימה העיד הנ"ל, כי גם באשר לעסקים הללו, אשר לא ניתן להם רישיון עסק, לאור הבעייתיות שנוצרה, הוחלט בעירייה, שלא לפעול בשלב זה כנגדם, כל עוד יתר האישורים הנדרשים, מעבר לאישור רשויות התכנון (משרד הבריאות, כיבוי אש וכדומה), קיימים.

    

   מר פלאצ'י ציין בעדותו, כי העירייה כינסה את בעלי העסקים במתחם, ומסרה להם הודעה באשר למדיניותה זו, אשר תקפה אף היום, ועוד העיד, כי התובעת, כמו יתר בעלי העסקים במתחם, ידעה על מדיניות זו ועל מצבו התכנוני של המתחם (עמ' 60 שורות 18 – 26 וכן ת/1).

    

6. נפנה מכאן, לבחון את מסכת העדויות שנפרסה בפני ביהמ"ש, ממנה ניתן יהא ללמוד על שאלת ידיעת התובעת אודות המצב התכנוני של הנכס, בעת החתימה על ההסכם.

    

   בעניין זה העידו מספר עדים.

   מטעם התובעת העיד מר יונתן פישר, כיום דירקטור בתובעת, ובעבר שימש אף כמנכ"ל. מר פישר ניהל את המו"מ מטעם התובעת, מול הנתבעת, יחד עם עו"ד גדי קורב, עוה"ד של התובעת (להלן: "עו"ד קורב").

   מטעם הנתבעת העידו גיא קידר וגרצל קידר, בעלי הנתבעת, אשר ניהלו את המו"מ בשמה.

    

   פישר העיד, כי במענה לדרישת התובעת, לכלול בהסכם הצהרה בדבר מצבו התכנוני התקין של הנכס, סרבו נציגי הנתבעת לעשות כן, אולם לטענתו, נענו על ידי נציגי הנתבעת בתשובה כפולה, אשר נציגי התובעת מצאו בה טעם והיגיון:

    

   ראשית, בפועל, בידי נציגי הנתבעת היו רישיונות להפעלת המקום, והמקום אף פעל כמועדון כושר.

    

   שנית, נציגי הנתבעת טענו, כי אינם מוכנים לכלול בהסכם הצהרה בדבר מצבו התכנוני של הנכס, מאחר ואינם בקיאים בחוקים בתחום זה, ועל כן אינם נכונים להתחייב בנושא (עמ' 27 שורות 29-34).

    

   בנוסף, שב פישר וטען, כי גם אם סרבו נציגי הנתבעת לכלול הצהרות כאמור בדבר מצבו התכנוני של הנכס, במסגרת הסכם השכירות, הרי שהדברים נכללו בכתב ההתחייבות, הנספח להסכם, אשר כלל תנאי מתלה בדבר העדר כל הליך הנוגע להריסת המועדון או חלקו, או סגירתו, ומשלא נתקיים התנאי, רשאית התובעת לבטל את ההסכם (עמ' 26 שורות 5-6, שורות 22-23, עמ' 27 שורות 5-6, עמ' 28, שורות 11-12).

    

7. די בעובדה, העולה מעדות פישר עצמו, כי נציגי הנתבעת סרבו בתוקף לכלול בהסכם השכירות הצהרה בדבר מצבו התכנוני התקין של הנכס, כדי לעורר אצל התובעת סימני שאלה, ולא ניתן היה להסתפק, מצידה, בכתב ההתחייבות שצורף כנספח להסכם, אשר על מעמדו, יורחב בהמשך.

    

   כאמור, פישר אישר בחקירתו, כי נציגי הנתבעת סירבו לכלול הצהרה ביחס למצבו התכנוני של הנכס, והתנהלות כזו כשלעצמה, אמורה היתה "להדליק נורה אדומה" אצל התובעת, ולגרום לה לערוך בדיקות מקיפות, אצל הגורמים המתאימים. כפי שנראה בהמשך, התובעת בחרה להתעלם מנתונים אלה, ולא ערכה את הבדיקות המינימליות הנדרשות, ועל כן, אין לה להלין, אלא על עצמה.

    

8. יתרה מכך. לא רק שהנתבעת סירבה לכלול בהסכם השכירות הצהרות בדבר מצבו התכנוני של התקין של הנכס, אלא שנציגי הנתבעת אף מסרו לתובעת מידע באשר לבעייתיות הנוגעת לו.

    

   פישר אישר בעדותו, כי במהלך ניהול המו"מ גילו נציגי הנתבעת לתובעת את העובדה, כי קיימת בעיה תכנונית ביחס למתחם בו שוכן הנכס, וכי ישנה בעייתיות בכל הנוגע לקיומה של תב"ע תקפה, החלה על המתחם בו מצוי הנכס. פישר אף אישר, כי בעלי הנתבעת ציינו בפניו, שקיימים הליכים הנוגעים לקידום תב"ע חדשה ביחס למתחם (עמ' 28 שורות 13-14). אולם, משנשאל פישר האם ערך בירור באשר לסוגיית התב"ע החדשה, ולכל הפחות, ניסה לברר מדוע נדרשה תב"ע חדשה, השיב, כי לא התעמק בנושא, וכך העיד, בעמ' 28, שורה 13 ואילך:

   "ש. האם בעקבות הדבר הזה, שאלת כן או לא את גרצל או גיא, תגידו לי יש בעיה תכנונית במקום?

   ת. בוודאי. הם ענו – חוץ מהתב"ע החדשה אין שום בעיות ולכן הנה כל הרישיונות, עובדה.

   ש. אז קודם כל אתה אומר כרגע שהם אמרו לך שיש תבע חדשה?

   ת. נכון.

   ש. ואתה אומר ששאלת אותם ואמרו לך שחוץ מזה אין בעיות?

   ת. כן.

   ...

   ש. אתה אומר פה עכשיו, שהם אמרו לך חוץ מהתב"ע החדשה אין בעיה, ז"א אתה ידעת שיש תב"ע חדשה. אתה שאלת אותם למה צריך תב"ע חדשה, מה הבעיה של התב"ע החדשה?

   ת. אני לא התעמקתי בזה".

   ובעמ' 31:

   "ש. מאחר ואנו עכשיו יודעים שכן ידעת על זה שיש תב"ע חדשה, מה שלא מופיע בתצהירים שלך, אני רוצה לחדד נקודה, לא שאלת אותו לשם מה הוגשה התב"ע החדשה מי הגיש מה היא אמורה לעשות?

   ת. לא התעמקתי בזה".

   עולה אם כן, כי לפי עדותו של פישר, שניהל את המו"מ בשם התובעת, נציגי הנתבעת סרבו לכלול בהסכם הצהרה ביחס למצבו התכנוני של הנכס, ואף גילו לתובעת את העובדה כי ביחס לנכס נשוא ההסכם, מקודמת תב"ע חדשה. משאלה הם פני הדברים, ומשנציג התובעת עצמו מאשר ומוסר דברים אלו בחקירתו, מתעורר קושי אמיתי לקבל את טענת התובעת, לפיה הוסתר ממנה מידע ביחס למצבו התכנוני של הנכס, באופן שגרם להטעייתה בעת ההתקשרות בהסכם השכירות.

   ויודגש, בכתב התביעה נטען, שנציגי הנתבעת לא גילו לתובעת דבר באשר למצבו התכנוני הבעייתי של הנכס, אולם בחקירת פישר התברר, כאמור, שלא כך הם פני הדברים, וכי למצער, נמסר לתובעת שנציגי הנתבעת מקדמים תב"ע חדשה ביחס למושכר.

9. זאת ועוד. התברר בחקירת פישר, כי עו"ד קורב, ב"כ התובעת, אשר ניהל כאמור, את המו"מ יחד עם פישר, מול נציגי הנתבעת, הביע בפני פישר חוסר שביעות רצון מן ההתקשרות, על רקע סוגיית התב"ע החדשה והשלכותיה, וכשנשאל על כך פישר, העיד בעמ' 31 שורה 25 ואילך כך:

   "ש. אני רוצה להפנות אותך לסעיף 31 לתצהיר שלך. אתה יודע שבמסגרת התצהיר שלו גיא אומר שבמעמד החתימה, סמוך מאד לפני החתימה, הוא שמע אותך ואת עו"ד קורב מדברים ועו"ד קורב אמר לך, שהוא לא שקט עם החתימה על הסכם לטווח כל כך ארוך כשיש בעיות בהיתר ובעיות תכנוניות ואתה אמרת לו זה בסדר, אני שקט, יש רישיונות והחבר'ה מטפלים?

   ת. כן. מה השאלה?

   ש. מה אתה אומר לנו, כי פה אמרת משהו לקוני זה לא נכון, מה בדיוק לא נכון?

   ת. זה חלקי נכון. ז"א זה נכון שהעורך דין שלי הוא לא אוהב לחתום על החוזים של 20 שנה והוא גם לא אהב את הרעיון שיש תב"ע בסביבה, והוא העדיף לא לחתום על חוזה של 20 שנה, זה לא נכון שהוא אמר שהוא לא שקט לחתום על חוזה של 20 שנה לאור שיש בעיות עם היתר בניה ומה שכתוב, זה לא נכון.

   ש. מה הוא כן אמר לך?

   ת. הוא אמר שהוא כן מעדיף לא לחתום על הסכם ל – 20 שנה. אולי הוא התייחס לתב"ע אבל בטח לא לדברים אחרים, לא ידענו עליהם".

   מתשובותיו אלה של מר פישר עולה בבירור, כי במסגרת מו"מ מסרו נציגי הנתבעת לתובעת מידע ביחס לקיומה של תב"ע חדשה המקודמת ביחס למתחם בו מצוי הנכס. חרף העובדה שנציגי התובעת ידעו, לכל הפחות על קיומה של תב"ע חדשה, לא נעשה מצד התובעת כל בירור, ולו המינורי ביותר, לא מול נציגי הנתבעת, ולא אצל הרשויות המוסמכות, וזאת למרות שפישר אישר, כי לא היתה מניעה מצד התובעת לערוך בירור שכזה (עמ' 29 שורות 14-17).

   יתרה מכך, מחקירת פישר התברר, כי בא כוחה של התובעת דווקא התייחס לשאלת קיומה של התב"ע החדשה, העלה את הבעייתיות בפני מר פישר טרם החתימה והביע הסתייגות ביחס לחתימה במצב הדברים הנתון. אולם פישר, ממניעיו שלו, בחר לחתום על ההסכם, חרף הסתייגותו של עו"ד קורב. אמנם פישר טען בעדותו, כי הסתייגותו של עו"ד קורב עלתה על רקע הדרישה לחתום על הסכם ל – 20 שנה, אולם, בסופו של דבר גם פישר אישר שעו"ד קורב הסתייג אמנם מחתימה על הסכם ל – 20 שנה, אך הסתייגותו נקשרה גם לשאלת קיומה של התב"ע החדשה.

10. למרות עדות משמעותית זו, ממנה עולה כי ממש בסמוך לחתימה על ההסכם, התקיים דין ודברים בין נציגי התובעת, בינם לבין עצמם, תוך שעו"ד קורב מביע הסתייגות מן חתימה על ההסכם, לאור קיומה של התב"ע החדשה ואי הבהירות התכנונית ביחס לנכס, לא הובא עו"ד קורב לעדות. עובדה זו נזקפת לחובתה של התובעת, ויש להסיק ממנה, כי עדותו של עו"ד קורב היתה תומכת בטענת הנתבעת, לפיה התובעת ידעה על המורכבות התכנונית הנוגעת לנכס, וחרף ידיעתה זו, בחרה להתקשר בהסכם השכירות.

     

11. גם אם תתקבל עמדתו של פישר, לפיה, נציגי הנתבעת הציגו רישיונות להפעלת המקום, והצגת הרישיונות הובילה את התובעת למסקנה מבוססת, כי אין כל בעיה בהפעלת המקום, אין בכך כדי לאיין את התמונה העולה מעדותו של פישר, לפיה, טרם החתימה על הסכם השכירות, ידעה התובעת גם ידעה, כי מצבו התכנוני של הנכס אינו מוסדר, מקודמת תב"ע ביחס למתחם בו מצוי הנכס, אשר הליכי אישורה טרם הסתיימו, ודבר מכל אלה, לא הוסתר מן התובעת, טרם החתימה על הסכם השכירות.

     

12. מעבר לפישר, כאמור, היה מעורב בניהול המו"מ עו"ד קורב, אשר לא הובא לעדות. יתר עדי התובעת אישרו כי לא היו מעורבים בניהול המו"מ, ועל כן עדויותיהם אינן משליכות על שאלת היקף ידיעתה של התובעת באשר למצבו התכנוני של הנכס, טרם החתימה על הסכם השכירות, והנתונים שנמסרו לה על ידי נציגי הנתבעת.

     

13. מטעם הנתבעת העיד מר גרצל קידר, אשר יחד עם גיא קידר, ניהל בשם הנתבעת את המו"מ מול התובעת. בהתייחס לשאלה, מהו המידע שמסר לתובעת בעת ניהול המו"מ, באשר למצבו התכנוני של הנכס , העיד, בעמ' 78 שורה 22 ואילך:

    "... אני מסרתי את כל הפרטים כל מה שקשור לנכס, אחד שלנכס יש היתר חלקי ושיש בעיות תכנוניות בנכס ואנחנו נכון לעכשיו מריצים תב"ע, לא רק אנחנו בבניין שלנו אלא כל מתחם חוף הקשתות, 3 בניינים שנמצאים שם. ולאף אחד אין שם לא היתר בניה ולא תכנית ולא תב"ע מאושרת. והנושא הזה אנחנו הצטרפנו לתב"ע ב – 2004 אבל היא מורצת משנת 2001. את כל זה מסרתי, לגמרי".

     

    עוד העיד גרצל, כי נציגי התובעת בחרו שלא להתעמק בפרטים הנוגעים למצבו התכנוני של הנכס, לאחר שנמסר להם האמור לעיל.

    בחקירתו אישר גרצל, כי לא ציין בפני נציגי התובעת שקיים כתב אישום תלוי ועומד נגדו וכנגד הנתבעת, בגין חריגות הבניה. במענה לשאלה בעניין זה, טען גרצל, כי חריגות הבניה נעשו ב – 2004, ובינואר 2005. המועדון נפתח בשנת 2005, ללא התנגדות מצד העיריה, ואף קיבל רישיונות עסק. במקביל גם הוגשה התב"ע, ומשכך סבר שאם אלו הם פני הדברים, הרי שגם אם יתנהל משפט כתוצאה מכתב האישום, יסתיים העניין בתשלום קנס. גרצל ציין, כי הדיון הראשון התקיים בסופו של דבר בשנת 2008, דהיינו כשנתיים לאחר החתימה על ההסכם, וממילא לא יכול היה למסור עוד מידע על כך, בעת החתימה על ההסכם.

14. מטעם הנתבעת העיד גם גיא קידר, בעלי הנתבעת יחד עם גרצל קידר, שלקח אף הוא חלק בניהול המו"מ. גיא התייחס גם הוא למידע שנמסר לנציגי התובעת טרם החתימה על ההסכם, בעמ' 88, שורה 24 ואילך:

    "מה שנמסר להם שאנחנו בנינו את המבנה הזה ובין הבניה של המבנה, היה לנו היתרים לא היו מוסדרים כמו שצריך, היו סטיות מההיתר, ותב"ע בחוף הקשתות הוגשה הרבה לפנינו, אך לא היתה מאושרת, כי לא נחתמה על ידי שר. התב"ע מקודמת שם, אבל בלעדינו זה היה בשנת 2001. הצטרפנו בשנת 2004 לאשר את ההיתרים והתב"ע ומשם התחילו לרוץ. כעקרון מה שנמסר להם שיש שם תב"ע שמקודמת בכל חוף הקשתות, שזה לא רק המבנה שלנו, ואנחנו הצטרפנו בזמן הבניה היה לנו סטיות מההיתר, דברים שנבנו שלא לפי ההיתר והעברנו את זה ליונתן וגדי קורב שהיו אתנו במו"מ...".

    ובהמשך, בעמ' 89:

    "הייתה בקשה שלהם שתהיה התייחסות שייכתב בטיוטא שהבניין נבנה לפי היתר והדגשנו להם חד משמעית שהבניין לא נבנה לפי היתר והייתה סטייה מההיתר ואני לא יכול להכניס את זה להסכם, לחתום על דבר כזה. ואז הורדנו את זה. ירד סעיף ההיתר, ירד אני זוכר את זה בוודאות".

    עוד העיד גיא ביחס לפגישה בה נחתם ההסכם, והדברים שהוחלפו בין פישר לעו"ד קורב, בעמ' 92 שורה 1 ואילך:

    "גדי (עו"ד קורב, ע.א.) אמר ליונתן הסבירו לך שיש חריגות בניה, סטייה מהיתר ותבע בהליך שעדין לא מאושר, אני חוזה כזה ל – 20 שנה, גדי קורב, לא חותם, כך אמר לו. יונתן ישב שפוף אני זוכר את זה. אמר תשמע החובה (כך במקור, צ"ל: "החבר'ה", ע.א.) האלה עשו יצירת מופת, הקימו פה מועדון לתפארת, מקדמים תב"ע שהולכת להיות מאושרת ויש להם רישיונות עסק אני יודע שהם יכשירו אני לוקח את המועדון איך שהוא. אני תומה למה גדי קורב לא הגיש תצהיר".

    נדמה, שהדברים מדברים בעד עצמם, ואין צורך להרחיב עוד בנקודה זו.

15. מסקירת העדויות כפי שהובאו לעיל, מתקבלת תמונה עובדתית פשוטה וברורה, לפיה נציגי הנתבעת סרבו נחרצות לכלול בהסכם הצהרה ביחס למצבו התכנוני התקין של הנכס, ואף ציינו בפני נציגי התובעת כי קיימת בעייתיות בסוגיה זו, ועל מנת לקדם פתרון לה, מקודמת תב"ע ביחס למתחם, ובכלל זה ביחס לנכס נשוא הסכם השכירות.

     

    חרף המידע הזה, אשר נמסר לנציגי התובעת, בחר מר פישר, במודע, ש"לא לרדת לפרטים", "לא להתעמק" ולא ערך בירורים נדרשים. יתרה מכך, פישר אף לא הכחיש כי החליט להתקשר בהסכם, בניגוד לדעתו של עו"ד קורב, אשר הביע הסתייגות מחתימה על הסכם ארוך טווח, בייחוד לאור הבעייתיות המתעוררת באשר למצבו התכנוני.

     

    מכאן, ומשאלה הם פני הדברים, נשמטת הקרקע תחת טענת היסוד המונחת בבסיס תביעת התובעת, לפיה הסתירו נציגי הנתבעת מן התובעת את המידע באשר למצבו התכנוני של הנכס, טרם החתימה על הסכם השכירות, והטעו את נציגי התובעת. לאור מסכת העדויות שנפרסה בפני, אין לי אלא לקבוע, כי התובעת ידעה היטב שקיימת בעייתיות תכנונית ביחס לנכס. גם אם בחרה התובעת לשים את הדגש על כך שבידי הנתבעת היו רישיונות להפעלת מכון הכושר ויתר הרכיבים המצויים במועדון, ומשכך בחרה להתקשר בהסכם השכירות, אין בכך כדי לאיין את העובדה כי בחרה לעשות כן, תוך ידיעה מלאה וברורה, באשר למצבו התכנוני הבעייתי של הנכס.

     

    אמנם, קיומם של רישיונות עסק בידי הנתבעת, לכלל רכיבי המועדון, בעת החתימה על הסכם השכירות, יכול לכאורה, לתמוך בטענת התובעת, כי הוטעתה לסבור שלא קיימת בעייתיות. אולם מהעדויות עולה, כי התובעת היתה מודעת למצבו המורכב של המושכר, ואם בחרה היא, משיקוליה שלה, להתקשר בהסכם השכירות, חרף מצב בעייתי זה, וליטול את הסיכון הכרוך בכך, בדמות אי חידוש רישיונות העסק, סיכון שהתממש ביחס לחלקים מן המועדון, לא ניתן כעת לקבל תביעתה, ולהצהיר על ביטול הסכם השכירות, מכח הטענה כי הוסתר ממנה מידע רלבנטי, טרם החתימה על הסכם השכירות (ראה: ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חנ-רון בע"מ (פסק דין מיום 27.5.92), בעיקר האמור בסיפת סעיף 9 לפסק הדין).

     

    נוכח זאת, יש לדחות את עתירת התובעת להצהיר על בטלות הסכם השכירות, מן הטעם שלא ניתן לכפות עליה לנהל את עסקה ללא רישיון, שכן אם בחרה התובעת להתקשר בהסכם השכירות ביחס לנכס, ביודעה את מלוא הפרטים והנתונים באשר למעמדו התכנוני, ממילא לא ניתן לומר שמדובר במצב שבו נכפה על התובעת לנהל את עסקה ללא רישיון.

     

    מעמדו של כתב ההצהרה וההתחייבות – הנספח להסכם

    תנאי מתלה - האמנם?

16. יחד עם הסכם השכירות, נחתם באותו המועד (19.12.06) כתב הצהרה והתחייבות אשר על פי סעיפי הפתיחה שלו, תפקידו "להעלות על הכתב אותן הצהרות והתחייבויות של המשכיר המהוות תנאי יסודי להתקשרות השוכר עם המשכיר בהסכם השכירות" ("והואיל" שלישי לכתב ההתחייבות).

     

    לטענת התובעת, גם אם נציגי הנתבעת סרבו לכלול בהסכם השכירות עצמו, הצהרות בנוגע למצבו התכנוני של הנכס, הרי שהדברים באים לידי ביטוי בכתב ההתחייבות, המהווה למעשה "תנאי מתלה" להתקשרות בין הצדדים, ומעת שהתברר כי מצבו התכנוני של הנכס, עומד בניגוד להצהרות נציגי הנתבעת בהסכם השכירות, ממילא לא התקיים התנאי המתלה העומד בבסיס הסכם השכירות, ועל כן, בטל הסכם השכירות. בהתאם, טען מר פישר לכל אורך עדותו, כי כתב ההתחייבות כולל תנאי מתלה, וכי למעשה, מה שלא הצליחה התובעת להכניס בהסכם השכירות, קיבל מבחינתה מענה בכתב ההתחייבות (עמ' 26, שורות 5-6, שורות 22-23, עמ' 27 שורות 3-6).

     

    בעיקר סומכת התובעת טענותיה על האמור בסעיף 2 לכתב ההתחייבות, הקובע כי העדר קיומו של הליך לסגירת המועדון או הריסתו, מהווה תנאי מתלה להסכם השכירות.

     

17. לטענת הנתבעת, הטענה באשר לקיומו של תנאי מתלה, לא הועלתה על ידי התובעת כששלחה את הודעת ביטול ההסכם, ועל כן היא מנועה מלהעלותה כעת. מכל מקום, לטענת הנתבעת, כתב ההתחייבות כלל אינו כולל תנאי מתלה כנטען ע"י התובעת.

     

    לטענת הנתבעת, נולד כתב ההתחייבות על רקע הצורך להסדיר סוגיות כגון תשלום היטל השבחה במקרה של שימוש חורג וכיוצ"ב, עניינים אשר הנתבעת לא רצתה שימצאו ביטוי בהסכם השכירות, מאחר והסכם השכירות אמור היה לשמש אותה לצורך מתן אשראי בבנק.

     

    יתרה מכך, ניסיונות התובעת להכניס לכתב ההתחייבות הצהרות באשר למצבו התכנוני של המושכר נדחו אף הן, כפי שנדחו ניסיונות כאלה ביחס להסכם השכירות עצמו. גם לכתב ההתחייבות סירבה הנתבעת להכניס הצהרה כי הנכס נבנה לפי היתר, ואין בעיות תכנוניות.

    בנוסף, מדגישה הנתבעת כי במועד החתימה של כתב ההתחייבות לא היה תלוי ועומד צו הריסה כנגד חלק מן הנכס.

     

18. לאחר עיון במכלול החומר המצוי בתיק ביהמ"ש, ושמיעת טענות הצדדים בעניין זה, באתי לכלל מסקנה, כי אין באמור בכתב ההתחייבות כדי לסייע לתובעת.

     

    בהתאם לע"א 189/06 דורון לוי נ' אפרים פייגנבלט (פסק דין מיום 13.12.88), אליו הפנתה ב"כ התובעת, ההכרעה בשאלה אם תנאי כלשהו בהסכם מהווה תנאי מתלה, נבחנת על פי כוונת הצדדים, כפי שהיא עולה נסיבות העניין (ראה גם ע"א 220/83 חברת אהרון רוטנברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ (פסק דין מיום 27.5.85)). נפנה לבחון את מצב הדברים בענייננו, על מנת להכריע בשאלת מעמדו של כתב ההתחייבות והתנאי המתלה הכלול בו.

19. ראשית, יש לשאול מדוע היה צורך בכתב ההתחייבות, לאור העובדה שהצדדים חתמו על הסכם שכירות מפורט, ומהו הרקע לחתימה על כתב התחייבות זה.

    אם כשיטת הנתבעת, נולד כתב ההתחייבות על רקע הצורך להציג את הסכם השכירות בפני גורמי מימון, ועל כן לא רצו הצדדים לכלול בו סעיפים הנוגעים לתשלומים עתידיים אפשריים, ממילא ברור כי שאלת מצבו התכנוני של הנכס אינה יכולה למצוא מענה מעצם קיומו של כתב ההתחייבות, ולא לכך כיוונו הצדדים.

     

    אציין, כי מחלופת המכתבים בין באי כח הצדדים, בהם פורטו הערות הצדדים עולה, כי אכן מרבית ההערות ביחס לנוסח כתב ההתחייבות מתייחסות לסוגיות של תשלום היטלים ופניה לרשויות המס, ויש בכך כדי לתמוך בגרסת הנתבעת, באשר לרקע שקדם לחתימה על כתב ההתחייבות.

     

20. אולם, גם אם נלך לשיטת התובעת, לפיה ראתה התובעת בכתב ההתחייבות את הדרך לבטא את הסכמות הצדדים, אשר לא באו לידי ביטוי בהסכם השכירות, ובעיקר בכל הנוגע להצהרות הנתבעת ביחס למצבו התכנוני התקין של הנכס, וכן קביעת תנאי מתלה לקיומו של ההסכם, עדיין לא ניתן לקרוא לכתב ההתחייבות הצהרה כלשהי מצד הנתבעת, באשר למצבו התכנוני של הנכס, העומדת בסתירה או בניגוד למצבו התכנוני, כפי שהיה בפועל, בעת החתימה על כתב ההתחייבות.

    ובמה דברים אמורים?

     

21. עיון בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים טרם החתימה על ההסכם, אשר כוללות הערות גם ביחס לכתב ההתחייבות, מעלה כי הנתבעת דחתה במפורש ניסיונות של התובעת לכלול הצהרות הנוגעות למצבו התכנוני של הנכס גם במסגרת כתב ההתחייבות. כך, במכתבו של ב"כ הנתבעת לב"כ התובעת, מיום 11.12.06 (נספח א לתשובה להמרצת הפתיחה), הכולל הערות ביחס להסכם ולכתב ההתחייבות, בסעיף 21, תחת הכותרת: "הערות למכתב הלוואי" (הוא כתב ההתחייבות, ע.א.) נכתב ברחל בתך הקטנה בס"ק ב:

    "לסעיף 2: להוריד ההצהרה שהבניין והמועדון נבנה לפי היתר בניה כדין..."

     

    נדמה שהדברים ברורים, ויש ללמוד מכך, כי גם אם רצתה התובעת לכלול בכתב ההתחייבות הצהרות הנוגעות למצב התכנוני של הנכס, אשר לא נכנסו להסכם השכירות, מכל הטעמים שפורטו לעיל בפרק הקודם, הרי שהנתבעת סירבה לכך גם ביחס לכתב ההתחייבות. משכך, נסיבות העניין מחייבות קביעה, לפיה, הצדדים לא התכוונו לראות בכתב ההתחייבות ככזה המשלים את האמור בהסכם השכירות בכלל, וביחס למצבו התכנוני של הנכס בפרט, והמסמכים מלמדים כי ההיפך הוא הנכון, שעה שגם ביחס לכתב ההתחייבות דחתה הנתבעת כל ניסיון להכניס הצהרות מעין אלה.

    22.ועוד. אם נלך לשיטת התובעת כאמור לעיל, ביחס להורתו והולדתו של כתב ההתחייבות, דווקא עצם העובדה שהתובעת ראתה צורך לבסס הסכמות כאלה ואחרות במסגרת כתב ההתחייבות, היא הנותנת כי התובעת היתה מודעת לכך, שהסכם השכירות, בנוסחו המוסכם, אינו נותן מענה מבחינתה ביחס למצבו התכנוני של הנכס. שאם לא כן – מדוע נולד הצורך בכתב ההתחייבות?

    23. לטענת התובעת, נוסחו של סעיף 2 לכתב ההתחייבות, מהווה תנאי מתלה לקיומו של ההסכם.

    סעיף 2 לכתב ההתחייבות, כפי שנחתם בסופו של יום, קובע כדלקמן:

    "המשכיר מצהיר בזאת כי אין כל הליך ו/או צו לסגירת המועדון ו/או להריסת המועדון ולפי מיטב ידיעתו אין כל הליך ו/או צו להריסת המבנה בו שוכן המועדון ו/או כל חלק הימנו. סעיף זה מהווה תנאי מתלה להתקשרות השוכר עם המשכיר בהסכם השכירות".

     

    לצורך הדיון וההכרעה, יובא נוסחו של סעיף 2 לכתב ההתחייבות, כפי שנוסח במקור, במסגרת הטיוטות:

    "המשכיר מצהיר בזאת כי המועדון נבנה בהתאם להיתר בניה כדין ואין כל הליך ו/או צו לסגירת המועדון ו/או להריסת המועדון ו/או המבנה בו שוכן המועדון ו/או כל חלק מהם".

    השוואת הנוסחים מעלה שוב, ומחדדת את העובדה, שהנתבעת עמדה על כך, שלא תיכלל בשום מסמך, בשום צורה, הצהרה, לפיה הנכס נבנה בהתאם להיתר בניה כדין.

    24.מעבר לכך, גם לגופה של הטענה, דינה להידחות. אין מחלוקת, כי בעת החתימה על הסכם השכירות וכתב ההתחייבות לא היה הליך לסגירת המועדון או חלקו, או הליך להריסת המועדון או חלקו.

     

    אמנם בשנת 2005 הוגש כנגד הנתבעת ובעליה כתב אישום בבית משפט לעניינים מקומיים, ביחס לחריגות הבניה בנכס. אלא שהגשת כתב אישום, וניהול הליך פלילי על בסיסו, אינה יכולה בשום צורה שהיא, להיחשב כהליך לסגירת המועדון או הריסתו (להבדיל מבקשה למתן צו הריסה או צו סגירה). התוצאות האפשריות להליך הפלילי הינן מגוונות, ולא מחויב המציאות, כי קיומו של הליך פלילי כנגד הנתבעת יביא בהכרח למתן צו סגירה או צו הריסה, ולכן יש לקבוע כי הנתבעת לא הפרה את ההסכם בין הצדדים בעת שהתקשרה עם התובעת וחתמה על כתב ההתחייבות הכולל את ההצהרה בסעיף 2, כפי שהובאה לעיל.

     

    משכך, ולאור קביעה זו, ממילא אין עוד צורך לקבוע מסמרות ביחס לטענת ב"כ הנתבעת כי כלל לא מדובר בתנאי מתלה.

    גם אם תתקבל טענת התובעת, כי מדובר בתנאי מתלה, מתבקשת המסקנה כי לא התקיים התנאי, שכן, אכן, כפי שהוצהר ע"י הנתבעת, לא היה קיים צו הריסה או סגירה כנגד ביחס למועדון או חלקים ממנו, בעת החתימה על הסכם השכירות וכתב ההתחייבות.

     

    25.להשלמת התמונה יצויין כי בענייננו, בניגוד ובמובחן מפס"ד לוי הנ"ל, מטיל הסכם השכירות במפורש, בהתאם לסעיף 12, את האחריות הבלעדית להסדרת רישיון העסק על כתפי התובעת. עובדה זו אושרה על ידי פישר בעדותו (עמ' 26, שורות 13-15).

     

    26.לסיכום עד כה, סירובה התקיף והחד משמעי של הנתבעת, לכל ניסיונות התובעת לכלול בהסכם השכירות הצהרה כי הנכס נבנה על פי היתר כדין, כפי שהוא משתקף בתכתובת שהוחלפה בין הצדדים במסגרת המו"מ והחלפת הטיוטות טרם החתימה על הסכם השכירות, יחד עם העובדה כי באותה העת, כל שהיה תלוי ועומד כנגד הנתבעת הינו כתב אישום ביחס לחריגות בניה, תוך שההליך הפלילי טרם הוכרע, ואף טרם נידון לגופו, מביא למסקנה ברורה, לפיה אין כל ממש בטענת התובעת כי גם אם לא נכללה בהסכם השכירות הצהרה ביחס למצבו התכנוני התקין של המושכר, יש לכך מענה במסגרת כתב ההתחייבות.

     

    טענת התובעת לפיה, חרף הסכם השכירות, בחרה להתקשר עם הנתבעת, על יסוד ההסכמות בכתב ההתחייבות, משום שראתה בכתב ההתחייבות כנותן מענה לכל חשש שעשוי להתעורר, אין לה על מה שתסמוך, שהרי אותו חשש בדיוק התעורר הן לאור הערות הנתבעת להסכם השכירות, והן לאור הערותיה ביחס לכתב ההתחייבות. נדמה, כי עמדתה של התובעת, לפיה למרות סירובה של הנתבעת ליתן ביטוי למצבו התכנוני התקין של הנכס, במסגרת הסכם השכירות גופו, ראתה היא בכתב ההתחייבות ככזה הנותן מענה לסוגיה זו, יש בה משום היתממות, ויתכן שאף חכמה שלאחר מעשה.

     

    שיהוי בהגשת התביעה – מתי נודע לתובעת לראשונה על חריגות הבניה בנכס?

    27.סקירת העדויות מעלה כי גם בסוגיה זו מתעוררת בעייתיות בגרסת התובעת, כפי שהיא באה לידי ביטוי בכתב התביעה, לעומת העדויות והמסמכים המצויים בתיק.

     

    28.התובעת טוענת בכתב התביעה, כי לראשונה נודע לה על חריגות הבניה בנכס לאחר מספר שנות שכירות (סעיף 15 לכתב התביעה). עוד נטען בכתב התביעה, כי ביום 15.8.2011 שלחה העירייה לתובעת הודעה על ביטול רישיון עסק, וכעבור יומיים, ביום 17.8.2011 הונפק דו"ח לתובעת ומנהליה בדבר הפעלת עסק ללא רישיון עסק, בשל חריגות בנייה. כאמור, לשיטת התובעת, הודעות אלה, במחצית השנייה של שנת 2011, הביאו לידיעתה את סוגיית חריגות הבנייה במושכר, לראשונה.

     

    בתצהירו של פישר נטען, כי נודע לתובעת לראשונה על ההליך הפלילי המתנהל כנגד הנתבעת ובעליה בשל חריגות הבנייה, כתוצאה ממכתב העירייה מיום 9.10.2011 (סעיף 16 לתצהיר מר פישר).

     

    במהלך ניהול התיק, התברר, כפי שפורט לעיל, כי למעשה, עוד בטרם החתימה על הסכם השכירות, ידעה התובעת למצער, כי אין תב"ע תקפה, החלה על הנכס שבו מצוי המושכר.

     

    ראשית, נהיר הדבר, כי אם אישר העד המרכזי מטעם התובעת, מר פישר, כי התובעת ידעה על סוגיית התב"ע, כך שהתב"ע שמכוחה הוצאו בעבר ההיתרים ביחס למבנה, איננה תקפה, ממילא ידעה התובעת שלא קיימים היתרים, והמבנה בנוי בחריגה מהיתר, שכן אין היתר. מכאן, כי אין ממש בטענת התובעת, לפיה רק במחצית השניה של שנת 2011 נודע לה לראשונה על חריגות הבניה במושכר, וזאת רק כתוצאה מפניית העירייה.

     

    29.מעבר לכך, בנמצא ת/2, מכתבה של העירייה אל התובעת, שכותרתו: "חריגות בנייה". מכתב זה נושא תאריך 10.5.2009.

     

    התובעת טוענת כי מכתב זה לא הגיע לידיה.

    אלא שמר פלאצ'י, החתום על המכתב מטעמה של העירייה, כמנהל מחלקת רישוי ועסקים, העיד כי המכתב נשלח לתובעת (עמ' 61 שורות 26 – 28). מכתב זה נשלח לתובעת לכתובתה בחוף הקשתות, כפי שנשלח נ/2, מכתב נוסף מטעם העירייה אל התובעת, אותו מאשרת התובעת כי קיבלה.

     

    בעדותו, כשנשאל פישר על ת/2, אישר, שלאחר שהתובעת פנתה לעירייה, במהלך 2009, לצורך חידוש רישיונות העסק, נענתה כי יש חריגות בניה, דהיינו, כבר במאי 2009 הודיעה העירייה לתובעת על חריגות הבנייה (עמ' 33 שורות 19 – 24).

     

    עדות זו, יחד עם ת/2 מובילה למסקנה חד משמעית, לפיה בניגוד לנטען בכתב התביעה, כי רק במחצית השנייה של שנת 2011, נודע לתובעת על קיומן של חריגות בניה בנכס, הרי שלתובעת נודע על כך למעלה משנתיים קודם לכן – עוד בחודש מאי 2009, וזאת כתוצאה מתשובת העירייה לבקשת התובעת, לחדש רישיונות עסק ביחס לפריטים מסויימים במושכר.

    30.משאלה הם פני הדברים, מתעורר קושי עם העובדה שהתובעת הגישה תביעה להצהרה על ביטול הסכם השכירות, כתוצאה מכך שנודע לה, לטענתה רק בסמוך, על חריגות בניה במושכר, רק בחודש דצמבר 2012, ונראה כי התביעה לוקה בשיהוי.

     

    כפי שנקבע לעיל, עוד בטרם החתימה על הסכם השכירות בשנת 2006, מסרה הנתבעת לתובעת כי קיימת בעיה תכנונית ביחס למתחם שבו מצוי המושכר.

     

    יתרה מכך, כבר בחודש מאי 2009, עת פנתה התובעת לעירייה בבקשה לחידוש רישיונות עסק, השיבה העירייה, במסגרת ת/2, כי במושכר ישנן חריגות בניה. מכאן, שהגשת התביעה על ידי התובעת, בחודש דצמבר 2012, להצהיר על בטלות הסכם השכירות כתוצאה מכך שנודע לה על חריגות הבניה רק בחודש אוגוסט 2011, מעוררת קושי רב, שכן למעשה עולה מן המפורט לעיל, כי התובעת ידעה על חריגות הבניה כבר למצער בחודש מאי 2009, ועל כן, התביעה לוקה בשיהוי.

     

    עדויות המומחים

    31.משנקבע באופן חד משמעי, כי התובעת ידעה גם ידעה על הבעיות התכנוניות הקיימות ביחס למושכר, וזאת עוד בטרם החתימה על הסכם השכירות, מתייתר הצורך לדון במשמעות העדויות של יתר העדים, ובכלל זה עדויות המומחים שהובאו מטעם הצדדים, במטרה לשפוך אור על מצבו התכנוני של הנכס כיום, נוכח התב"ע המקודמת מזה שנים.

     

    32.למעשה, אין כל רלוונטיות לשאלת מצבם של הליכי התכנון, קצב התקדמותם והסיכוי שבמסגרתם תאושר חריגת בניה כזו או אחרת (ובעיקר – 3 מ"ר של קירוי הבריכה, המיועדים להריסה). שכן גם אם ההליכים מתקדמים כמצופה וגם אם לאו, משעה שידעה התובעת על מצבו התכנוני הבעייתי של הנכס, עוד טרם החתימה על הסכם השכירות, היא איננה יכולה לעתור כיום לביטול הסכם השכירות על יסוד טענה להסתרת מידע באשר למצבו התכנוני של הנכס, יהיו ההליכים התכנוניים הנוגעים אליו אשר יהיו.

     

    33.כאן יוזכר, כי לאחר שמיעת הסיכומים, עתרה התובעת לצרף כראיה את החלטת הועדה לתכנון ובניה, שהובאה לידיעתה בחודש יוני 2016, לפיה לא אושר חלק מקירוי הבריכה. כפי שנקבע לעיל, וכן נקבע בהחלטה מיום 27.6.16, במענה לבקשה זו, החלטה זו איננה רלוונטית, נוכח כל הקביעות העובדתיות כפי שנקבעו במסגרת פסק דין זה, ביחס לשאלת ידיעתה של התובעת באשר למצבו התכנוני של הנכס, טרם החתימה על הסכם השכירות. גם אם כיום לא אושר חלק כזה או אחר מן המועדון, אין בכך כדי להביא למסקנה שניתן להצהיר על בטלות הסכם השכירות, שכן, אם התובעת ידעה על הבעייתיות במצבו התכנוני של הנכס עוד בטרם החתימה על הסכם השכירות, אין לה להלין אלא על עצמה.

     

    הכדאיות הכלכלית בהפעלת המועדון והשלכותיה על ההתקשרות בין הצדדים

    34.כאמור לעיל, ההכרעה בסוגיית ידיעתה של התובעת אודות חריגות הבניה, מייתרת לכאורה את הדיון ביתר טענות הצדדים, ודי בה כדי להביא לדחיית התביעה. עם זאת, התמונה שהתגלתה ביחס לשאלת הכדאיות הכלכלית בהפעלת המועדון, יש בה כדי לשפוך אור על המניע האפשרי להגשת התביעה מצידה של התובעת, חרף העובדה שהיתה לתובעת ידיעה אודות מצבו התכנוני הבעייתי של הנכס, עוד טרם החתימה על ההסכם.

     

    35.התובעת התקשרה עם הנתבעת בהסכם השכירות, כאשר אין מחלוקת שעוד בטרם ההתקשרות בין הצדדים, הפעילה הנתבעת במושכר מכון כושר, בעוד שהתובעת הפעילה מכון כושר במיקום אחר, בשם "שייפ".

     

    כששכרה התובעת את המושכר מן הנתבעת, על כל מנוייו (כ -2,650 מנויים), סגרה את מכון "שייפ", והעבירה את מנוייה שם, למועדון המושכר (עדות פישר עמ' 25 שורות 22 – 32, עדות גיא קידר עמ' 91 שורות 3 – 13).

     

    36.לאחר ניהול מו"מ, במסגרתו הוחלפו בין הצדדים טיוטות רבות, נחתם הסכם השכירות בנוסחו, כשהוא כולל את סעיף 6 הקובע:

     

    "תקופת השכירות תהיה ל – 20 שנים מיום 1/1/2007 (להלן – "יום המסירה" ו/או "היום הקובע") ותסתיים ביום 31/12/2027 (להלן – "תקופת השכירות") כאשר בכפוף לאמור בסעיף 11 יא דלהלן, השוכר לא רשאי לקצר את תקופת השכירות וישלם את דמי השכירות גם אם לא יעשה שימוש במושכר".

     

    אין חולק, כי ניסיונות התובעת במסגרת המו"מ והחלפת הטיוטות, להכניס שינויים בנוסחו של סעיף זה, ולסייגו, נדחו על ידי הנתבעת. כשנשאל על כך פישר, טען, כי מדובר בעניינים של "תן וקח" במסגרת מו"מ וכי נציגי הנתבעת היו מאוד רגישים לנושא זה (עמ' 27, שורות 3-6).

     

    37.גרצל קידר הצהיר, כי בשלב מסוים נתקלה התובעת בקשיים לעמוד בתשלומי השכירות, וכתוצאה מכך, לבקשת התובעת, נחתם על ידי הצדדים, ביום 31.12.2009, מסמך הנושא כותרת "שינויים בהסכם", במסגרתו הקלה הנתבעת עם התובעת בסוגיית דמי השכירות לשנים 2010 – 2012 ובהמשך אף בשנת 2013.

     

    עוד הצהיר, כי בסיור משותף שערך יחד עם מר פישר באשקלון, שנתיים לפני הגשת התביעה, במסגרת ניסיון לעניין את התובעת בהשכרת נכס אחר של הנתבעת, שוחחו הצדדים על המועדון הפועל באשדוד, ופישר מסר כי מצבו של המועדון איננו טוב, ואם יימשך כך, "המועדון ימות לבד" (סעיף 18 לתצהירו של גרצל קידר). גרצל מסר כי גיא לא נכח בסיור זה.

     

    בעדותו אישר פישר את קיומו של אותו סיור, ואף אישר שאמר שמצבו של המועדון לא טוב, וביקש הנחה בשכר דירה (עמ' 32 שורות 6 – 12).

    38.בנוסף, הצהיר גרצל קידר כי הצדדים באו בדברים ביחס להתקנת מעלון, וקיימו פגישה בעניין זה, בה נכחו גיא וגרצל קידר מטעם הנתבעת, מר פישר, עו"ד קורב ומר ברייט מטעם התובעת. בפגישה זו התריעו נציגי הנתבעת בפני התובעת על הזנחת תחזוקת המועדון, והציעו שהתובעת לא תעכב השקעה במועדון, ואם ייקבע שהסכם השכירות בין הצדדים בטל, תשיב הנתבעת לתובעת את הכספים שהשקיעה, ולחילופין תאפשר לנתבעת להשקיע את ההשקעות הנדרשות בעצמה. לטענת גרצל, סירבה לכך התובעת (סעיף 67 לתצהיר). דברים אלה מופיעים אף בתצהירו של גיא קידר (סעיף 61 א לתצהיר).

     

    39.מר פישר אישר בעדותו את קיומה של הפגישה (עמ' 34 שורות 19 – 21) אך טען, כי אומנם הנתבעת הציעה שהתובעת תשקיע את הכספים ואם יבוטל ההסכם, יושבו לה על ידי הנתבעת, אך אינו זוכר שעלתה הצעה מטעם הנתבעת, להשקיע את הכספים בעצמה.

     

    40.מר גלעד ברייט, מנכ"ל התובעת בשנים 2010 – 2013, טען כי איננו זוכר שהתקיימה פגישה כזו (עמ' 44 שורות 24 – 30), וכן טען, שלא הייתה כל מניעה מצד התובעת לקבל הצעה שההשקעות תבוצענה על ידי הנתבעת עצמה, כפי שטענו גרצל וגיא (עמ' 44 שורות 32 – 33, עמ' 45 שורות 1 – 2).

     

    41.אלא שגם פישר וגם ברייט אישרו שבמהלך השנים, בעיקר מאז 2009, עלתה סוגיית הכדאיות הכלכלית בשיחות בין הצדדים.

     

    כך לדוגמא העיד פישר, שאם היה יודע שיש במועדון חריגות בניה, היה מתמקח יותר ביחס לסכום השכירות שנקבע (עמ' 32 שורות 13 – 15). אומנם פישר טען בהמשך, כי התביעה הוגשה על יסוד ההטעיה שעמדה בבסיס החתימה על הסכם השכירות, אולם העיד כאמור, שיתכן וניתן היה ליתן לחריגות הבניה מענה בדמות גילום נאות בסכום השכירות שנקבע. דהיינו, עסקינן בשאלת כדאיות בלבד.

     

    בהמשך עדותו, בהתייחס לאותה פגישה בנוכחות ברייט שפורטה בסעיף 38-39 לעיל, אישר פישר שעלתה דרישה מצדו של ברייט, לפיה אם יתברר שיש בעיות, ולחלק מהמועדון לא יהיה היתר, יתעורר צורך לערוך התאמה של דמי השכירות. פישר ציין, כי לא התנגד להצעתו זאת של ברייט, אשר היה מנכ"ל באותה העת, וגם מכך ניתן ללמוד שלמעשה, דנו הצדדים בגילום הבעייתיות התכנונית בדמי השכירות בלבד, מבלי שעלתה טענה לפיה ההסכם בטל מאחר והנתבעת הסתירה את המידע התכנוני ביחס לנכס, בעת ניהול המו"מ לכריתת הסכם השכירות (עמ' 34 שורות 15 – 18, שורות 27 – 29).

     

    42.גם ברייט בעדותו, מאשר את העובדה כי השיח בין הצדדים נסב על התאמות שיידרשו הצדדים לבצע ביחס לדמי השכירות, ככל ותתעורר בעיה ביחס לרישיונות של חלק מן המועדון (עמ' 43 שורות 27 – 30, עמ' 44 שורות 1 – 5, שורות 12 – 20).

     

    43.עדויות אלה של פישר וברייט מחדדות את העובדה, כי גם אם הוסתר מן התובעת מידע כזה או אחר ביחס למצבו התכנוני של הנכס, הרי שהתובעת עצמה ראתה בכך כדבר המשליך על כדאיות ההתקשרות בלבד, באופן שהיה עשוי לאפשר לה התמקחות באשר לגובה דמי השכירות, ולא ככזה המאיין את ההתקשרות עצמה (ראה: ע"א 280/87 קופלמן נ' בינקין ואח' (פסק דין מיום 15.8.89)). למעשה, הדברים עולים במפורש מסעיף 29 לתצהירו של מר פישר.

     

    44.לסיכום סוגיה זו, נראה כי יש יסוד להנחה שניסתה הנתבעת להניח במסגרת ניהול ההליך, לפיה הגישה התובעת את התביעה רק כתוצאה מהעדר תועלת כלכלית בהפעלת המועדון, במתכונת הנוכחית, כאשר על פי סעיף 6 להסכם השכירות עליה להמשיך ולשאת בתשלומי השכירות גם אם היא איננה מפעילה את המועדון במושכר.

     

    מכל מקום, לאור ההכרעה לעיל, בדבר ידיעתה של התובעת אודות מצבו התכנוני הבעייתי של הנכס, טרם החתימה על הסכם השכירות, אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה זו.

     

     

     

     

    סוף דבר

    45.הנה כי כן, כמפורט בפסק הדין, התובעת ידעה גם ידעה על מצבו התכנוני של הנכס, טרם החתימה על הסכם השכירות, ולמרות זאת בחרה להתקשר בהסכם עם הנתבעת, משיקוליה שלה.

     

    טענת התובעת לפיה הוטעתה במסגרת המו"מ, תוך שהוסתר ממנה מידע חיוני ביחס למצבו התכנוני של הנכס, נדחית מכל וכל, בראש ובראשונה נוכח עדויות עדי התובעת עצמה.

     

    כמו כן, יש לדחות את טענת התובעת לפיה, נוכח התנאי המתלה, הכלול בכתב ההתחייבות, בדבר קיומו של צו הריסה או צו סגירה, יש לקבל את התביעה, שכן, במועד החתימה על כתב ההתחייבות והסכם השכירות, לא היה תלוי ועומד צו הריסה או צו סגירה כנגד המועדון.

     

    למעשה, בניגוד לנטען בכתב התביעה, ידעה התובעת על המצב התכנוני הבעייתי של הנכס, עוד קודם לחתימה על הסכם השכירות, ולמצער ידעה על כך כבר בחודש מאי 2009, ורק בחלוף שלוש שנים הגישה תביעתה זו.

     

    מסקירת העדויות נראה, כי המניע המונח בבסיס התביעה דנן, ועיתוי הגשתה, נעוץ בחוסר כדאיות כלכלית מצידה של התובעת, להפעיל את המועדון.

     

    משכך הם פני הדברים, דין התביעה להידחות.

     

    התובעת תישא בהוצאות הנתבעת ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪.

     

    ניתן היום, כ"ח סיוון תשע"ו, 04 יולי 2016, בהעדר הצדדים.

     

    חתימה