סער ואח' נ' לב ואח'

תביעה כספית בין שותפים במקרקעין לתשלום 398,200 ₪, בגין דמי שכירות ששילמו שוכרים ונגבו על ידי אחד השותפים.

רקע

1.הצדדים להליך הם בעלים במושע של מקרקעין המצויים ברחוב אהרונסון 14 תל אביב ("המקרקעין"). על חלק מהמקרקעין בנוי מבנה המושכר לצדדים שלישיים ("המבנה").

התובעת 1 ("התובעת") היא אמו של התובע 2 ("התובע"), התובע הוא הבעלים של החברה התובעת 3, הנתבע 1 ("הנתבע") הוא הבעלים של החברה הנתבעת 2. תובעת 1 היא בעלת מחצית הזכויות, התובעים 2 – 3 והנתבעים הם הבעלים של המחצית האחרת של הזכויות.

2.עד שנת 2006 טיפל התובע בהשכרת המבנה וגביית דמי השכירות. החל משנת 2006 ועד היום הנתבעים הם שמטפלים בכך. לטענת התובעים הנתבעים אינם מעבירים להם את חלקם בדמי השכירות, ומכאן התביעה.

3.בגין אותו סכסוך, היינו אי העברת דמי השכירות שהנתבעים גובים מהשכרת המבנה, כבר התקיים הליך קודם בו נטלו חלק רק התובעים 3-2 והנתבעים, אך לא התובעת 1 (ת"א 26105/08, "ההליך הקודם"). ביום 20.10.13 ניתן פסק דין בהליך הקודם וערעורים שהגישו שני הצדדים נדחו (ע"א 12560-12-13, ע"א 15562-12-13; פסק דין מיום 20.1.15). תקופות השכירות בהליך הקודם חופפות בחלקן את תקופות השכירות בהליך זה. הצדדים חלוקים בשאלה עד כמה ההכרעות שניתנו בהליך הקודם יוצרות השתקים ביחס להליך זה וכלפי אלו צדדים, ולכך להלן.

4.הליך רלוונטי נוסף שהתנהל בגין אותו מבנה, היא תביעה כספית שהגישו הנתבעים נגד תובעים 2 – 3 אך לא נגד תובעת 1, בה ביקשו לחייב את התובעים 2 – 3 להשתתף במחצית ההוצאות שהוציאו לשיפוץ המבנה (תא"מ 42088/08; "תביעת השיפוץ"; כתב התביעה צורף כנספח 6 לכתב ההגנה). תביעת השיפוץ נדחתה בהסכמה (פסק דין מיום 09.03.15; ת/3). אף ביחס להליך זה קיימת מחלוקת כלפי מי מהצדדים הוא יוצר מעשה בית דין.

5.לשלמות התמונה נציין כי התובע והנתבע היו בעבר שותפים לעסקים בהיקפים לא מבוטלים. ואולם שותפות זו עלתה על שירטון, ומאז ננקטו וננקטים על ידי הצדדים הליכים משפטיים רבים. הליך זה אינו אלא חלק משלל הליכים אלו.

6.שלוש מחלוקות עיקריות מתעוררות בהליך זה:

ראשונה, זכויותיה של תובעת 1 בדמי השכירות שמשלמים שוכרי המבנה, כאשר לטענת הנתבעים לתובעת 1 (להבדיל מתובעים 2 – 3) אין כל זכויות בדמי השכירות;

שנייה, כיצד יש לחשב את דמי השכירות שעל הנתבעים להעביר לתובעים, לפי דמי השכירות המשולמים בפועל כטענת הנתבעים, או לפי דמי שכירות ראויים כטענת התובעים;

שלישית, טענות קיזוז שהעלו הנתבעים.

המחלוקת לעניין השלכת ההליכים הקודמים על הליך זה, משליכה על שלוש מחלוקות אלו.

7.ואלו העדים שהעידו:

מטעם התובעים העידו תובעת 1 שהגישה תצהיר תשובות לשאלון (נ/1), תובע 2, והשמאי מר ערן לס ("השמאי לס"; חוות דעת ת/1).

מטעם הנתבעים העידו נתבע 1 (תצהיר נ/11), מנהלת חשבונות בנתבעת 2 גב' אלכסנדרה אולנובסקי ("גב' אולנובסקי"; תצהיר נ/10), ומר אליעזר חביב, שכן ("חביב"; תצהיר נ/9).

לאחר שהוגשו סיכומים ביקשו הנתבעים לצרף ראייה נוספת: פסק דינה של וועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) מיום 17.02.19, ועניינו מס השבח שעל התובעים לשלם עקב מכירת זכויותיהם במקרקעין לנתבעת 2 (ו"ע 56292-05-16, ו"ע 53956-05-16). התובעים הודיעו על הסכמתם לבקשה, וטענו כי יש בפסק הדין קביעות המחזקות את גרסתם. בהסכמת שני הצדדים פסק הדין של וועדת הערר התקבל כראייה (החלטה מיום 04.03.19; "פסק דין ועדת הערר").

בטרם נדרש לטענות שעלו, נתאר את המבנה בו מדובר ואת שנקבע בהליך הקודם.

המבנה נושא התביעה

8.מדובר במבנה חד קומתי שנבנה עוד בשנות ה – 30 של המאה הקודמת וסביבו חצר. החלקה עליה בנוי המבנה היא בשטח של 319 מ"ר והזכויות בה רשומות במושע על שם התובעים והנתבעים (חוות דעת לס, ת/1).

9.הזכויות במקרקעין נרכשו על ידי הצדדים במספר שלבים: בחודש יוני 1990 רכשו התובעת ובעלה המנוח כ - 50% מהזכויות (15700/31495; הסכם רכישה מוצג 1 לתיק מוצגי הנתבעים; למען הדיוק הזכויות נרכשו בנאמנות עבור התובעת ובעלה ז"ל; אין לכך כל משמעות לעניין הליך זה). בתאריך 08.08.94 רכשו תובע 2 והנתבע 1 (באמצעות נאמן) חלק נוסף מהזכויות (31592/94488; הסכם רכישה מוצג 15 לתיק מוצגי הנתבעים), ובתאריך 02.08.95 רכשו תובעת 3 ונתבעת 2 את יתרת הזכויות (15796/94488; הסכם רכישה מוצג 16 לתיק מוצגי הנתבעים).

10.אף שאין מחלוקת לגבי הבעלות בזכויות במקרקעין, יש מחלוקת קשה לגבי זכויות השימוש בהם.

הנתבעים טוענים כי "מאז ומעולם" ושנים רבות טרם רכשו התובעים והנתבעים זכויותיהם במקרקעין, היו בנויים במקום שני צריפים. בכל אחד מהצריפים התגוררה משפחה אחרת (משפחת טווילי ומשפחת סרי), כל משפחה עשתה שימוש ייחודי בצריף בו התגוררה ובחצר הצמודה לה, וכך הלכה למעשה ובהסכמה, המקרקעין חולקו לשתי תתי חלקות. זה היה המצב עת רכשו הצדדים זכויותיהם במקרקעין, וזה היה המצב גם לאחר רכישת הזכויות, כאשר התובעת ובעלה ז"ל, רכשו את הצריף בו התגוררה משפחת טווילי, והתובעים 2 – 3 והנתבעים רכשו את הצריף בו התגוררה משפחת סרי (בשני חלקים). בהתאם לכך, הוסכם בין הצדדים שהתובעת ובעלה המנוח יקבלו זכות חזקה ושימוש ייחודיים בצריף ובמחצית החלקה, והתובעים 2 – 3 והנתבעים יקבלו זכות חזקה ושימוש ייחודיים בצריף האחר ובמחצית החלקה. בשלב מסוים הצריף אותו רכשו התובעת ובעלה ז"ל נהרס ובידם נותר מגרש ריק, ואילו הצריף אותו רכשו התובעים 2 – 3 והנתבעים שופץ ומושכר עד עצם היום הזה, והוא המבנה נשוא הליך זה.

11.פועל יוצא מהאמור הוא, לטענת הנתבעים, כי התובעת 1 בניגוד לתובעים 2 – 3 אינה זכאית לקבלת דמי שכירות כלשהם בגין השכרת המבנה, ואלו אמורים להתחלק רק בין תובעים 2 – 3 לנתבעים.

התובעים טוענים שאין ולא היה כל הסכם לחלוקת החזקה והשימוש במקרקעין, והתובעת כבעלת 50% מהזכויות זכאית לקבלת 50% מדמי השכירות, כפי שנקבע גם בהליך הקודם.

12.המחלוקת בשאלת זכאותה של התובעת לקבלת דמי שכירות תידון להלן, בשלב זה אציין כי לאור הסכמת שני הצדדים להגשת פסק דין ועדת הערר, שוב לא יכולה להיות מחלוקת בדבר קיומם של שני צריפים היסטוריים במקרקעין, מאחר וועדת הערר קבעה, כקביעה עובדתית, שבעבר היו במקרקעין שני צריפים (סעיפים 48 – 49 לפסק הדין). קביעה זו משתלבת גם ביתר הראיות שהוצגו בפני, אשר גם מהן עולה כי יש לקבל את טענת הנתבעים לפיה במועד רכישת הזכויות על ידי התובעת ובעלה ז"ל, היו במקום שני צריפים, וסמוך לאחר הרכישה נהרס הצריף אותו רכשו התובעת ובעלה המנוח. לעניין זה אפנה למבוא להסכם הרכישה משנת 1990 (נ/1) בו נכתב במפורש כי "על הממכר קיימים שני צריפים כאשר באחד מהם התגורר המנוח...". כך עולה גם מעדותו של השכן חביב (תצהיר נ/9) ומעדות הנתבע (סעיפים 10 – 21 לתצהיר).

13.מחלוקת נוספת היא לעניין שטח המבנה המושכר, התובעים טוענים ששטחו כ – 100 מ"ר, הנתבעים טוענים ששטחו 56 – 60 מ"ר בלבד; מחלוקת זו עומדת בבסיס מחלוקת אחרת, ועניינה סבירות או אי סבירות דמי השכירות המשולמים, ונתייחס לה להלן.

עתה נציין כי המחלוקת לעניין שטח המבנה הוכרעה גם היא בפסק דין ועדת הערר בו נקבע ששטח המבנה הוא 56 מ"ר, כגרסת הנתבעים (סעיפים 50 – 52 לפסק הדין). מסקנת ועדת הערר תואמת אף לראיות שבאו בפני, ולעניין זה די אם אפנה למוצג נ/8, שהיא בקשה שהגיש התובע (בקשה מס 46) לה צירף מסמך מעיריית תל אביב בדבר שמות נכסים ומחזיקים במבנה, בו נכתב ששטח המבנה הוא 56 מ"ר.

14.מסקנת הדברים היא זו. התובעים והנתבעים הם בעלים במושע של המקרקעין, התובעת היא בעלת מחצית הזכויות ותובעים 2 – 3 והנתבעים הם בעלים של מחצית הזכויות. לפני עשרות שנים נבנו על המקרקעין שני צריפים, בתחילת שנות ה – 90 של המאה הקודמת נהרס אחד המבנים, וכיום ומזה שנים רבות קיים רק מבנה אחד ששטחו 56 מ"ר.

ההליך הקודם

15.כאמור, במסגרת ההליך הקודם נדונו טענות הצדדים בעניין חלוקת דמי השכירות המשולמים בגין השכרת המבנה, כאשר ההליך הקודם הוגש על ידי תובעים 2 – 3 בלבד והוא התייחס לתקופה שבין חודש ספטמבר 2006 עד חודש אפריל 2008 כולל. ההליך דנן הוגש על ידי תובעים 1 – 3 והוא מתייחס לתקופה שבין חודש נובמבר 2006 עד חודש אוקטובר 2013 כולל.

במסגרת ההליך הקודם טענו התובעים 2 – 3 שהם תובעים גם את חלקה של תובעת 1 בדמי השכירות, על כן הם זכאים לקבלת 75% מדמי השכירות המשולמים בהתאם לשיעור זכויותיהם במקרקעין. עוד נטען שבסיס החישוב צריך להיות דמי שכירות ראויים ולא דמי שכירות חוזיים.

הנתבעים הודו בזכותם של תובעים 2 – 3 לקבלת דמי שכירות, אך טענו שבסיס החישוב הוא לפי דמי השכירות החוזיים, לא דמי שכירות ראויים, וכי בכל מקרה לתובעת 1 אין כל זכויות, מאחר ובין כל בעלי הזכויות בקרקע קיימת הסכמה לחלוקת חזקה ושימוש, התובעת 1 מחזיקה במחצית המגרש הריק, לאחר שהצריף שהיה בנוי בחלק זה של המגרש נהרס, והיא אינה זכאית לקבלת דמי שימוש בגין השכרת המבנה המצוי במחצית המגרש בו אין לה זכויות חזקה ושימוש.

16.בפסק הדין בהליך הקודם נדחו טענות התובעים לקבלת דמי שכירות ראויים ונקבע שבסיס החישוב הוא דמי שכירות חוזיים (עמ' 14 – 15 לפסק הדין). עוד נקבע כי חלוקת דמי השכירות אמורה להיעשות לפי שיעור הבעלות ואין לקבל את הטענה לקיומה של הסכמה לחלוקה בעין של המקרקעין (עמ' 10 – 13 לפסק הדין). עם זאת נקבע כי מאחר והורי התובע אינם חלק מההליך, אין לחייב את הנתבעים לשלם לתובע גם את חלקם של הוריו בדמי השכירות, מאחר והתובע אינו רשאי לתבוע כספים אלו מבלי לצרף את הוריו להליך (עמ' 10 סעיף 8 לפסק הדין). לאור זאת הנתבעים חויבו לשלם לתובעים 2 – 3 25% מדמי השכירות שגבו. שני הערעורים שהוגשו על פסק הדין נדחו.

טענות הצדדים

טענות התובעים

17.התובעים טוענים כי אף שהתובעת לא נטלה חלק בהליך הקודם, הקביעות שנקבעו בו מחייבות גם ביחס אליה, בהיותה צד חליף ומאחר והתובע שהוא בנה מייצגה ומטפל בכל ענייניה. הוא הדבר ביחס לתביעת השיפוץ שנדחתה, שפסק הדין שניתן בעניינה מחייב גם ביחסים שבין הנתבעים לתובעת אף שהתובעת לא היתה צד לתביעה זו.

לאור זאת, מאחר ובהליך הקודם נדחתה טענת הנתבעים בדבר קיומה של הסכמה לחלוקת החזקה והשימוש במקרקעין ונקבע שדמי השכירות יחולקו בין הצדדים לפי שיעור הבעלות של כל אחד מהצדדים, ומאחר והתובעים הם הבעלים של 75% מהזכויות, על הנתבעים לשלם להם 75% מדמי השכירות.

18.עם זאת, בכל הקשור לבסיס החישוב - דמי שכירות ראויים או דמי שכירות חוזיים - ההליך הקודם אינו יוצר השתק מאחר והנתבעים הסתירו נתונים ודיווחיהם לעניין גובה דמי השכירות שהם גובים אינם אמת. בנסיבות אלו, יש לאפשר לתובעים לשוב ולטעון לזכותם לקבלת דמי שכירות ראויים, זאת לרבות ביחס לתקופה שנכללה בתביעה הקודמת וטרם התיישנה, היינו החל מחודש נובמבר 2006 ועד מועד הגשת התביעה.

19.ובכל הקשור לטענת הקיזוז שהעלו הנתבעים, טענה זו יש לדחות מאחר ותביעת השיפוץ נדחתה, ופסק הדין בעניינה יוצר השתק גם ביחסים שבין התובעת לנתבעים.

20.התובעים העמידו תביעתם על סכום של 398,200 ₪ לפי החישוב הבא:

- דמי שכירות ראויים בגין 7 השנים שקדמו להגשת התביעה, חודש נובמבר 2006 עד חודש אוקטובר 2013 - 525,600 ₪, ובתוספת הפרשי ריבית והצמדה, סכום של 553,939 ₪.

- חלקם של התובעים בסכום הנ"ל (75%) - 415,454 ₪.

- בניכוי סכום של 17,254 ₪ ששולם על ידי הנתבעים לפי פסק הדין בהליך הקודם, נותר לתשלום, סך של 398,200 ₪.

- אין מחלוקת כי לאחר הגשת התביעה שילמו הנתבעים סכום נוסף של כ - 42,000 ₪, לאור זאת התובעים מעמידים תביעתם על 356,200 ₪ (הסיפא לסיכומי התובעים).

טענות הנתבעים

21.הנתבעים טוענים שתובעת 1 לא היתה צד להליך הקודם, ומשום כך אין בקביעות שנקבעו בעניינם של תובעים 2 – 3, קביעות עליהן הם לא יכלו לערער מאחר והם זכו בדינם, כדי ליצור השתק כלפי תביעתה.

לטענתם, לא רק שהתובעת 1 אינה צד חליף של התובעים 2 – 3 אלא שהיעדרה מההליך הקודם מנע מהם את היכולת להציג מסמכים התומכים בגרסתם בדבר קיומה של הסכמה רבת שנים על חלוקה בעין של המקרקעין, ורק במסגרת הליך זה עלה בידיהם להציג ראיות נוספות התומכות בגרסתם. לאור זאת, שבים הנתבעים וטוענים שהתובעת 1 אינה זכאית לקבלת דמי שכירות, ובאשר לתובעים 3-2, הם עצמם מודים כי הם זכאים רק לרבע מדמי השכירות והם אינם תובעים כל סכום מעבר לכך, על כן יש לפסוק להם מעבר לתביעתם.

22.בכל הקשור לבסיס החישוב, כבר נפסק בהליך הקודם שהתשלום צריך להיות לפי דמי שכירות חוזיים, לא דמי שכירות ראויים, ואין לאפשר לתובעים לשוב ולהתדיין בפלוגתא שכבר נדונה והוכרעה. לגופם של דברים, מאומה אין בטענת התובעים כי הם מסתירים מהם מסמכים או גובים דמי השכירות גבוהים מהמדווח, כמוכח בתצהיר מנהלת החשבונות של נתבעת 2 שהציגה את כלל החוזים שנחתמו והכספים שנגבו.

23.לטענת הנתבעים הם כבר שילמו את מלוא דמי השכירות המגיעים לתובעים 2 – 3 על כן דין התביעה להידחות. עם זאת, ככל וביהמ"ש ייקבע, בניגוד לעמדתם, כי גם התובעת 1 זכאית לדמי שכירות, כי אז יש לקזז מולם את ההוצאות שהם הוציאו עבור שיפוץ המבנה, ולעניין זה, מאחר ותובעת 1 לא היתה צד לתביעת השיפוץ, פסק הדין שניתן בתביעה זו אינו יוצר מחסום ביחס לתביעת תובעת 1.

בנוסף, יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובעים הוצאות נוספות שלא נכללו בתביעת השיפוץ ואשר הוצאו על ידי הנתבעים לשם תחזוקת המבנה.

דיון והכרעה

מעשה בית דין בגין ההליך הקודם

24.השאלה אם פסק הדין בהליך הקודם יוצר מעשה בית דין ביחס להליך זה מתייחסת לשתי פלוגתאות:

אחת - זכותה של תובעת 1 לקבלת דמי שכירות, כאשר לעניין פלוגתא זו נפסק בהליך הקודם שהנתבעים לא הוכיחו קיומה של הסכמה רבת שנים לחלוקת המקרקעין לשני מגרשי משנה, על כן יש לדחות טענתם כי להורי התובע אין זכויות בכספים. התובעים טוענים שהכרעה זו חוסמת את האפשרות לשוב ולהתדיין בשאלה זו בהליך דנן. הנתבעים טענים שההכרעה שניתנה אינה מחייבת אותם בתביעת התובעת;

שניה - דמי שכירות חוזיים או דמי שכירות ראויים, כאשר לעניין זה נקבע בהליך הקודם שיש לחייב לפי דמי שכירות חוזיים. הנתבעים טוענים שהכרעה זו מחייבת גם להליך זה, התובעים טוענים כי יש לאפשר להם להתדיין פעם נוספת באותה סוגיה מחמת ראיות נוספות שנמצאו ומוכיחות שהנתבעים אינם אומרים אמת.

25.לאחר עיון אני מקבלת את טענות הנתבעים ביחס לשתי הפלוגתאות.

בכל הקשור לפלוגתא הראשונה (קיומה של הסכמה לחזקה ושימוש ייחודיים), שאלת השתק אפשרי בהליך עתידי עלתה כבר במסגרת ההליך הקודם. בפסק דינו של בית משפט השלום נקבע שהתובע אינו רשאי לתבוע את דמי השכירות המגיעים להוריו (סעיפים 7 – 8 לפסק הדין עמ' 9 - 10), על כן "זכויות הורי התובע אינם חלק מהדיון" (סעיף 12 עמוד 12 לפסק הדין), קביעות אלו אושרו בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי (סעיף 5 לפסק הדין). ובכל הקשור לסוגיית השתק הפלוגתא הוסיף בית המשפט מחוזי וקבע:

"אנו ערים לחששם של לב (= הנתבעים – י.ר) לפיו קביעת בית משפט קמא בכל הנוגע לממצאים ביחס לנכס שברחוב אהרונסון 14, לרבות הקביעה בדבר זכאותם של הורי סער (= התובע) לדמי שכירות כמו גם לקביעת שיעור חלקם בבעלות על הנכס – תחסום אותם בהתדיינויות הנוספות שביניהם במחסום השתק פלוגתא. כשם שלב רשאים להעלות בהתדיינות הנוספת עם סער ו/או עם הורי סער טענה לפיה הממצאים אינם חוסמים אותם במחסום השתק פלוגתא, שכן משזכו בדין אינם זכאים לתקוף בערעור את הממצאים 'המזיקים' שנקבעו נגדם על אף זכייתם, סער רשאים לחלוק על הטענה, ולא לנו להכריע במחלוקת זו" (סעיף 9 לפסק הדין).

כעולה מהאמור, בית משפט מחוזי שם את הדגש על כך שהנתבעים, כמי שזכו בדינם, גם אם מהנמקה שונה מזו לה טענו, אינם יכולים לערער על פסק הדין, ומטעם זה יש קושי להשתיקם בהליך אחר. מעבר לכך, כדי להשתיק את הנתבעים מלשוב ולטעון טענותיהם כלפי תביעת התובעת יש להראות כי התובעת, שלא נטלה חלק בהליך הקודם, היא צד חליף, או שקיימת דוקטרינה אחרת מכוחה אין לאפשר לנתבעים להתגונן מפני תביעת התובעת בטענה כי קיימת הסכמה מחייבת בדבר חלוקת השימוש והחזקה במקרקעין.

26.ואולם התובעים לא טענו דבר והסתפקו בטענה סתמית וגורפת בדבר קיומו של מעשה בית דין. לא הובהר כיצד ניתן לבסס השתק כלפי מי שלא יכול היה לערער על קביעה עובדתית מזיקה מבחינתו, בניגוד לכלל הקובע כי אין השתק פלוגתא ביחס לממצאים שנקבעו לחובת בעל הדין שזכה ואשר לא ניתן לו לערער עליהם (ע"א 6138/93 הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ' אברהמי; רע"א 6819/15 אליעזר משיח אהרן נ' רובע 1 בע"מ).

התובעים גם לא הבהירו מדוע יש לראות בתובעת 1 צד חליף לתובעים 2 – 3, כשם שלא הובהר מדוע תובעת 1 לא נטלה חלק בהליך הקודם, ולא תבעה את חלקה בדמי השכירות.

ולא רק שהתובעים לא ביססו את טענותיהם, אלא שהנתבעים הוכיחו כי במסגרת ההליך הקודם נמנעה מהם האפשרות להביא מלוא ראיותיהם דווקא בשל העדרה של התובעת 1 מההליך, ובראש ובראשונה לא עלה בידיהם להציג את הסכם הרכישה בו רכשו התובעת ובעלה המנוח זכויותיהם במקרקעין. ואם העדרה של התובעת 1 מההליך מנע מהנתבעים להציג ראיות, אין לחסום את הנתבעים בהגנתם.

27.זאת ועוד. טענת התובעת 1 היא כי יש לאפשר לה כתובעת ליהנות מפירות הליך קודם שהיא לא היתה צד לו, ובאופן זה להשתיק את הנתבעים מלטעון טענות להגנתם. טענה זו משמעה טענה להשתק פלוגתא התקפי (אופנססיבי), אשר בהתאם לפסיקה יוכר רק במקרים חריגים ויוצאי דופן. וכך נפסק:

"בית משפט זה נדרש לסוגיה בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל.... וקבע – על בסיס מכלול השיקולים שפורטו לעיל – כי 'ככלל, אין לאפשר לבעל דין לטעון לקיומו של השתק פלוגתא כטענת התקפה בהתבסס על הכרעה בהליך שהוא לא היה צד לו' (שם, בפסקה 18). לכלל זה נקבע חריג, לפיו יוּתר השימוש בטענה זו 'במקרים נדירים ויוצאי דופן בהם קיים 'ערך מפצה הטמון בהיזקקות לה', ובלבד שכתוצאה מקבלתה של טענה זו לא ייגרם אי צדק לצד שכנגד (שם)" (ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' ציפורה איבי).

(ראו גם דנ"א 8620/09 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון). המקרה בפני אינו בא בגדר אותם מקרים נדירים וחריגים, וודאי שעה שהנתבעים טוענים כי במסגרת ההליך הקודם לא יכלו להציג מלוא ראיותיהם, ושעה שאין כל הסבר מדוע התובעת 1 לא נטלה חלק בהליך הקודם.

28.מסקנת הדברים היא כי טענת התובעים לקיומו של מעשה בית דין ביחס לתביעת תובעת 1 נדחית.

29.ואשר לפלוגתא השנייה - דמי שכירות חוזיים או ראויים - טענת התובעים היא כי אין השתק מאחר והתגלו על ידם ראיות חדשות המצדיקות שינוי פסק הדין.

הכלל הוא שעל בעל דין להביא מלוא ראיותיו במסגרת ההליך, ואין לאפשר התדיינות חוזרת בעילה שכבר נדונה והוכרעה בטענה שקיימות ראיות נוספות שלא הוצגו בהליך הראשון. זה הכלל, וקיימים לו חריגים מיוחדים ומצומצמים מאוד, למקרים בהם ערכים של צדק, הגינות, והרצון למנוע עיוות דין והכרעות שגויות, גוברים על הכלל בדבר סופיות הדיון (למשל ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה; רע"א 6246/16 עיריית קריית שמונה נ' יצחק בוזורגי). התובעים לא טענו, וודאי לא ביססו מסקנה כי הנסיבות בפני נופלות בגדר אותם מקרים חריגים ונדירים, ולא הבהירו מדוע יש לאפשר להם לשוב ולהתדיין בסוגיית אופן חישוב דמי השכירות, אף שזו כבר נדונה והוכרעה בהליך הקודם.

30.המסקנה היא שבכל הקשור לתביעת תובעים 2 – 3 קיים מעשה בית דין לפיו דמי השכירות יחושבו לפי דמי השכירות החוזיים.

בכל הקשור לתביעת תובעת 1 השיקולים שונים. מחד, מהטעמים שבוארו לעיל אין לכאורה השתק. מאידך, מסקנה זו אינה נקייה מספקות מאחר ובניגוד לפלוגתא הקודמת, מדובר בטענת הגנה שמעלים הנתבעים לא טענת תביעה, ושעה שתובע 2 לו היה יומו בבית משפט טוען לאורך שני ההליכים כי התובעת 1 היא חליפתו והוא מטפל עבורה בכל ענייניה, והתובעת 1 אישרה את הדברים בעדותה בפני. עם זאת, לא מצאתי צורך להכריע בדבר, מאחר ולגופם של דברים מצאתי לדחות את טענת התובעים.

חלקה של התובעת בדמי השכירות – קיומה של הסכמה לחזקה ושימוש ייחודיים

31.הטענה העיקרית של הנתבעים היא שהתובעת 1 אינה זכאית לקבלת דמי שכירות לאור הסכמה לחלוקה בעין של המקרקעין. טענה זו עלתה כאמור בהליך הקודם ונדחתה. לאחר עיון מצאתי לדחות טענה זו אף במסגרת הליך זה.

32.הכלל הוא ששותפים במקרקעין רשאים להסדיר את זכויותיהם במקרקעין במסגרת הסכם שיתוף (סעיף 29 לחוק המקרקעין). בהתאם לכך, הפסיקה הכירה גם בזכותם של שותפים במקרקעין להסכים שלכל אחד מהם יהיו חזקה ושימוש ייחודיים בחלק מסוים במקרקעין (ע"א 269/74 בוקובוזה נ. הממונה על המרשם). הסכם שיתוף אינו מחייב כתב, הוא יכול להיעשות גם בעל פה, אך כל עוד לא נרשם, כוחו יפה רק לצדדים לו. הסכם בענייני חזקה ושימוש יכול להיעשות גם בהתנהגות, ככל וניתן להסיק מהתנהגות הצדדים על קיומה של הסכמה ביניהם (מיגל דויטש , קניין, כרך א' עמ' 553; ע"א 48/16 ציון דהאן נ. יגאל שמחון).

בענייננו אין מחלוקת כי אין הסכם שיתוף בכתב. אין גם טענה להסכם בעל פה. הטענה היא להסכמה בהתנהגות רבת שנים. לאור זאת יש לבחון אם בניגוד להליך הקודם, במסגרת הליך זה עלה בידי הנתבעים לבסס קיומה של הסכמה לחזקה ושימוש ייחודיים.

33.שבתי ובחנתי את מכלול הראיות. הגעתי למסקנה כי הנתבעים לא הוכיחו טענתם. אכן, הוכח שבעבר היו במקרקעין שני צריפים שבכל אחד מהם התגוררה משפחה אחרת, ואני גם מוכנה להניח כי בפועל לכל אחת מהמשפחות היו חזקה ושימוש ייחודיים בצריף בו התגוררה וסביבותיו. עם זאת, לא הוכחה הסכמה מחייבת לחלוקת החזקה והשימוש במקרקעין, ודאי שלא הוכחה הסכמה שכזו לאחר שהמקרקעין נמכרו לתובעים ולנתבעים, וודאי וודאי שלא הוכחה הסכמה לאחר שאחד הצריפים נהרס, באופן שחלק מבעלי הזכויות במקרקעין נותרים עם מגרש ריק, וחלקם עם מגרש מבונה.

34.כמפורט לעיל, מהראיות שהוצגו ומפסק דין וועדת הערר עולה שכאשר התובעת רכשה זכויותיה במקרקעין (1990) היו במגרש שני צריפים. עם זאת בהסכם הרכישה של התובעת לא נכתב שהיא מסכימה לחזקה ושימוש ייחודיים או כי היא מודעת לקיומה של הסכמה שכזו.

הנתבעים מפנים לסעיף 6 להסכם בו נזכר רק הצריף שהיה שייך למנוח טווילי ז"ל וטוענים כי יש באמור כדי לתמוך בגרסתם. איני סבורה כך. סעיף 6 להסכם קובע לאמור: "המוכר מתחייב בזה למסור את החזקה בממכר לקונה לא יאוחר מיום 31.12.90 וזה כשהממכר פנוי וריק מכל אדם, למעט הצריף שהיה שייך למנוח חיים טוילי (לוי) ז"ל, מחזיק או חפץ שהם, והקונה מתחייב בזה לקבל את החזקה בממכר כאמור". גם אם ניתן להבין מסעיף 6 הנ"ל (שנוסחו אינו מהמשופרים) שהתובעת אמורה לקבל חזקה בצריף של טווילי, אין באמור כדי לבסס מסקנה לפיה התובעת מסכימה או מודעת לכך שלא יהיו לה כל זכויות חזקה ושימוש במחצית האחרת של המקרקעין. הוא הדבר בהסכמי הרכישה של התובעים 2 – 3 והנתבעים (מוצגים 15 – 16 לתיק מוצגי הנתבעים) שגם בהם נזכר אומנם כי במקרקעין יש מבנה אחד, אולם גם מהם לא ניתן להסיק הסכמה או מודעות לחזקה ושימוש ייחודיים.

35.טוענים הנתבעים כי מעדות התובעת עלה שאין ומעולם לא היתה לה כל זיקה למבנה, היא לא התעניינה בנעשה בו, לא טיפלה בו, לא השתתפה בעלויות אחזקתו ולא דרשה ולא קיבלה חלק בדמי השכירות. לטענתם גם מכאן עולה הסכמתה לחלוקת בעין של המגרש. לעניין זה מדגישים הנתבעים כי עד שנת 2006 התובע הוא שטיפל בהשכרת המבנה וחילק את דמי השכירות בינו ובין הנתבעים בחלקים שווים מבלי להעביר לתובעת כל תשלום, ומכאן שהתובעים עצמם לא סברו שיש לתובעת 1 זכויות בדמי השכירות.

בתגובה טוענים התובעים שתובעת 1 היא אישה מבוגרת וחולה, והתובע שהוא בנה היחידי מטפל בכל צרכיה. לאור זאת היא לא טיפלה בנכס והניחה לבנה לעשות כן. התובע העיד כי הוא אכן חילק את דמי השכירות בינו ובין הנתבעים בחלקים שווים, אולם זאת מאחר ואותה עת התקיימה בין הצדדים שותפות עסקית והוא לא בדק את הדברים כנדרש. לאחר שפרץ סכסוך הוא נטל ייעוץ משפטי והבין כי משפחתו זכאית ל – 75% מדמי השכירות, על כן כיום התובעים תובעים את המגיע להם.

36.בחנתי את העדויות, הגעתי למסקנה כי אין לשלול את גרסת התובע בדבר הנסיבות בגינן הוא לא העביר לאמו את חלקה בדמי השכירות, בנסיבות אלו לא מצאתי כי העובדה שהתובע חילק בעבר את דמי השכירות רק בינו ובין הנתבעים מעידה בהכרח על הסכמת התובעת לשימוש וחזקה ייחודיים, או ראייה לכך שהתובעת סברה כי אינה זכאית לכספים או וויתרה על קבלתם.

ודוק. הסכמת התובע לחלוקת הכספים בדרך בה הם חולקו אינה מספקת, נדרשת הסכמת התובעת עצמה, והסכמת התובע (אפילו היתה מוכחת) אין מעידה בהכרח על הסכמת התובעת. אזכיר כי הנתבעים עצמם שבים וטוענים שיש להבחין בין התובעת לתובע, ומשום כך פסק הדין בהליך הראשון אינו יוצר מעשה בית דין כלפי תביעת התובעת.

במכלול הנסיבות לא שוכנעתי כי התובעת ידעה בכלל כי נגבים כספים מהשכרת המבנה, או כי וויתורה על הכספים נובעת מהכרתה כי אינה זכאית להם. לאור זאת לא מצאתי כי הנתבעים הוכיחו שזכויות החזקה והשימוש במקרקעין אינן תואמות לזכויות הקנייניות.

37.זאת ועוד. אפילו הייתי מקבלת את טענת הנתבעים בדבר הסכמה בהתנהגות לחלוקה בעין של המקרקעין לשני מגרשי משנה, אף אז לא היה בכך כדי לסייע לנתבעים. זאת מאחר ושעה שמדובר בהסכמה בהתנהגות, ובהעדר נסיבות מיוחדות (כגון שינוי מצב לרעה, שיקולי צדק, מניעות) חל הכלל החוזי לפיו חוזה לתקופה בלתי מוגבלת בזמן ניתן לסיום בכל עת לאחר מתן הודעה מוקדמת מספקת (מיגל דויטש, קניין, כרך א', עמ' 553).

בענייננו ניתנה הודעה לפחות בעת הגשת התביעה בהליך הקודם עת עתרו התובעים 2 – 3 לקבלת 75% מדמי השכירות, עתירה שמשמעה כי התובעים שוב אינם רואים עצמם כפופים להסכמה לחלוקת החזקה והשימוש במקרקעין. התביעה בהליך הקודם הוגשה בחודש אפריל 2008, כך שלפחות ממועד זה, הנתבעים אינם יכולים לטעון להסכמה בהתנהגות.

38.סיכומם של דברים. גם אם בעבר היתה הסכמה לחזקה ושימוש ייחודיים, לא הובאו די ראיות המבססות הסכמה נמשכת או וויתור של התובעת על חלקה בדמי השכירות. התוצאה היא שטענת הנתבעים לקיומו של הסכם שימוש לא הוכחה. מכאן שיש לחלק את דמי השכירות בין הצדדים בהתאם לחלקם במקרקעין. היינו, 50% לתובעת, 25% לתובעים 3-2 , ו – 25% לנתבעים.

דמי שכירות חוזיים או דמי שכירות ראויים

39.כפי שכבר נאמר פלוגתא זו עלתה בהליך קודם, ונקבע כי התובעים 3-2 זכאים לדמי שכירות חוזיים. לעיל קבעתי כי התובעים לא ביססו את הטענה כי יש לאפשר להם לפתוח הכרעות חלוטות. על כן טענה זו רלוונטית לתביעת תובעת 1 ולתביעת תובעים 2- 3 שאינה חופפת את התקופות שנתבעו בהליך הקודם, היינו החל מחודש אפריל 2008 ואילך.

40.בחנתי את מלוא חומר הראיות. אני מקבלת את טענת הנתבעים לפיה התובעים לא הוכיחו טענותיהם, אין כל בסיס להטלת ספק בנתונים המדווחים, ולמרות חומרת הטענות שעלו, טענות לתרמית, הטעיה ונטילת כספים לא הובאו כל ראיות לתמיכה בהן.

הנתבעים הגישו את תצהירה של מנהלת החשבונות בנתבעת 2 גב' אולונובסקי בו פורטו שמות כל שוכרי המבנה והתשלומים ששולמו, וצורפו לו עותק מחוזי השכירות ומסמכים המעידים על התקבולים שהתקבלו (מוצגים 38 – 48 לתיק מוצגי הנתבעים). העדה נחקרה על תצהירה והאמור בתצהיר לא נסתר. בנסיבות אלו אני מקבלת את עדות במלואה.

41.טוענים התובעים כי החוזים שצורפו לתצהיר מנהלת החשבונות אינם משקפים את המציאות ובפועל נחתמו עם השוכרים הסכמים אחרים ונגבו דמי שכירות נוספים. טענה חמורה זו מבוססת על טענת התובעים כי במסגרת הליך אחר שהתנהל בין הצדדים הוגש תצהיר של אחד השוכרים, יניב לוי, ממנו עלה שמר לוי שילם דמי שכירות שונים מהמדווח.

עניין זה מחייב הרחבה מאחר והוא זכה לדיון רב במסגרת הליך זה. ביום 13.12.12 נחתם הסכם שכירות עם ה"ה ורד לוי ויניב לוי, ולפיו הושכר להם המבנה החל מיום 01.01.13 תמורת 4,250 ₪. התובעים טענו כי מדובר בהסכם חלקי וכי בהליך אחר שהתנהל בין הצדדים, הובהר כי ישנו הסכם נוסף, לפיו דמי השכירות עומדים על 6,000 ₪. בתגובה טענו הנתבעים כי בני הזוג לוי שכרו מהם חנייה במבנה אחר סמוך וכי דמי השכירות אליהם התייחס לוי כוללים תשלומים עבור חנייה שלתובעים אין בה חלק. התובעים טענו כי מדובר בהסכם פיקטיבי וביקשו לזמן את בני הזוג לוי לעדות. אלא שבני הזוג לוי לא התייצבו לעדות (וניתנו על כך מספר רב של החלטות שאין צורך לפרטן), וגרסת הנתבעים לפיה מדובר בהסכמים פיקטיביים לא הוכחה. דבר אין בטענות התובעים בסיכומים כי הנתבעים הם שמנעו את התייצבות ה"ה לוי, ואין אלא לציין כי לתובעים ניתנו אורכות רבות לזימון העדים, אך הם לא ניצלו אורכות אלו. ניסיונם של התובעים להסתמך בסיכומים על תצהירו של לוי, שלא הוצג כראיה, אינו יכול להתקבל, וסיכומים אינם תחליף לזימון עדים.

בנסיבות אלו טענת הנתבעים לפיה שוכרי המבנה שילמו דמי שכירות נוספים ונפרדים עבור חנייה שהוקצתה להם במבנה אחר שבבעלות הנתבעים, לא נסתרה.

42.טענה נוספת שעלתה היתה כי בהליך אחר שהתנהל בין הצדדים (ת.א. 38465-04-11) נקבע שאין ליתן משקל לספרי הנתבעת, וגם מכך עולה שאין לסמוך על דיווחי הנתבעים. גם בטענה זו אין ממש. לא רק שהנתבעים טוענים שבניגוד לטענת התובעים באותו הליך נקבע שספריהם מתוקנים ונדחתה בקשה לפסילת הספרים, אלא שהטענה עלתה לראשונה בסיכומים, לא ברור מה מהותו של ההליך האחר, מה נקבע ביחס לספרי הנתבעים אם נקבע, באיזה הקשר נאמרו הדברים, מה הרלוונטיות של ההליך האחר להליך זה, ואין בטענה סתומה זו כדי לבסס טיעון לפיו יש לקבוע כי דיווחי הנתבעים לעניין השכרת המבנה אינם אמת.

43.התובעים ניסו לבסס טענתם כי דמי השכירות החוזיים אינם דמי השכירות שנגבים בדרך נוספת. לטענתם, דמי השכירות הראויים עולים בהרבה על דמי השכירות החוזיים וגם מכאן שאין כל סבירות בטענת הנתבעים.

טענת חוסר הסבירות נסמכת הן על חוות דעת השמאי מר לס (ת/1), והן על טענה לידיעה שיפוטית. שתי טענות אלו אינן מקובלות עלי.

44.השמאי מר לס נחקר על חוות דעתו, ומהעדות עלה כי מסקנות השמאי אינן מבוססות. התברר שמר לס לא ביקר בנכס טרם עריכת חוות הדעת וממילא אין הוא יודע מה מצבו, כי חוות דעתו מתייחסת לנכס בגודל של 100 מ"ר וכי הנחה זו אינה נסמכת על מדידה שערך אלא הוא הסתמך על מפת מדידה שנמסרה לו על ידי התובע, והוא כלל אינו יודע מתי היא נערכה, על ידי מי ולצורך מה. כאמור בתחילה, מפסק דין וועדת הערר עולה שגודל הנכס הוא 56 מ"ר בלבד.

בנסיבות אלו, אין בחוות הדעת כדי לבסס טענה כי דמי השכירות החוזיים אינם ראויים.

45.הטענה לפיה קיימת "ידיעה שיפוטית" לגבי סבירות דמי השכירות, אף היא אינה יכולה להתקבל. גובה דמי שכירות וסבירותם יש להוכיח בראיות קבילות, והם אינם עניין לידיעה שיפוטית (ע"א 4868/90 אברהם אנגל נ' קוליה בודסקי).

46.התוצאה היא שהתובעים זכאים ל – 75% מדמי השכירות שגבו הנתבעים כמוכח בתצהירה של מנהלת החשבונות.

גובה דמי השכירות

47.לעניין גובה דמי השכירות יש להבחין בין תובעים 2 – 3 לתובעת 1.

בהליך הקודם נפסקו לתובעים 2 – 3 25% מגובה דמי השכירות עד מועד הגשת התביעה (אפריל 2008), וסכום זה שולם במלואו. לאור זאת, תובעים 2 – 3 זכאים לקבלת 25% מדמי השכירות רק לתקופה שאינה כלולה בתביעה הקודמת, ועד מועד הגשת התביעה דנן (05/08 – 11/13).

התובעת 1 זכאית לחלקה בדמי השכירות 7 שנים טרם מועד הגשת התביעה (11/06 – 11/13), אולם בסיכומיהם מסכימים הנתבעים לחשב את חלקה של התובעת החל מחודש ספטמבר 2006 על כן החישוב יערך בהתאם (סעיף 25 לסיכומים).

48.מהאמור בתצהירה של גב' אולונובסקי עולה שתקופה הרלוונטית לתובעת נגבו דמי שכירות בסכום של 324,189 ₪ (ראו הסכומים הנקובים בסעיפים 1, 11, 15 (כפי שתוקן במועד מסירת העדות, 17 לתצהיר), התובעת 1 זכאית למחצית דמי השכירות שנגבו לאורך התקופה, היינו 162,095 ₪. סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה מיום 01.04.10 (מחצית התקופה ואילך).

באשר לתובעים 2 – 3 הסכום הרלוונטי לגביהם הוא פחות מאחר וחלק מהתקופה נבלע כבר בהליך הקודם, כך שהסכום שנגבה הוא 278,250 ₪, חלקם מהסכום הוא 25% היינו 69,563 ₪. מסכום זה יופחת הסכום ששולם במהלך ההליך 42,000 ₪ והיתרה לתשלום היא 27,563 ₪. סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה מיום 01/01/11 (מחצית התקופה) ואילך.

קיזוז

49.הנתבעים טוענים שיש לקזז מתשלום דמי השכירות את ההוצאות שהם הוציאו לשם תחזוקת המבנה ושיפוצו, ומדובר בארבעה סכומים כדלקמן:

א. עלות שיפוץ המבנה. לטענת הנתבעים בשנת 2006 הועבר הטיפול בהשכרת המבנה מהתובע לנתבע, ולאחר שהשוכרים הודיעו כי הם נאלצים לעזוב את המבנה נוכח מצבו החמור, נאלצו הנתבעים לבצע בו שיפוצים נרחבים בעלות של 62,113 ₪, ועל התובעת להשתתף במחצית הסכום כשיעור זכויותיה במקרקעין. לטענת הנתבעים אף שסכום זה כבר נתבע על ידם בתביעת השיפוץ ואף שתביעה זו נדחתה בהסכמה, אין בכך כדי למנוע מהם לשוב ולתבוע סכומים אלו מהתובעת 1 שלא היתה צד לתביעת השיפוץ.

ב. סכום נוסף שיש לקזז הם הוצאות שוטפות שהנתבעים נאלצו להוציא לשם תחזוקת המבנה. לטענתם לשם כך הועסק על ידם פועל שעלות העסקתו הכוללת לכל השנים היתה 213,726 ₪ כמפורט בתלושי השכר שצורפו לתיק מוצגי הנתבעים, פועל זה תיחזק עבור הנתבעים שלושה מבנים, על כן יש לקחת רק שליש מהסכום, סה"כ 71,242 ₪, וחלקם של התובעים בסכום זה הוא 53,432 ₪ (3/4 מהסכום).

ג. סכום נוסף שיש לקזז הוא עלות חומרים שונים בהם נעשה שימוש והנתבעים מעריכים עלותם ב – 50,000 ₪ ואת חלקם של התובעים בהוצאה זו יש לקזז.

ד. סכום נוסף הוא קנס שהנתבעים נאלצו לשלם לעיריית תל אביב בגין עבודות ניקיון בסכום של 1,806 ₪, ואת חלקם של התובעים יש לקזז.

50.התובעים טוענים שיש לדחות את טענות הקיזוז נוכח דחיית תביעת השיפוץ.

51.הגעתי למסקנה כי הדין עם התובעים, הן מאחר והנתבעים אינם רשאים לשוב ולתבוע את עלות השיפוץ, והן מאחר והנתבעים לא הוכיחו את ההוצאות הנוספות אותם הם מבקשים לקזז.

52.בכל הקשור להוצאות החזקת המבנה, והם עלות העסקת פועל וחומרים, הוצאות אלו לא הוכחו. העסקת פועל לטיפול שוטף במבנה מושכר היא הוצאה חריגה ולא ברור מדוע נדרש פועל לשם טיפול בתחזוקת המבנה. עוד פחות ברור מדוע נדרש פועל שכזה לאחר שהמבנה עבר שיפוץ יסודי. ואשר לחומרים בהם נעשה לפי הטענה שימוש, לא הובאו כל פרטים באלו חומרים מדובר, לצורך מה הם נדרשו ומתי. גם עלות החומרים הוערכה על ידי הנתבע בתצהירו בצורה סתמית ולא מפורטת ולא צורפו כל מסמכים לתמיכה בהערכה זו. אין די בזאת לביסוס תביעה.

תשלום הקנס לעיריית תל אביב, גם הוא לא הוכח, צורפו רק מסמכים המעידים על דרישות תשלום ונקיטת הליכי גבייה (מוצג 30 לתיק מוצגי הנתבעים), אין כל ראייה לביצוע תשלום.

53.ובאשר לעלות השיפוץ. סכום זה כבר נתבע בתביעת השיפוץ שהוגשה נגד תובעים 2 – 3. בתביעה זו התנהל הליך הוכחות מלא ונשמעו סיכומים, ולאחריהם המליץ בית משפט לצדדים להסכים על דחיית התביעה ללא הוצאות, והצדדים קיבלו המלצתו. הסכמת הנתבעים לדחיית התביעה שהגישו ניתנה ללא סייג ומבלי שהנתבעים הבהירו כי הם שומרים על טענותיהם כלפי התובעת. זאת למרות שאותה עת התביעה דנן כבר היתה תלויה ועומדת, ולמרות שבכתב ההגנה שהגישו הנתבעים הם כתבו, שמכל חיוב בו יחויבו, יש לקזז את ההוצאות שהוציאו כפי שאלו פורטו בתביעת השיפוץ (סעיף 23.6 לכתב ההגנה).

בנסיבות אלו, כאשר לנתבעים היה יומם בבית משפט והם הביאו מלוא ראיותיהם וטענותיהם נשמעו במלואן, כאשר הנתבעים הסכימו כי תביעתם תדחה מבלי לסייג הסכמתם, כאשר גם עתה הנתבעים אינם מבהירים במה שונה התביעה כלפי התובעת מהתביעה כלפי התובעים 2 – 3 למעט טענה כי אין השתק, אין הם יכולים לשוב ולטעון לקיזוז הוצאות השיפוץ כלפי תביעת התובעת שעה שהם חזרו בהם ממלוא טענותיהם.

54.על האמור יש להוסיף כי טענת הקיזוז מתייחסת להוצאות שהוציאו הנתבעים על דעתם שלהם ללא התייעצות אישור או דיווח לתובעים. חוק המקרקעין קובע אמנם את זכותו של שותף במקרקעין להיפרע מאחרים את חלקם בהוצאות בהם נשא לשם החזקתם התקינה של המקרקעין, אם נשא בהוצאות מעבר לחלקו, אולם זאת שעה שמדובר בהוצאות שגרתיות הדרושות להחזקת המקרקעין או בהוצאות דחופות והכרחיות. אין מדובר בשיפוץ נרחב, בהעסקת פועל בשכר או בביצוע עבודות לא הכרחיות, על כן היה על הנתבעים לקבל הסכמה מראש של כלל השותפים (סעיפים 30 – 32 לחוק המקרקעין).

מכל האמור טענת הקיזוז נדחית.

תוצאה

55.התוצאה היא שהתביעה מתקבל בחלקה.

הנתבעים ישלמו לתובעת 1 סכום של 162,095 ₪, צמוד ונושא ריבית מיום 01.04.10 ועד לתשלום בפועל, ולתובעים 2 – 3 יחד סכום של 27,563 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 01.11.11 ועד לתשלום בפועל.

אשר להוצאות. התובעים תרמו להתמשכותו של ההליך והגישו בקשות רבות שלא היה מקום להגישן. בנסיבות אלו ראיתי לפסוק הוצאות על הצד הנמוך. לאור זאת בנוסף לסכומים האמורים ישלמו הנתבעים לתובעים אגרת משפט כפי ששולמה ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

המזכירות מתבקשת לשלוח לצדדים עותק מפסק הדין.

ניתן היום, י"א אדר ב' תשע"ט, 18 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.