נ' נ' גלזורה גלס ואח'

 צד שלישי:

שומרה חברה לביטוח בע"מ ע"י ב"כ עו"ד שרון פוגל 

1. תביעה לפיצויים בשל נזק גוף שנגרם לתובע לטענתו, ביום 19.1.10, כתוצאה מדחיפת פיגום כבד במהלך העבודה (להלן: התאונה).

הצדדים נחלקו בשאלות הבאות: התרחשות אירוע תאונתי, הפגיעה ונסיבותיה; אחריות מעביד ורשלנות תורמת; הנכות הרפואית; השלכותיה התפקודיות; הכנסת התובע וגובה הנזק; קיומו של כיסוי ביטוחי.

הצדדים והתשתית העובדתית שאינה שנויה במחלוקת

2. התובע יליד 1975, תושב XXX בשטח הרשות הפלסטינית (להלן: הרשות), פועל בניין במקצועו.

הנתבע הוא קבלן שיפוצים, בעל עסק לעבודות בנייה ושיפוצים בשם "גלזורה גלס". מר איתן הלמן (להלן: איתן) אחראי לצד הניהולי – עסקי ניהול ואחיו, מר יואב הלמן (להלן: יואב) אחראי לצד המקצועי ולביצוע העבודות.

הצד השלישי (להלן: שומרה) היא חברת ביטוח שביטחה את הנתבע בתקופה הרלבנטית בפוליסה הצהרתית לביטוח עבודות קבלניות.

3. ביום 1.1.10 החל הנתבע לבצע עבודת שיפוץ במלון דן בתל אביב (להלן: המלון או מלון דן).

4. לצורך תיקוני פסיפס בחזית, הועלה לגג המלון מתקן שמשקלו לפחות 150 ק"ג, ומתואר בשרטוט נ/1 (להלן: המתקן). מדובר ב"עגלה" בעלת ארבעה גלגלים, ממנה מתרומם מוט, שבקצהו תלוי משטח (להלן: העגלה, המוט, המשטח). בודק מוסמך הגדיר את המתקן כ"סל לעבודות בגובה", התובע מכנה אותו "פיגום" ואיתן מכנה אותו "משהו מיוחד". כבר עתה - מדובר בפיגום עצמאי נייד ולא ממוכן, עליו מורכב תורן המשמש לתליית סל להרמת אדם.

5. העגלה התמקמה קרוב לקצה הגג, מתחת לגשר בנוי בגובה 80 ס"מ (להלן: הגשר), ו"שלחה" את המוט אל מעבר לגג, כך שהמשטח התלוי התמקם מול קטע החזית הדורש תיקון.

בהתאם לשיטת העבודה, השתתפו במלאכת התיקון שני פועלים, כאשר החומרים הנדרשים הועמסו על העגלה. פועל אחד היה יורד מהגג אל המשטח ומתקן את קטע הקורה שמולו, וחברו היה מגיש לו את החומרים. בסיום התיקון של אותו קטע, היה המבצע חוזר אל הגג והעגלה הייתה מוזזת בקו ישר כדי למקם את המשטח מול הקטע הבא. וחוזר חלילה.

6. בבוקר יום 19.1.10, עבד התובע כמגיש חומרים לפועל תאילנדי בשם שיי (להלן: שיי). משקל הפיגום עם החומרים עמד על 200 ק"ג לערך (סעיף 26 לסיכומי הנתבע). לפתע התלונן התובע על כאבים והפסיק לעבוד. סמוך לאחר מכן, הגיע אליו "מפקח עבודה" ושמע ממנו על אשר אירע.

7. התובע פונה על ידי צוות מד"א לבית חולים איכילוב. בדוח נפגע באמבולנס נרשם שהוא סובל מכאבי גב, דחף משהו כבד ומתלונן על גב תפוס (להלן: דוח פינוי). בגיליון חדר מיון נרשם שהתלונן על כאבים בגב וחולשה ביד לאחר דחיפת משקל. בבדיקתו נמצאו הגבלה בתנועות צוואר וירידה ברגישות לאורך יד שמאל. צילום צוואר הדגים יישור לורדוזיס (להלן: גיליון חדר מיון).

8. כבר באותו יום חתם איתן על בקשה למתן טיפול רפואי לנפגע בעבודה (טופס בל/250). בהמשך, פנה התובע למל"ל בתביעה לתשלום דמי פגיעה והודעה על פגיעה בעבודה (טופס בל/211). התביעה, למעט דף אחד, לא הוגשה כראיה אך אין חולק שהתובע טען בה כי נפגע בצווארו במהלך דחיפת הפיגום. איתן מילא בטופס את "פרטי התאונה" (דף 57 למוצגי שומרה ג/1) וחתם על הצהרת המעביד (להלן: הצהרת מעביד).

9. ד"ר יונס, אורתופד מומחה מטעם התובע, קבע לו נכות צווארית בשיעור 12%. ד"ר ביאליק, אורתופד מומחה מטעם הנתבע ושומרה, קבע שלא נותרה לו נכות.

10. המל"ל הכיר בפגיעת התובע כתאונה בעבודה ובשלושה ימי אי כושר. תחילה נקבעה לו נכות זמנית בשיעור 20% ולבסוף נקבעה לו נכות צמיתה בשיעור 10% בגין הגבלה בתנועות הצוואר.

11. שומרה דחתה את דרישת הנתבע לכיסוי ביטוחי בטענות עליהן יורחב בהמשך.

12. במשפט העידו התובע, איתן וגב' סילבי גאגוסיאן (להלן: סילבי) מטעם שומרה. חוות דעת המומחים הוגשו ללא חקירות.

לאחר עיון בראיות ובטענות, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את התביעה ולדחות את ההודעה לצד שלישי.

התאונה ונסיבותיה

13. התובע הצהיר שביום האירוע עבד כמגיש חומרים לשיי "וכחלק מעבודתי הייתי צריך לדחוף את הפיגום שהינו בעל משקל כבד ומזיז אותו ממקום למקום לצורך העבודה. באותו יום ותוך כדי דחיפת הפיגום ששקל מעל ל – 200 ק"ג כולל החומר שהיה עליו ולאור העובדה שהפעולה דרשה מאמץ פיזי רב וכן העדר עובד או עוזר נוסף שיעזור בפעולת הדחיפה הרגשתי בכאבים עזים בצוואר וביד שמאל". (ת/1).

14. איתן הצהיר שהתובע "התלונן [...] כי כואב לו הגב, וביקש להתפנות לקבלת טיפול רפואי ... לא דיווח לאף גורם מוסמך בחברתנו אודות "תאונה" ו/או על כל אירוע חריג בעבודה, כל שדיווח הוא כי כואב לו הגב" (נ/3).

15. סעיף 54 (2) לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971 קובע כי "פסק בית משפט אזרחי באחד המקרים להלן על פי עדות יחיד שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלו המקרים: … העדות היא של בעל דין או … של ילדו ... ".

16. התובע מסר עדות עקבית עליה הוסיף פרטים והסברים הגיוניים. הוא הסביר כיצד ומדוע ביצע את פעולת הדחיפה לבדו: "אני דוחף וכל הכוח יוצא ממני, והתאילנדי מקבל את הדחיפה. על מנת שלא תיפול ותמשיך בירידה". הוא שלל שבכך מוזז הפיגום על ידי שני פועלים מפני ש"אחד, התאילנדי לא יכול אין לו את הכוח" (עמ' 10, ש' 29 – עמ' 11, ש' 1);

לדבריו הגשר בגובה 80 ס"מ, מנע העלאת מכונת הרמה למקום ומנע ממנו לעמוד זקוף ו"אני כל הזמן צריך להתכופף, או להיות על הברכיים על מנת לעבור מתחתיו" (עמ' 10, ש' 1 – 5);

לדבריו היה זה יואב שהגיע אליו, שסיפר לו כי נפגע בצוואר וביד בגלל מה שדחף ושיואב עזר לו לרדת מהגג (עמ' 12, ש' 18 – 27, עמ' 17, ש' 15 – 23).

17. לטענת הנתבע, סתר התובע את עצמו לגבי נסיבות האירוע. בדוח הפינוי ובגיליון חדר מיון נרשם שהתלונן על פגיעה בגב ואילו בהמשך, החל להתלונן על פגיעה בצוואר וביד. דעתי שונה. ראשית, התובע העיד שהתלונן מלכתחילה על פגיעה בצוואר וביד, אינו קורא עברית ואינו יודע מה נרשם (עמ' 11, ש' 24 – עמ' 12, ש' 9) והסברו לא נסתר. שנית, בחדר מיון התלונן גם על חולשה ביד וכעובדה, התגלו הממצאים החבלתיים בצוואר. אפילו הייתי מוצאת סתירה, עניינה בנקודה שולית הנוגעת למיקום הכאב באיברים קרובים ואין בה להשליך על תיאור האירוע בכללותו.

18. מסירת גרסתו הראשונית של התובע בזירה ובחדר מיון והממצאים החבלתיים שהתגלו בחדר מיון מהווים חיזוק לעדותו (ע"א 8388/99 הסנה, חברה לביטוח בע"מ נ' בן ארי, פ"ד נו(4) 699, 689-670 [2002]). חיזוק נוסף, אם לא הודאה בנכונות גרסתו, מתקבל מחתימת איתן על הצהרת מעביד, בה פירט בין היתר כי התובע נפגע בתאונה מחוץ למפעל, בנוכחות פועל תאילנדי וכן שיצא מחוץ למפעל בהוראת יואב, האחראי בעבודה (ע"א 685/87 אלבז נ' אברהם, פורסם בנבו [1987]).

19. התיימרותו של איתן להצהיר על דברים שהשמיע התובע באוזני יואב, מבלי לציין זאת, אינה מרשימה. הצהרתו לפיה התובע לא דיווח על תאונה או על אירוע חריג ל"גורם מוסמך" אינה מתיישבת עם הפירוט שהוא עצמו מסר בהצהרת מעביד.

20. הנתבע לא זימן לעדות את יואב. הימנעותו בולטת לאור טענתו כי התובע התלונן בפני מפקח העבודה שהגיע אליו, על כאבי גב בלבד (סעיף 6 בפרק העובדות בהרחבה בכתב ההגנה). היעדר הסבר כלשהו להימנעותו, מאפשר להסיק כי עדות יואב הייתה פועלת לחובתו ובכך לחזק את עדות התובע על השמעת גרסתו הראשונית בפני יואב, מיד לאחר פגיעתו (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, פורסם בנבו [2008]).

21. התובע לא זימן את שיי לעדות. אך שיי אינו עובד אצל התובע, אינו מצוי בהישג ידו המידי ולהימנעות מזימונו, ניתן לייחס משקל נמוך אם בכלל, שאין בו להשפיע על התמונה המתקבלת ממכלול הראיות.

התובע הצליח להטות את מאזן ההסתברות לטובתו ולהוכיח את התאונה על נסיבותיה.

האחריות לתאונה

22. לטענת התובע הפר כלפיו הנתבע חובות חקוקות מכוח סעיף 172 לפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל – 1970 (להלן: פקודת הבטיחות) והסעיפים הקשורים בגישה נוחה. כמו כן הפר כלפיו הנתבע חובות זהירות בכך שלא סיפק לו אמצעי עזר או עזרה על ידי עובד שמסוגל להשתתף בדחיפה. קיים קשר גרימה בין הפרת החובות הללו לבין נזקו.

לטענתו, אין לייחס לו אשם תורם שכן מילא אחר הוראות הנתבע, לא נקט בפעולה חריגה ונאלץ לבצע את פעולת הדחיפה בעצמו בשל מוגבלותו של שיי.

23. לטענת הנתבע אין בדין חובות חקוקות לגבי משקל יתר; בהיעדר חובה בדין ובהיעדר חוות דעת מומחה בטיחות, לא הוכיח התובע כי הנתבע חייב היה לנקוט באמצעי הגנה; אין קשר סיבתי בין היעדר הדרכה לבין הנזק; מבחינת המשקל והנסיבות, אין שוני בין דחיפת העגלה, לבין דחיפת עגלת סופרמרקט עמוסה. בעת תקלה, אנשים דוחפים גם רכבים במשקל כ – 1,300 ק"ג;

אין להטיל על הנתבע חובת זהירות קונקרטית שכן מדובר בסיכון בלתי צפוי על ידו בנסיבות העניין. אירוע בו "נתפס" גבו או צווארו של התובע, נובע מהסיכון הרגיל והטבעי בעבודה מסוג זה ובמיוחד אצלו, בהיותו עובד ותיק שהתנסה בעבר בעבודה בתנאי שטח דומים.

בנוסף, בהיותו עובד ותיק ומנוסה, המודע לסדרי עבודה ולשיטות עבודה, נטל על עצמו במודע סיכון גבוה ומיותר, ומעשיו הם הסיבה המכרעת או העיקרית לנזק.

רשלנות

24. במסגרת חובת הזהירות של מעביד כלפי עובד, עליו לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לספק לעובד כלים ומכשירים בטיחותיים, לדאוג לשיטות עבודה נאותות, להדריך את העובד, להזהירו מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע עבודתו, ולפקח על נקיטה באמצעי זהירות נדרשים (ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, 229 [1993], ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה, פ"ד מב(1) 415 [1988]; ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון פ"ד מה(2) 593 [1991]).

המעביד יישא באחריות אם יימצא כי התרשל, היינו, כי הנזק נגרם כתוצאה מסטייתו מנורמת התנהגות של מעביד סביר, בנסיבות המקרה. סטייה יכולה להתבטא ביצירת סיכון בלתי סביר או באי נקיטת אמצעים סבירים למניעת התממשותו של סיכון בלתי סביר ובלבד שמדובר בסיכון צפוי. חובה חקוקה עשויה לסייע אך אינה הכרחית לקביעת נורמת ההתנהגות.

25. סעיף 172 (א) לפקודת הבטיחות מסמיך את מחוקק המשנה להתקין תקנות לגבי משקל מרבי של משאות במקומות עבודה. תקנות כאלו טרם הותקנו וממילא לא נוצרו חובות חקוקות. הפסיקה התמודדה עם נורמת ההתנהגות במסגרת עוולת הרשלנות. בין היתר בחנה את טיב הפעולה, משך הפעולה, התנאים בהם בוצעה ומשקל המשא המעורב.

26. היווצרות נזק בגב כתוצאה מהרמת משאות היא סיכון צפוי וחלק מסיכוני החיים. מעביד לא ייחשב אחראי לנזקו של עובד אשר ניזוק בגבו עקב הרמת משא, אלא באותם מקרים בהם נוצר סיכון בלתי רגיל כתוצאה מהרמת חפצים כבדים במיוחד. במקרים אלו חייב המעביד לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע את התממשות הסכנה (ע"א (י-ם) 1367/96 עטיה נ' עירית ירושלים, פורסם בנבו [1997]).

27. בקביעת המשקל המייצר סיכון בלתי סביר, נעזרה הפסיקה בחובות החקוקות שבתקנות עבודת הנוער (עבודות אסורות ועבודות מוגבלות), תשי"ד – 1954 (להלן: תקנות עבודת הנוער). אלו התירו הרמת משא במשקל 16 ק"ג – 20 ק"ג, לפי גילאי הנערים. בנסיבות מתאימות הוטלה אחריות בגין הרמת משא במשקל 30 ק"ג (למשל, רע"א 4215/04 טיטו נ' אבו חצירא, פורסם בנבו [2004]). לעומת זאת, הרמת 10 ק"ג – 15 ק"ג, לא הביאה להטלת אחריות (למשל, ע"א 2162/90 מצא נ' אגד" אגודה שיתופית לתחבורה, פורסם בנבו [1993]).

בשנת תשנ"ה הוחלפו תקנות עבודת הנוער בתקנות חדשות. תקנה 1 לתקנות החדשות בשילוב סעיף 1 בתוספת, אוסרת על העבדת נער ב"העברת חפצים ממקום למקום שלא על-ידי כלי הרמה מכני אלא אם כן נתקימו ההגבלות האלה: ... במשך שעתיים ביום לכל היותר, אם כל מטען אינו עולה על 12.5 ק"ג; נעשית עבודה בעזרת מריצה - אם משקל המטען, כולל משקל המריצה אינו עולה על 50 ק"ג;...". (הדגשה לא במקור).

28. נקודת המוצא לבחינת התרשלות הנתבע היא משקל הפיגום. השאלה היא אם דרישתו מהתובע לדחוף פיגום במשקל של 150 – 200 ק"ג פועלת בגדר הסיכון הסביר או מייצרת סיכון בלתי סביר המחייב אותו לנקוט באמצעים סבירים להבטחת שלום התובע.

איני נזקקת לחוות דעת מומחה על מנת לקבוע כי דחיפת משקל הגבוה פי שלושה או פי ארבעה מהמשקל המותר לפי תקנות עבודת הנוער, חורגת מהסיכונים הסבירים במקום עבודתו של פועל בניין ומייצרת סיכון בלתי סביר.

אוסיף כי מיקום הגשר אילץ את התובע לבצע את הדחיפה בכפיפה ואף מנע הצבת פיגום ממוכן ("מכונת הרמה" בלשון התובע) על הגג. הנתבע פתר את הבעיה על ידי שימוש בפועלים כסבלים או כמנוע של פיגום נייד. אני סבורה שהחלפת מנוע ממוכן ב"מנוע אנושי" לצורך ביצוע עבודה בעומס, תומכת במסקנה שמדובר בסיכון בלתי סביר (השוו, ת"א (חי') 17527/05 בדארנה נ' מ.ש. שגיב 2000 שווק מזון בע''מ, בעמ' 4, פורסם בנבו [2011]).

29. הסיכון הבלתי סביר שיצר הנתבע, חייב אותו לנקוט באמצעים סבירים. אפילו איתן מסכים שדחיפת הפיגום דורשת הפעלת כוח של שני פועלים (עמ' 22, ש' 1 – 3). המינימום הנדרש מהנתבע הוא לצוות עם התובע פועל בעל יכולת פיזית לחלוק עמו בעומס הדחיפה, שאז יישא כל אחד מהם "רק" בעומס של 75 ק"ג – 100 ק"ג. הנתבע לא טען ולא הוכיח את יכולתו של שיי ואף לא סתר את עדות התובע על היעדר יכולתו. די בכך כדי לקבוע שהנתבע התרשל כלפיו.

קשר סיבתי

30. התובע צולח בנקל את מבחני הקשר הסיבתי. הקשר העובדתי מזדקר מנסיבות התאונה ומהממצאים בחדר מיון. ציות התובע לדרישת הנתבע, בתנאים שהכתיב, הוא שגרם לנזק.

31. הקשר המשפטי מתקיים הן על פי מבחן הסיכון השולט והן על פי מבחני הצפיות והשכל הישר. נראה שניתן להסתפק במבחן הצפיות ולפיו הנתבע יכול היה לצפות את הנזק שייגרם לתובע על רקע הסיכון שיצר, מבלי לנקוט באמצעים סבירים.

אשם תורם

32. הנתבע אינו יכול להישמע בטענת אשם תורם בהיותו יוצר הסיכון ומונע האמצעים להתגונן מפניו. התובע פעל בלב ליבו של הסיכון הזה ונפגע תוך כדי שימוש בגופו, ה"אמצעי" היחיד שהעמיד הנתבע לרשותו לצורך ביצוע העבודה.

הנתבע התרשל ועליו לפצות את התובע על נזקיו.

הנזק

נכות רפואית

33. מומחה התובע, מצא הגבלה בתנועות צידוד של הצוואר, כאבים המקרינים לידיים, ירידה בתחושה בידיים והעמיד את נכותו על 12% לפי סעיף 37 (5) (בין א' ל – ב') לתוספת בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז – 1956.

המומחה מנגד, לא מצא הגבלה בתנועות וייחס את הכאב עליו הלין התובע לאירוע מאוחר.

34. הצדדים דבקו בסיכומים בקביעות המומחים וככל הנראה שכחו שבמהלך המשפט הושגה מוסכמה על נכות רפואית בשיעור 6% (החלטת 2.6.15). בהיעדר חקירות מומחים או חידוש בסיכומים, איני רואה לסטות מהאיזון אליו הגיעו בעבר ואעמיד את הנכות הרפואית על 6%.

נכות תפקודית וגריעה מכושר ההשתכרות

35. בקביעת שיעור הנכות התפקודית, יש לתת את הדעת על עיסוקו, השכלתו וגילו של הנפגע; למידת השפעתה של הנכות הרפואית על יכולתו להמשיך לעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום בו עבד קודם לתאונה, לקיומו של מקום עבודה מובטח ולנסיבות שונות אשר יכולות להשפיע על יכולת התפקוד של הנפגע כגון מצב התעסוקה בשוק הרלבנטי (ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה, פורסם בנבו, [2010]). הגם שאין לקבוע "מעין-חזקה המזהה את הנכות הרפואית עם הנכות התפקודית או עם הגריעה בהשתכרות" (ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ, פורסם בנבו (2015)), הנכות התפקודית והפגיעה התפקודית שבעקבותיה הן "מקור השראה להערכת הגריעה בכושר ההשתכרות כאשר בנכויות אורטופדיות עסקינן וכאשר משלח ידו של הנפגע כרוך בעבודה פיזית" (שם, ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(2) 792, 799 [1995]).

36. הצדדים חלוקים על נכות תפקודית, שיעורה והשפעתה על כושר השתכרותו של התובע. התובע מעריך את הנכות התפקודית והשלכותיה על 10% ומבקש לגזור אותה מכושר השתכרותו בתקופה בה עבד בישראל. הנתבע ושומרה מעריכים כי לא נגרמה לתובע נכות תפקודית ובנוסף אין גריעה מכושר השתכרותו של התובע כפי שהוא בשטחים.

37. התובע יליד 20.4.75, בוגר עשר שנות לימוד, החל לעבוד אצל הנתבע ביום 25.1.09. לאחר התאונה, המשיך לעבוד אצלו , באותם תנאים, כשלוש וחצי שנים עד ליום 30.6.13. בתקופה זו השתכר נומינאלית כ – 4,000 ₪ לחודש (דוח רשות ההגירה והאוכלוסין נ/2). הצמדת סכום זה להיום מביאה ל – 4,303 ₪. החל מחודש אוקטובר 2011, ועד סוף חודש יוני 2013, עולה שכרו החודשי בדרך כלל על 5,000 ₪.

מאז 30.6.13 אינו עובד בישראל לאחר שרישיונו נשלל או לא חודש מסיבות ביטחוניות (עמ' 16, ש' 4 - 10). לדבריו הוא עובד במסעדה שפתח בכפרו ומרוויח כ – 1,500 ₪ לחודש. מאחר שלא מדווחים על הכנסות, אין בידיו אסמכתאות (עמ' 14).

38. מגבלות קלות בתנועות הצוואר וכאבים, הם מומים העשויים להשליך על תפקודו של נפגע העוסק בעבודת כפיים. היסטוריית התעסוקה של התובע לאחר התאונה, אינה מבטאת פגיעה תפקודית אך לפניו 24 שנות עבודה, אין לשלול פגיעה תפקודית שתבוא לביטוי בעתיד.

בהביאי בחשבון את מכלול הנסיבות, מצאתי להעמיד את הנכות התפקודית ואת הגריעה מכושר ההשתכרות על 6%.

בסיס השכר

39. בתקופת עבודתו בישראל עמד שכרו החודשי הממוצע של התובע על 4,000 ₪ לחודש. סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה עומד היום על 4,303 ₪.

40. עדות התובע לגבי רווחיו מאז ועד היום, היא עדות יחידה ללא תימוכין כלשהם.

חישוב הנזק

הפסדי השתכרות בעבר

41. מיום 19.1.10 עד יום 1.6.10 - לטענת התובע לא עבד בעקבות התאונה כ – 4 חודשים ושב לעבודה רק בחודש יוני 2010. אמנם ביום 7.2.10 הגיע לעבודה אך מגבלותיו הכריעו אותו והוא עזב כעבור יומיים.

איתן הצהיר שהתובע שב לעבודה ביום 7.2.10, עבד וקיבל משכורת כעולה מתלושי השכר.

42. בחודשים ינואר – מרץ 2010 השתכר התובע 9,200 ₪, גריעה של 2,800 ₪ ביחס לשכרו הממוצע (4,000 ₪ X 3). בחודש אפריל 2010 לא קיבל משכורת, גריעה של 4,000 ₪ ובסה"כ - גריעה של 6,800 ₪. במהלך תקופה זו היה התובע נתון בנכות זמנית בשיעור 20% וגם אם הגיע לעבודה, היה מוגבל, כך שניתן לקשור בין פגיעתו בתאונה לבין הגריעה.

בחודש מאי 2010 לא קיבל משכורת אך התובע לא הגיש ראיה חיצונית המאפשרת לקשור בין עובדה זו לבין התאונה. התובע העיד שהתשלום בחודשים ינואר – מרץ 2010 שולם עבור "חודשים קודמים" אך עדותו אינה נתמכת בריכוז נתונים חודשיים (מסומן כמוצג 12 בתצהיר איתן) הוא אישר שבתביעתו למל"ל כתב שחזר לעבודה ביום 7.2.10, אך לדבריו אמר שחזר ליומיים, אינו יכול להמשיך והוא מפסיק (עמ' 14, ש' 2 – 9).

פוסקת לתקופה זו 6,800 ₪.

43. מיום 1.6.10 ועד היום – לטענת התובע נגרם לו הפסד בשיעור 10% מבסיס שכרו בישראל.

התובע לא הצביע על הפסדים קונקרטיים בתקופה בה המשיך לעבוד אצל הנתבע עד ליום 30.6.13.

ממועד זה ואילך, לא הוכיח את שיעור הגריעה מהשתכרותו ואת הקשר בין פגיעתו לבין אותה גריעה.

הפסדי השתכרות לעתיד

44. לתובע היה בעבר אישור עבודה בישראל אך הוא לא הוכיח את סיכוייו לקבל אישור כזה בעתיד. משכך, ובהיעדר ראיות אחרות, יש לחשב את הפסדיו בשים לב לשכר הממוצע ברשות, העומד בהיעדר ראיות אחרות, על 2,000 ₪ לחודש (ע"א 8960/06 טמיזה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פורסם בנבו [ 2010], ע"א 7113/10 עלושי נ' מסרי, פורסם בנבו [2011]).

45. בהתחשב בכלל הנסיבות, מצאתי לפסוק 25,000 ₪ (לפי 6% X 2,000 ₪).

עזרת הזולת, הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד

46. פגיעתו של התובע אינה מלמדת על צורך בעזרת זולת מעבר למקובל ביחסי משפחה תקינים.

47. התובע לא הגיש קבלות על הוצאותיו בעבר, מרבית ההוצאות מכוסות ממילא על ידי המל"ל ואין ראיה לצורך בהוצאות כלשהן בעתיד. בהתחשב בצרכי התובע סמוך לאחר התאונה ובהיעדר כיסוי מלא על ידי המל"ל, פוסקת 2,000 ₪.

כאב וסבל

48. התובע מציע לפסוק 30,000 ₪. הנתבע ושומרה מציעים לפסוק 13,000 ₪. התובע לא אושפז בעקבות התאונה ולא עבר טיפולים חודרניים. עם זאת, כאביו ומגבלותיו ילוו אותו עד אריכות ימיו. פוסקת 25,000 ₪.

סה"כ הפיצוי - 58,800 ₪.

ניכוי

49. מהסכום לעיל יש לנכות קצבת נכות זמנית ומענק נכות שקיבל התובע מהמל"ל בסך 15,195 ₪. סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה להיום עומד על 15,400 ₪.

יתרת הפיצוי לאחר הניכוי – 43,400 ₪.

הכיסוי הביטוחי – הודעה לצד שלישי

50. הנתבע רכש משומרה פוליסה לביטוח עבודות קבלניות המכסה בין היתר חבות מעבידים בתקופה שבין 1.1.10 ל – 31.12.10, כמפורט ברשימת הביטוח מיום 19.1.10 (להלן: הרשימה, סומנה על ידי שומרה כ "נ/2" למוצגיה). וכך נכתב ברשימה:

"פוליסה זו היא פוליסה פתוחה אשר מבטחת את העבודות המתוארות ברשימה ואשר החלו בתקופת הביטוח.

תנאי מוקדם לכיסוי ביטוחי לכל עבודה הוא הצהרת המבוטח למבטחים בכתב על כל עבודה לפני תחילתה.

בכל הצהרה על עבודה חדשה ימסור המבוטח את הפרטים הבאים: תיאור העבודה, הכתובת בה מתבצעת העבודה, ערך העבודה, תאריך תחילת העבודה ותאריך סיומה." (עמ' 6).

הרשימה מפרטת עבודות מוצהרות בשני אתרים. מלון דן אינו ביניהם (עמ' 7).

51. מדובר אם כך בפוליסה "הצהרתית", במסגרתה מסוכמים מראש תנאי הכיסוי הביטוחי ליותר מעבודה אחת והכיסוי לכל עבודה הוא על-פי הצהרת המבוטח. הכיסוי כאן הותנה בדיווח לפני תחילת כל עבודה (ת"א 593/00 (חי') אגמי חברה לעבודות עפר נ' מנורה חב' לביטוח, פורסם בנבו [2004]).

52. בהודעתו לצד שלישי, הסתפק הנתבע בטענה סתמית לפיה שומרה אחראית לפיצוי התובע, ללא התייחסות כלשהי לתנאי הדיווח המוקדם.

שומרה טענה בכתב הגנתה להיעדר כיסוי ביטוחי מפני שהנתבעת הודיעה לה על העבודה במלון דן רק ביום 25.3.10, למעלה מחודשיים לאחר התאונה ולאחר שהיא יודעת על האירוע התאונתי.

הנתבע לא הגיש כתב תשובה.

53. והנה, בתצהירו של איתן הופיעה לראשונה שטח מסכת עובדתית שלמה הכוללת דיווח לשומרה לפני תחילת העבודה במלון דן, באמצעות סוכן הביטוח (להלן: הסוכן). שומרה התנגדה לשינוי חזית ועמדה על התנגדותה במהלך המשפט.

די בכך על מנת לדחות את ההודעה לצד שלישי.

54. למרות זאת, בחנתי את טענות הנתבע לגופן. המחלוקת מתמקדת בשתי שאלות: אחת, מהו המועד בו הודיע איתן לשומרה על תחילת העבודה במלון דן. שנייה, האם שומרה הסכימה לכסות את העבודה הזו ככל שדווחה באיחור, ללא התנאה בהצהרה על היעדר ידיעה בדבר תביעות, נזקים וכד'.

55. נפתח בשאלה הראשונה - ברשימת הביטוח המצורפת לתצהירו של איתן, ואשר הודפסה ביום 7.12.10, נאמר כי עבודות שערכן שווה או נמוך מ – 30,000 ₪, תדווחנה בכתב אחת לחודש (להלן: הרשימה המאוחרת). בכך למעשה נדחה הדיווח על תחילתן של עבודות קטנות היקף לסוף החודש.

העבודה בענייננו, אשר החלה ביום 1.1.10, אינה כלולה בעבודות המוצהרות ברשימה. בפריט 13 אכן מופיעה עבודה במלון דן, אך מדובר בעבודה שהחלה ביום 6.5.10, נועדה להסתיים ביום 31.12.10 והיקפה הכספי 400,000 ₪.

56. איתן הצהיר שביום 1.1.10 שלחה הנתבעת בפקס הודעה לסוכן בדבר הצהרה על העבודה במלון דן וצירף "דף הצהרות על עבודות בפוליסת קבלנים פתוחה" מופנה לשומרה. מדובר בטופס מובנה בו נכתב שתחילת העבודה ביום 1.1.10, סיומה ביום 28.2.10, והיקפה הכספי 30,000 ₪ (להלן: דף ההצהרות). לצערו, כך הצהיר, אין בידיו אישור על משלוח הפקס.

57. סילבי הצהירה כי המבוטחת הודיעה לשומרה על העבודה במלון דן רק ביום 25.3.10, למעלה מחודשיים לאחר התאונה הנטענת. שומרה הגישה העתק מדף ההצהרות שהתקבל אצלה. מההדפסה בראש הדף עולה כי הוא נשלח אליה על ידי הסוכן ביום 24.3.10. בהדפסה בתחתית הדף מופיע שם הפירמה של הנתבע, מספר הפקס שלה והתאריך בו שוגר הדף ממשרדה – 23.3.10.

58. נוכח גרסתו של איתן כי דיווח על העבודה כבר ביום 1.1.10, או בסמוך (עמ' 26, ש' 3 – 15) אין בהקשר זה משמעות לדחיית הדיווח על עבודות קטנות היקף לסוף החודש. אקדים ואומר כי גם אלמלא סעיף 54 (2) לפקודת הראיות, לא הייתי מבססת ממצא על עדות איתן ללא תימוכין חיצוניים.

התקשיתי להבין כיצד נשמר אצלו דף ההצהרות ה"עירום" ללא אישורי שיגור וקבלה ממכשירי הפקס של הנתבע ושל הסוכן. זאת לאור הופעתם של אישורים כאלה על מרבית הדיווחים והבקשות שלו מהסוכן (רוב הדפים הממוספרים 5 – 44 במוצגי שומרה).

59. גם אם הייתי מוכנה להניח (ואיני מוכנה) כי אין אצל איתן אישור על מועד שיגור הדף לסוכן, אני מתקשה ליישב בין גרסתו לבין "שתיקתו" לאחר קבלת מכתבה של שומרה מיום 15.4.10 (להלן: מכתב שומרה, מוצג 3 המצורף לתצהירו). שומרה כתבה לנתבע כי ביום 25.3.10 התקבלו במשרדה שני דיווחים על עבודות שהחלו ביום 1.1.10 ובהם העבודה במלון דן. והוסיפה:

"להזכירכם, תנאי מוקדם לכיסוי ביטוחי לכל עבודה הוא דיווח על העבודה לפני תחילתה. אנו פונים שוב ומבקשים מכם לשלוח דיווחים בזמן, לרבות הארכות של עבודות שכבר דווחו. בגין העבודות הנ"ל אבקש את הצהרתכם כי לא ידוע לכם על תביעות / נזקים ו/או אירועים שעלולים להוביל לתביעה באתרים הנ"ל.".

לאור גרסתו, ניתן היה לצפות מאיתן להתקומם או לפחות לשאול את הסוכן לפשר הדרישה הרטרואקטיבית, נוכח דיווחו בזמן אמת. אך איתן שיתף פעולה ומסר לסוכן הצהרה בטלפון (כך לגרסתו בתצהירו). לדבריו שאל את הסוכן מדוע שולחים לו מכתב כזה שלא קיבל אף פעם. לשאלה היכן פירט את שיחתם בתצהירו, לא היה בפיו מענה ענייני (עמ' 26, ש' 16 – 24).

60. ביום 29.9.13, לאחר הגשת התביעה, כתבה עו"ד וולף לנתבע כי שומרה אינה מכסה את האירוע בהיעדר דיווח על העבודה במועד התאונה וכי הדיווח היחיד על עבודות במלון, עוסק בעבודה מאוחרת (כאמור ברשימה המאוחרת). איתן עמד בקשר עם הסוכן בניסיון להשיג בכל זאת כיסוי ביטוחי. ביום 10.10.13 כתב לסוכן דוא"ל אליו צירף "מסמך של שומרה בו מצוין כי האתר מבוטח". על כך השיב הסוכן כי לטענת עו"ד וולף הדיווח על תחילת העבודה נשלח ביום 26.3.10 כאשר התאונה אירעה ביום 19.1.10. הוא ביקש מאיתן להעביר אליו העתק ממכתב ההודעה על תחילת העבודה או מסמך הודעה מיום 30.1.10, היות שהיה עליו להודיע על עבודה בהיקף 30,000 ₪ בכל סוף חודש ולא לאחר מכן (להלן: מכתב הסוכן).

מכתב הסוכן לא זכה למענה בכתב מאיתן. הוא לא כתב לסוכן ששיגר אליו את דף ההצהרות עוד ביום 1.1.10, לא התקומם על כך שהסוכן נמנע מהעברת הדף לשומרה. לדבריו "הרמתי לו טלפון ואין מה להתכתב ואמרתי לו קיבלת, ושלחתי לו שוב". לשאלה מדוע לא כתב זאת בתצהירו, לא היה בפיו מענה ענייני (עמ' 27, ש' 6 – 18).

תשובותיו המתחמקות וגרסתו הכבושה בחלקה, לא הרשימו. התנהגותו מתיישבת יותר עם המסקנה שאכן דיווח לראשונה על העבודה במלון דן רק ביום 23.3.10.

61. אשר לשאלה השנייה – לשומרה לא הייתה חבות חוזית לכסות את העבודה במלון, שכן הנתבע לא דיווח עליה במועד תחילת העבודה ואף לא בסוף אותו חודש, אלא קרוב לחודשיים לאחר מכן. נכונותה לכסות הייתה בבחינת הצעה לכריתת חוזה חדש והותנתה בהצהרה בדבר היעדר ידיעה על תביעות פוטנציאליות. יש היגיון בדרישתה, לאור התגברות הסיכון הביטוחי החל ממועד תחילת העבודה (פסק דין אגמי, עמ' 7) והאפשרות שכבר התממש.

אם איתן היה מצהיר שאינו יודע על אירוע בעל פוטנציאל תביעתי, הייתה שומרה מוכנה ליצור עבור הנתבע כיסוי חדש, הדומה במעט לכיסוי על בסיס תביעה - claims made basis.ׂ. אך איתן לא מסר הצהרה כזו לשומרה ולא האמנתי לו כי מסר הצהרה כזו לסוכן.

62. איתן הצהיר כי ביום 15.4.10 שאז קיבל את מכתב שומרה, לא היה ידוע לו על כל אירוע חריג או תאונה שעבר התובע אשר הייתה צפויה להתפתח לתביעה. אין בידי לקבל את הצהרתו.

איתן ידע היטב שהתובע פונה לחדר מיון, כבר באותו יום שלח עבורו טופס בל/250, ידע שנעדר מהעבודה במשך 18 יום והתגאה בכך שדרש ממנו להמציא אישור כשירות לעבודה מהרופא המטפל (סעיף 14 לתצהירו).

אין צורך להיכנס לפרשנות "אירוע חריג" או "תאונה" בעולמו של איתן. ראשית, הוא לא התבקש לערוך סיווגים כאלה, אלא להצהיר שלא ידוע לו על תביעות, נזקים או אירועים שעלולים להוביל לתביעה.

שנית, מעשיו מדברים בעד עצמם ומלמדים כי שקד על דיווחים לשומרה גם לגבי פגיעות נטענות מינוריות יחסית (חתך באצבע, כאבים בעת הרמת אבן כבדה או בעת התרוממות ועוד, דפים 14 – 15, 27, 29, 30, 32 , 33 למוצגי שומרה). פגיעות המצדיקות דיווח בזמן אמת, וודאי מצדיקות הצהרה בדיעבד.

63. שלוש הערות לקראת סיום. הסוכן לא זומן לעדות. אני מוכנה להניח שמדובר בשלוח של שומרה אך הימנעותה מזימונו אינה פועלת לחובתה במכלול הראיות. זאת משום שמכתבו, אשר הוגש על ידי איתן, מחליש את גרסת איתן כי שיגר אליו דף הצהרות עם תחילת העבודה במלון. הסוכן מבקש מאיתן העתקי הודעות ומכאן שאינם ברשותו. חפץ איתן להוכיח את שיגור ההודעה לסוכן, הוא זה שצריך היה לזמנו.

64. קבלת עמדתו של הנתבע, משמעה הכרה בחוזה ביטוח לכיסוי סיכון שבעת כריתת החוזה כבר חלף או במקרה ביטוח שבאותה עת כבר קרה. הכרה כזו אינה מתיישבת עם סעיף 16 (א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981 .

65. הנתבע טוען כי שומרה מוגבלת לנימוק דחייה במכתב עו"ד וולף, כי טענותיה בהמשך חורגות ממנו, והיא מושתקת מהעלאתן לפי הנחיית המפקח על הביטוח. הטענה נדונה בהרחבה ונדחתה בהחלטת ביניים מיום 28.2.15. לאור ממצאיי, במיוחד ידיעתו של איתן על התאונה ואי גילויה לשומרה במועד הדיווח המאוחר, מתחזקות ההנמקות בהחלטה.

הודעת צד שלישי נגד שומרה נדחית.

סוף דבר

הנתבע ישלם לתובע 43,400 ₪ בצירוף שכר טרחת עורך דין בסך 10,156 ₪, שכר טרחת מומחה רפואי מטעמו ואגרת משפט.

בנוסף ישלם הנתבע לשומרה שכר טרחת עורך דין בסך 10,156 ₪ ואגרת משפט בהודעה לצד שלישי.

ניתן היום, כ"ב שבט תשע"ח, 07 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.