פלוני נ' המרכז הרפואי שערי צדק ירושלים

לפניי תביעה בגין רשלנות רפואית, בטענה שהצוות הרפואי של הנתבעת לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש ונוקט בנסיבות של התובע, בכך שאפשרו לתובע לעבור ניתוח להחלפת מפרק הברך, שבמבחן תועלת – סיכון, בנסיבות, היה צריך להימנע ממנו.

יודגש בפתח הדברים, כי למול הטענה לעיל לענין עצם קיום הניתוח, התובע איננו מעלה בענייננו טענות לענין אופן וטיב הביצוע של הניתוח, וגם לא לגבי מאמצי צוות בית החולים להתגבר על סיבוכים שהתפתחו בעקבות הניתוח, שהצריכו מספר ניתוחים נוספים; מהלך שבסופו של דבר הותיר את התובע עם ברך מקובעת, ללא כיפוף.

על כן, בקליפת אגוז, פסק דין זה ידון במחלוקת הבאה: האם, כטענת התובע, בנסיבות ענייננו, יש לייחס לנתבעת אחריות ברשלנות לעצם קיום הניתוח במצבו של התובע ונתוניו הפיזיים והרפואיים טרם הניתוח? או שמא, כטענת הנתבעת, הצוות הרפואי פעל בנסיבות – גם בשקילת השיקולים וקבלת ההחלטות על הצורך בניתוח, וגם בהפניה לניתוח ובמתן ההסברים לקראת הניתוח – באורח מקצועי, מסור וכמקובל בסטנדרטים הבינלאומיים הגבוהים ביותר?

בנוסף, ידון בפסק דין בטענה נוספת המועלית בכתב התביעה, להפרת חובת הגילוי מצד הצוות הרפואי של הנתבעת, בנסיבות של היעדר הסכמה מדעת של התובע לקיום הניתוח, וכן - פגיעה באוטונומיה של התובע, שבגינם, לפי הנטען - זכאי התובע לפיצוי. טענות המוכחשות מטעם הנתבעת.

אקדים ואומר, כי כפי שיפורט ויבואר להלן, לא מצאתי בנסיבות ענייננו התרשלות מצד הנתבעת שגרמה לנזק לתובע - בכל הקשור לעצם נקיטה בניתוח האלקטיבי שבוצע לתובע (או - לאי-הימנעות מקיומו). עם זאת, כן מצאתי כי, בנסיבות ענייננו, הגילוי הנדרש על פי הדין מרופא מטפל כלפי מטופלו היה חסר בחלקו, ועל כן הסכמת התובע לניתוח שבוצע - לא היתה מדעת; בשל כך, הגם שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרה חלקית זו של חובת הגילוי לבין בחירת התובע לעבור ניתוח אלקטיבי זה, זכאי התובע, בנסיבות, לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

א.גרסאות הצדדים

1. התובע, יליד 1940, הוא תושב מזרח ירושלים, נשוי, אב וסב. הוא סיים 5 שנות לימוד, ועבד שנים רבות כפועל בנין, עד שפרש מעבודתו בשנת 1997.

2. בתביעה זו נטען כי נגרם לתובע נזק גוף בגין עצם קיום ניתוח שעבר ביום 28.3.16 במרכז הרפואי (להלן: "בית החולים" או "המרכז הרפואי") שמנהלת בירושלים הנתבעת, עמותה רשומה. בניתוח הושתל מפרק ברך מלאכותי ברגל ימין של התובע (להלן: "הניתוח"). כפי שיפורט, בעקבות סיבוכים רפואיים שהופיעו בעקבות הניתוח, עבר התובע מספר ניתוחים נוספים, ובסופו של דבר הוסר משתל הרגל ובוצע קיבוע של עצמות הירך והשוק ונדרשה השלמת רקמות רכות (עור ושרירים).

3. בעקבות האמור, נותר התובע במוגבלות פיזית גדולה (לטענת התובע – משמעותית) מזו שנכנס לניתוח, כאשר איננו מסוגל כיום כלל לכופף את רגלו, שהתקצרה בכ-4 ס"מ, ובברכו נותר פצע מפריש, שלא נמצא לו מרפה עד היום – כשלוש וחצי שנים לאחר הניתוח.

4. מטעם התובע הוגשו כתצהירי עדות ראשית תצהיר שהוא נתן ותצהיר שנתנה בתו הבכורה. תצהיר התובע הוא קצר; לגבי הרקע הרפואי שלו, מצהיר התובע ב-ס' 3 לתצהירו: "היו לי בעיות רפואיות שונות. בהקשר זה טופלתי בבתי חולים ובקופת חולים. קבלתי תרופות והייתי במעקב. אני לא מבין בענייני רפואה, ועשיתי כל מה שהרופאים המליצו".

5. מכאן עובר התובע בתצהירו הישר לשנת 2014, ומצהיר: "בשנת 2014, למיטב זכרוני התחלתי לסבול מכאבים בברך הימנית...". התובע מתאר זמנים שבהם, לגרסתו, אמנם היו לו בגין הכאבים הללו קשיים בהליכה ובעליה במדרגות, ואף נזקק מפעם לפעם למקל הליכה, אך הסתדר עצמאית ולא נזקק לעזרה. לגרסתו, מצא לדבר "על המצב" עם רופאת המשפחה בקופ"ח והיא הפנתה אותו לבית החולים. שם, יחד עם בתו הבכורה, פגש התובע את ד"ר ליפשיץ, ש"הסביר לנו שיש פתרון לבעיה שלי. הוא המליץ על ניתוח להחלפת הברך. הרופא הסביר שהמדובר בניתוח קל יחסית וכי לאחריו יחול שיפור גדול במצבי ובאיכות החיים שלי. הוא לא אמר לי, שמצבי הרפואי עלול לגרום לסיבוכים. הוא גם לא אמר לי שאני עלול לסבול מנכות קשה ומהגבלות חמורות כתוצאה מהניתוח" [ס' 4 ו-5 לתצהירו].

6. בתו של התובע, אף היא גורסת בתצהירה "למיטב זכרוני, כשנתיים לפני האירועים הנדונים בתביעה של אבי, הוא החל להתלונן על כאבים בברך ימין", וחוזרת על גרסתו של אביה, שהתלונן על קשיים בהליכה ובעיקר בעליה ובירידה של מדרגות, מפעם לפעם נזקק למקל הליכה, אך הסתדר עצמאית, כאמור. בתצהירה היא מתארת את ההפניה של רופאת המשפחה אל בית החולים, ואת הפגישה עם ד"ר ליפשיץ מיום 24.11.15. לגבי ד"ר אמיר רובין, מי שבפועל ביצע את הניתוח, מצוין רק, שלגרסתה, ביום הניתוח, 28.3.16, הוא החתים את אביה פעם נוספת על טופס ההסכמה, מבלי לדבר על הסיכונים שבניתוח; ואף התבדח עמם באותה הזדמנות, במטרה להפיג את חששותיהם [ס' 5 לתצהירה].

7. אם כן, לפי הנטען בכתב התביעה, לרבות - בחוות הדעת הרפואית שצורפה לו, ולפי גרסת עדי התובע ניתן היה לסבור שמדובר בתביעה שההשתלשלות הרלוונטית לבחינתה מתחילה רק בשלהי 2015, וכי הכאבים בברך ימין של התובע צצו לראשונה כשנתיים לפני כן.

8. ואולם, כפי שניתן לראות בסקירת המסמכים הרפואיים הרלוונטיים להלן, את השתלשלות הנסיבות שהובילה לניתוח הנדון יש להתחיל, לכל הפחות - כבר בשנת 2010 כאשר כאבים בברכיו של של התובע מתועדים כבר בשנת 1993, ובברך ימין – כבר בשנים 2005 ו-2008, וכבר בשנת 2009 מעלה רופאת המשפחה את האופציה הניתוחית, שמוצעת לו בפועל כבר בשנת 2010, ע"י מי שניתח אותו כשש שנים לאחר מכן, ד"ר רובין.

9. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר שנתן ד"ר רובין, מי שהוציא הפניה מתאימה לניתוח שבוצע לתובע, ומי שבפועל ביצע את הניתוח. והנה, מתברר כי לפי גרסתו, היו לו משך השנים טרם הניתוח, לפחות, שלושה מפגשי ייעוץ עם התובע, כשבכל אחד מהמפגשים נדונה האופציה הניתוחית. בנוסף, הוגש מטעם הנתבעת תצהירו של ד"ר ליפשיץ, מי שקיבל את התובע ובתו לפגישה הטרום ניתוחית ב-24.11.15.

10. בחקירתו, אין התובע זוכר פרטים בהשתלשלות בטיפול בעניינו; כך, כשנשאל לגבי פגישתו עם ד"ר רובין בשנת 2010 לא זכר "בדיוק" [עמ' 14 לפרו' מיום 27.2.19], אבל אז נזכר כי ד"ר רובין אמר לו "בהתחלה" בשנת 2010, "'הניתוח הוא יבטל לך את כל הבעיות'" [עמ' 18 לפרו' מיום 27.2.19]; כך, גם לא זכר מה אמר לו ד"ר רובין ב-2013, ואף שלל שאמר לו לא לעשות את הניתוח [עמ' 19, 20 ו-23 לפרו' מיום 27.2.19], אבל, מאידך, נזכר כי"בהתחלה אמר לי לא לעשות ניתוח. בסוף, אחרי כמה זמן, אמר לי, 'זה בסדר. יהיה ניתוח קל בשבילך'" [עמ' 19 לפרו' מיום 27.2.19]; כך, לא זכר וולטרן שקיבל מבן משפחה ואף דרש מרשם עבורו כי עזר לו בשנת 2005 [עמ' 15 לפרו' מיום 27.2.19]; וכך, לא זכר שהלך לקרדיולוג עבור אישור לניתוח [עמ' 21 לפרו' מיום 27.2.19].

11. גם בתו של התובע לא זכרה שכבר משנת 2008 אביה נזקק לתמיכת מקל בהליכתו, אף שהדבר נרשם במספר מסמכים רפואיים מאותם זמנים [עמ' 32 לפרו' מיום 27.2.19]; ולא זכרה מה אמר אביה בעקבות פגישתו עם ד"ר רובין בשנת 2010 [עמ' 33 לפרו' מיום 27.2.19]; ולא זכרה אם ביקרה עם אביה אצל הקרדיולוג לקראת הניתוח, ואז נזכרה שליוותה אותו אך לא זכרה מה נאמר באותה פגישה [עמ' 34 ו-38 לפרו' מיום 27.2.19]; ולגבי אוקטובר 2013, כן זכרה שלא התלוותה עם אביה לפגישה עם ד"ר רובין כי שהתה מחוץ לישראל [עמ' 37 לפרו' מיום 27.2.19]; ולא זכרה מה אמרה רופאת המשפחה בשנת 2015 בעת מתן ההפניה לניתוח [עמ' 39 לפרו' מיום 27.2.19].

12. במהלך הדיון, הודיע ב"כ התובע: "אנחנו לא כופרים ברשומה הרפואי. מה שנרשם נרשם" [עמ' 14 ש' 28 לפרו' מיום 27.2.19].

13. גם הרופאים בצוות הרפואי של הנתבעת, שמעידים מטעם הנתבעת, מפנים בתצהיריהם למסמכים הרפואיים, ובעדותם מאשרים כי הם זוכרים מה הם נוהגים לומר, אך לא - מה בדיוק נאמר בפגישות הספציפיות עם התובע בענייננו.

14. לנוכח האמור, אני מוצא כחיוני להקדים להלן, טרם הדיון, סקירה של המסמכים הרפואיים הרלוונטיים. 

15. עוד אציין בשלב זה, כי בתיק זה נשמעו שני דיוני הוכחות, בהם נחקרו כל העדים שמניתי לעיל מטעם הצדדים, וכן - שני רופאים שחוות דעת רפואיות שנתנו בנדון, הוגשו כחוות דעת מומחה מטעם הצדדים; מה שהניב תמלילים שאושרו כפרוטוקול, הנושא במקובץ למעלה מ-150 עמודים. יובהר כי בכל מקום בפסק דין זה בו מודגשות מילים בקו, זאת הדגשה שלא היתה – במקור; אלא אם יובהר אחרת. כפי שניתן להתרשם להלן, בחלק מהרשומה הרפואית מצויות שגיאות הדפסה וכתיב; שכן - צוטטו במדויק, ללא כל תיקון.

    ב.השתלשלות האירועים לפי הרישומים שבמסמכים הרפואיים

    1. התובע התלונן על כאבים בברכיו כבר בשנת 1993 [עמ' 48 למוצגי הנתבעת].

    2. באפריל 2005 נרשם לגבי התובע כי בצילום אותרו שינויים ניווניים קלים בשתי הברכיים, וכי בגין "כאבי ברכיים קיבל מבן משפחה וולטרן שעזר מאוד מבקש מרשם" [עמ' 52 ו-53 למוצגי הנתבעת]. בספטמבר 2005 אובחן במפורש: "אוסטאוארטריטיס של ברכיים בעיקר ימין. כאבים בהחמרה. וולטרן לא עזר בכלל מוגבל בהליכה", וכן "ברכיים במנח וורוס. ימין נפיחות יחסית עם קרפיטציות בהנעה טווח תנועה מלא" [עמ' 54 למוצגי הנתבעת]. בנובמבר 2005 נרשמה לצד איור שמסמן את מקור הכאב – תלונתו של התובע: "מתלונן מכאבים בברך ימין קרוב לשנה" [עמ' 56 למוצגי הנתבעת], ונשלח לפיזיותרפיה ב"קבוצת ברכיים" [עמ' 57 למוצגי הנתבעת]. בפברואר 2008 נרשם: "ידוע על אוסטאוארטריטיס של הברכיים לאחרונה החמרה בכאבים ברך ימין במיוחד עם הגבלה בכיפוף" [עמ' 59 למוצגי הנתבעת].

    3. באפריל 2008 הופנה התובע לקורס פיזיותרפיה, ונרשם: "כאבים בברך R מזה שנתיים" ו"קבל פיזיו לפני שנתיים. לא עזר לו. היה מתעמל במתנ"ס [שם המקום] (עזב). הולך עם מקל בגלל P בברך R מרגיש שהולך ליפול , אין כוח ברגליים", וכן "* בישיבה רוצה ליישר ברך. * כאשר יושב נמוך מרגיש P * קשה לו במדרגות. הליכה עם עליה – קשה לו", וכן "הולך עם מקל קשה לו לקום מנמוך"; לגבי טווח הכיפוף של הברכיים, נרשם 2-80 מעלות לברך ימין (יכול להגיע ל110 מעלות עם P), למול - טווח מלא לברך שמאל; והוא קיבל הוראות לתרגילים לחיזוק הרגליים [דו"ח מטופל – פיזיותרפיה - בעמ' 58 ו-63 למוצגי הנתבעת].

    4. בדצמבר 2009 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "מתלונן על ברכיו. ידוע על אוסטאוארטריטיס של ברכיים שנים,סובל יותר מברך ימין. משתמש במקל. פזיותרפיה בעבר – לא עזרה לו. הצעתי ויטפלקס - יקר מדי. משתמש באופטלגין בכמויות גדולות. אין שליטה בכאב. יש כבר הגבלה בכיפוף של רגל ימין עד 90 מעלות בלבד. הצעתי פניה לאורטופד לשקילת אופציה ניתוחית" [עמ' 66 למצוגי הנתבעת].

    5. ביום 19.1.2010 נרשם על ידי ד"ר רובין במרפאתו בקופ"ח, תחת "תלונות/סיבת הפניה" שהתובע מתלונן על כאב ברגל ימין משך שנתיים, ללא אירוע שבעקבותיו החל או החמיר הכאב; שמיקום הכאב הוא בקדמת הברך, בעל אופי עמום ומתמשך, ביחוד בכיפוף ונשיאת משקל, אך גם במנוחה ובלילה; יש קשיון בבוקר; ללא החמרה מיוחדת לאחרונה; לא עבר פיזיותרפיה ונוטל 4 כדורי אופטלגין ביום; מתרשם שהתובע הולך ומפחית פעילות; וכן נרשם: "רושם: אתריטיס קשה עם הסתמנות בינונית עד קשה ויציבה. התיפקוד מוגבל אך לא ברור שיש התדרדרות. הצגתי שלוש דרכי פעולה: 1. טיפול שמרני מקיף עם דגש על פעילות גופנית אירובית, חיזוק שרירים וירידה במשקל יחד עם טיפול משולב בהפחתת כאב כולל חימום מקומי תכוף, משחה נוגדת דלקת, ברכיה אלסטית, מעבר לנעלים עם בולמי זעזועים. 2. החלפת ברך. ציינתי שצפוי שיפור בכאב ובניידות אך לא בטווח. 3. להמשיך כפי שהמצב כעת ולטפל בתרופות בלבד. לדעתי המטופל לא מעוניין/מתאים לטיפול שמרני מקיף ואני חושב שניתוח הוא רעיון שיש לשקול בחיוב. אם הוא מעוניין אשמח לשוחח איתו יחד עם בני משפחה על הניתוח ועל הסיכויים והסיכונים" [עמ' 67 למוצגי הנתבעת].

    6. ביום 28.1.2010 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "היה בבקורת אורתופד דר רובין, ראה יעוץ. אוסטאוארטריטיס קשה מימין בינוני משמאל, לדעתו מועמד לניתוח. השאיר לו זמן להחלטה. מר [שם התובע] מתלבט. נתתי לו מידע נוסף לגבי הניתוח. רוצה עוד לחשוב" [מסמך 69 למוצגי הנתבעת]. בהמשך אותה שנה תלונות על כאבי ברכיים ורישום משככי כאבים.

    7. ביום 5.5.13 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "ידוע על אוסטאוארטריטיס של ברכיים מזה מזה מספר שנים ימין יותר משמאל צ. כבר לפני שלוש שנים נראה עי אורטופד, דר' רובין מקור ברוך שהעלה אפשרותץ של ניתוח. בשלב ההוא דחה את ההצעה. מבחינת טיפול שמרני: נעזר במקל, נוגדי כאב –אופטלגין. פיזיותרפיה –לא מאמין בה. עם הזמן החמרה בכאבים. מרגיש שכעת מוכן לשמוע על אפשרות ניתוחית" [עמ' 73 למוצגי הנתבעת].

    8. ביום 7.7.13 קיבל התובע הפניה מאת ד"ר רובין לניתוח [עמ' 67 למוצגי הנתבעת – למטה].

    9. ביום 8.7.13 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "נראה אתמול עי דר רובין. בישר לו שמוכן לניתוח. קיבל הפניה לניתוח בשעצ. התבקש להכין בדיקות דם ומכתב מקרדיולוג הנותן הערכתו לפני הניתוח" [עמ' 73 למוצגי הנתבעת].

    10. ביום 18.8.13 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "השלים בקורת קרדיולוגית הערכה לפני ניתוח TKR. קיבל אור ירוק לניתוח. ראנה יעוץ מומחים מרגיש טוב. בא כדי שאעשה סדר בניירות ואראה האם חסר משהו מהבדיקות לפני ניתוח. עדיין אין תאריך. מבקש אופטלגין" [עמ' 75 למוצגי הנתבעת].

    11. ביום 22.8.13, בעקבות שיחה טלפונית, קיבל אישור שנתנה קרדיולוגית, לפיו, בין היתר, נכון לאותו מועד אין מבחינה קרדיולוגית קונטרה אינדיקציה לניתוח של החלפת ברך [עמ' 74 למוצגי הנתבעת].

    12. לפי גליון אשפוז מיום 29.10.13 של "אורתופדיה – טרום ניתוח" שעליו חתום ד"ר רובין, "האשפוז בוטל על ידי הרופא" [עמ' 91 למוצגי הנתבעת]. לפי "גליון תיעוד ובקשה" מיום 29.10.13 היה התובע במרפאת טרום ניתוח במרכז הרפואי ושוחרר; נרשם "מטופל בקומדין", וכן "בוטל על ידי ד"ר רובין" [עמ' 92 למוצגי הנתבעת]. נראה שלגבי גליון זה רשם ד"ר רובין ברשומה מיום 5.11.15: "בדקתי ברישומים ומצאתי גליון ריק מ10/2013" [עמ' 93 למוצגי הנתבעת].

    13. ביום 17.11.13 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "בסופו של דבר הוחלט לא לבצע החלפת ברך. דר רובין סובר שהניתוח גדול עבורו ובעל סכון. קיבל הזרקה של דפומדרול לבררך וממשיך מעקב. כעת פחות סובל מהברך. מבקש התחייבות למרפאה אורתופדית בשעצ" [עמ' 77 למוצגי הנתבעת]. בביקור נוסף ביום 3.12.13 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "קיבל הזרקה של דומדרול לברך ימין – יש הפוגה בכאב היה בבקורת מרפאה אורתופדית שעצ התלונן על כאב בקקרסול שמאל –כאב ידוע ישן לאחר חבלה משנים..." [עמ' 78 למוצגי הנתבעת].

    14. בינואר 2014 נרשם: "בסופו של דבר לא חזר לאורתוםפפד. יש פחות כאבי קרסול. משתמש באופטלגין כאבי קרסול וברכיים" [עמ' 79 למוצגי הנתבעת].

    15. ביום 17.5.15 נרשם על ידי קרדיולוג של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה" כך: "STABLE CONDUITION, SIGNIFICANT ORTHOPEDIC LIMITATION COUMADIN THERAPY FOR AF CHRONIC" [עמ' 83 למוצגי הנתבעת].

    16. באותו יום, 17.5.15, נרשם על ידי קרדיולוג של קופה"ח תחת "דיון/תוכנית טיפולית" כך: "PT IN ASTABLE CONDITION, WITHOUT SIGHNS OF HF WITHOUT IV DIURETIC THERAPY, SHOULD CONTINUE CURRENT TREATMENT IT IS NOT CLEAR TO ME WHICH TYPE OF ORTHOPEDIC SURGERY WAS CONTEMPLATED AND WHAT WAS THE REASON FOR DECLINING ORTHOPEDIC SURGERY. PERHAPS A SECOND OPENION ON THAT ISSUE WHICH MAKES THE PATIENT`S LIFE MIZERABLE SHOULD BE CONSIDERED CONTINUE SAME CARDIATIC TREATMENT" [עמ' 82 למוצגי הנתבעת].

    17. ביום 25.5.15 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "היה בבקורת קרדיולוד מרפאת אי ספיקה מתרשם ממצבו היציב. לא חודשב שישי מקום כרגע לדיורטיקה לוריד. סובל מאוד מכאבי ברכיים כעת בעיקר שמאל. ידוע על אוסטאוארטריטיס מתקדם. הוצע כבר ניתוח אך לא היה מעוניין. שוקל לגשת שוב לאורתופד דר רובין שעצ" [עמ' 85 למוצגי הנתבעת].

    18. ביום 6.7.15 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "סובל לאחרונה מהתלקחות של כאב ברכיים ידוע על אוסטאוארטריטיס. פנה לרופא אורטופ דהתלונן על כאבים בברכיים וגם בכפות ידיים –נשלח לראומטולוג. לדעתי אין לו מחלה דלקתית. סובל משחיקת סחוס. אם רוצה יכול בכז לפנטות לרופא ראומטולךוג" [עמ' 86 למוצגי הנתבעת].

    19. ביום 3.9.15 נרשם על ידי קרדיולוג של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה" כך:"STABLE CONDITION STILL DID NOT HAVE ORTHOPEDIC SURGERY, PRACTICALLY VERY LIMITED IN WALKING BECAUSE OF THAT" [עמ' 83 למוצגי הנתבעת].

    20. באותו יום, 3.9.15, נרשם על ידי קרדיולוג של קופה"ח תחת "דיון/תוכנית טיפולית" כך: IN MY VIEW THE MAHJOR LIMITATION OF THIS PT IS NOW ORTHOPEDIC AND THIS IS VERY DETRIMENTAL FOR HIS QUALITY OF LIFE. IF HIS PROBLEM NEEDS SURGICAL INTERVENTION THIS SHOULD BE CONSUDERED, WITH ACCEPTABLE CARDIC RISK, BP AND ECG MONITORING AND OVERLAP VBETWEEN COUMADIN AND CLEXANE TREATMENT AS WELL AS BE PROPHYLAXIS WILL HAVE NEW ECHO" [עמ' 84 למוצגי הנתבעת].

    21. על פי הפניית הקרדיולוג, עבר התובע ביום 6.9.15 בדיקת אקוקרדיוגרפיה + דופלר [עמ' 208-209 למוצגי התובע].

    22. ביום 5.11.15 נכתב ע"י ד"ר רובין בסיכום ביקור ב"אורתופדיה – ייעוץ/הכנה להחלפת מפרקים" שבמרכז הרפואי כך: "מזה כחמש שנים סובל מכאב בשתי הברכיים. לפני שנה וחצי הוצע לו ניתוח. לדבריו אני המלצתי להמנע מניתוח. יתכן שבגלל סיפור של תסמונת כאב מפושטת. יש כאב בצוואר בכתפיים בגב בכפות הידים. בדקתי ברישומים ומצאתי גליון ריק מ10/2013. ככל הנראה קיבלה אז מכתב בכתב יד. לא הביא היום תיעוד כזה. לדבריו קיבל זריקה אז והיה מרוצה מאוד במשך 10 ימים. ביקש כעת הפניה לניתוח וקיבל" [עמ' 93 למוצגי הנתבעת].

    23. ביום 4.11.15 נבדק על ידי קרדיולוג שקובע לאחר בדיקת התובע: "בבדיקת הלב נשמעה אוושה סיסטולית קצרה בצקת בשתי רגליו, יותר משמאל.. ללא ממצא של גודש ורידי צווארי. ללא ממצאי אי ספיקת לב אחרים", ומסכם: "להערכתי החולה יציב מבחינה קרדיאלית, ימשיך בקומדין ובשאר תרופותיו, ירד במשקל"; עוד נרשם: "INR אחרון 2.7" [עמ' 24-25 למוצגי התובע].

    24. ביום 10.11.15 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "נראה על ידי אורטופד דר רובין שעצ: אוסטאוארתריטיס של ברכיים: הוחלט על החלפת ברך. קיבל הפניה לאשפוז – נראה גם על ידי ראומטולוג שמתרשם מאובטאוארטריטיס מפושט גם כפות ידיים. מציע פיזיותרפיה ריםוי בעיסוק אמבטיות פרפין לכאבים חזקים טרמדקס" [עמ' 87 למוצגי הנתבעת].

    25. ביום 24.11.15 ביקר במחלקת "הערכה טרם ניתוחית" של המרכז הרפואי ונבדק על ידי ד"ר משה ליפשיץ, שרשם ברשומה "קבלה רפואית", שהתובע התקבל להחלפת ברך ימין, וכי "מזה שלש שנים סובל מכאב ברכים. עיקר הכאב בהליכה יש מעט כאב גם במנוחה. במדרגות יש יותר כאב. כשנתיים מהלך עם מקל". עוד נרשם: "החולה הסכים לניתוח לאחר שהובהר והוסבר לו על סיכוני הניתוח" [עמ' 94-95 למוצגי הנתבעת ועמ' 282-283 למוצגי התובע]. בנוסף מולא טופס "קבלה סיעודית – טרום ניתוח" שבו צוין שקיים ייעוץ קרדיאלי, החשיבות בהחלפת הקומדין, וכן נרשם כי מצויים בבית החולים: סיכום רפואי מיום 10.11.15 מרופאת המשפחה, הייעוץ הקרדיולוגי מיום 3.9.15, וכן תוצאות האקו לב מיום 6.9.15.

    26. ד"ר ליפשיץ ציין במסמך "קבלה רפואית" זה את מחלות הרקע של התובע כדלקמן: "אין סוכרת יש יל"ד המטופל תרופתית. יש לו מסתם אאורטלי מלאכותי שהוכנס בשע"צ לפני 17 שנים. מטופל מאז בקומדין. סובל מאטריאל פיבריליישן", ובענין ניתוחים בעבר: "ניתוח המסתם כדלעייל וניתוח ראש בהדסה כנראה בגלל דימום לפני 16 שנה" [עמ' 95 למוצגי הנתבעת ועמ' 282 למוצגי התובע].

    27. באותו מעמד, ביום 24.11.19, כאמור, חתם התובע על טופס בשפה הערבית, שכותרתו (שמופיעה גם בעברים ובאנגלית): "טופס הסכמה: ניתוח להחלפה של מפרק הירך או הברך" [עמ' 96 למוצגי הנתבעת; להלן: "טופס ההסכמה"; אעיר כי נוסח טופס הסכמה זה – בשפה העברית – הוצג על ידי הנתבעת כמוצג 97 למוצגיה].

    28. ביום 26.11.15 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "אתמול היה במרפאת טרום ניתוח לפני החלפת ברך. הוסבר לו צורך במעבר מקומדין לקלקסן לפני הניתוח. יגיע לכאן שבוע לפני הניתוח לקבלת הנחיות מדויקות. טרם נקבע מועד ניתוח" [עמ' 88 למוצגי הנתבעת].

    29. התובע נבדק עוד פעמיים אצל הקרדיולוג בינואר ובפברואר 2016 - לא מצא שינוי במצבו; לגבי INR נרשם כי ביום 1.2.16 אושפז בגין INR בשיעור 10 - אחרי אכילת אשכוליות, וכי ה-INR ירד ל-3.1 [מוצגים 31-32 למוצגי התובע].

    30. ביום 3.3.16 נרשם על ידי רופאת המשפחה של קופה"ח תחת "תלונות/סיבת הפניה": "קיבל הזמנה לניתוח החלפת ברך ימין ב28/3/2016 התבקש לבצע בדיקת דופלקס עורקי רגליים לפני כן וכן מכתב לגבי מעבר מקומדין לקלקסן" [עמ' 89 למוצגי הנתבעת]. כמו כן, קיבל מרופאת המשפחה הפניה כללית ליום אשפוז בבית החולים לטובת הניתוח תחת אבחנה משוערת: OSTEOARTHRITIS OF KNEE, שבה הוראות לגבי הפסקת נטילת הקומדין והחלפתו בזריקות קלקסן [עמ' 28 למוצגי התובע].

    31. אעיר כאן, שלא מצאתי ממש בטענה מטעם התובע, כי ביצוע הניתוח עוכב במכוון, וזו הסיבה שעברו כארבעה חודשים - מיום 24.11.15 (מועד הפגישה הטרום ניתוחית) ועד 28.3.16 (מועד הניתוח); ואינני מקבל שהוכחה הטענה, שעצם ההשתהות הזו מצביע על חשש שהיה לצוות הרפואי. לשאלות מטעם התובע בעניין זה, הבהיר ד"ר ליפשיץ כי קיימות שתי סיבות שלא מכניסים מיד לניתוח. סיבה אחת, זה התור, תלוי כמה חולים מחכים. לעדותו, במצב הנוכחי, בבית החולים שבניהול הנתבעת מנתחים מפרקים בין 4 ל – 6 חולים בשבוע, אז יש תור ויש 20-30 חולים שמחכים. סיבה שנייה, היא ההמתנה לבדיקות נוספות שהתבקשו לקראת הניתוח, כדי שהמרדים או מישהו מהרופאים יראה את תוצאותיהן; לפעמים חולים באים לניתוח אחרי חודש ולפעמים אחרי 5 חודשים [עמ' 36-37 לפרו' מיום 12.3.19].

    32. במסמך "בקרת תיק אשפוז לפני ניתוח" מיום 27.3.16 נרשם, בין היתר: "יש לקחת INR כשמגיע לאשפוז – עשה חפיפה מcoumadin לclexan" [מסמך 284 למוצגי התובע].

    33. ביום 28.3.16, טרם הניתוח, חתם התובע שוב על אותו טופס הסכמה בשפה הערבית, בנוכחות ד"ר רובין, שהוסיף את חתימתו עליו [עמ' 96 למוצגי הנתבעת].

    34. ביום 28.3.16 נערך הניתוח והוצג מטעם הנתבעת דו"ח הניתוח [מוצגים 98 עד 104 למוצגי הנתבעת]. ביום 16.5.16 נערך ניתוח נוסף, שני, והוצג מטעם הנתבעת דו"ח הניתוח הנוסף [מוצג 105 למוצגי הנתבעת]. ביום 31.5.16 נערך ניתוח נוסף, שלישי, והוצג מטעם הנתבעת דו"ח הניתוח הנוסף [מוצג 106 למוצגי הנתבעת]. ביום 11.7.16 נערך ניתוח נוסף, רביעי, והוצג מטעם הנתבעת דו"ח הניתוח הנוסף [מוצג 105 למוצגי הנתבעת]. הוצגו גם טפסי הסכמה לניתוחים השונים, לרבות - להרדמה ולעירוי דם [מוצגים 109 עד 122 למוצגי הנתבעת].

    35. במסמך "סיכום אשפוז" מיום שחרורו של התובע מבית החולים, יום 7.8.16, סוכם: "בן 76, ברקע CRF, AF, HTN, CHF, מ/א RVR לפני 19 שנים ומאז התחיל טיפול בקומדין MG5. (קריאטנין בסיס בין 1.5ל2) בתאריך 28.3.16 עבר ניתוח אלקטיבי להחלפת ברך בשל OA וכאבים. מספר ימים לאחר הניתוח התדרדרות כלייתית, ירידה בהמוגלובין עם טיפול במספר מנות דם וירידת ל"ד והוא הועבר לטיפול נמרץ. שהה במשך מספר ימים בICU עם גמילה מNOR ואח"כ חזרה לאורתופדיה. מאז התפתח זהום באיזור השתל, עם עור נמקי וצמיחה של פסאודומנס. עבר נסיון השתלת עור ללא שיפור. הוחלט כי לא ניתן יהיה להציל את הפרוטזה וכי יש צורך בניתוח arthrodesis של הברך עם הוצאת הפרוטזה. ב31.5 עבר ניתוח arthrodesis עם כריתה של הפיקה ומכשיר אליזרוב. הונח גם VAC בגלל חסימה בVAC ואי יציבות במצבו הועבר לטיפול נמרץ מורדם מונשם. הועבר למחלקתנו לאחר התייצבות במצבו. לאחר טיפולים בוואק בשל דימום מהפצע טופל בוואק לתקופה ממושכת, לאחר שיפור בדימום ובפצע הוחלט על SKIN GRAF בתאריך הועבר למחלקה אורטופדית ממחלקת הפלסטיקה לאחר השתלת עור לברך ימין לצורך המשך טיפול אורטופדי" [עמ' 130 למוצגי הנתבעת].

    36. סיכום ביניים של השתלשלות האירועים הרלוונטיים לדיון בענייננו:

        • התובע מתלונן על כאבי ברכיים כבר בשנות ה-90.

        • מאז 2005 אובחן אוסטאוארטריטיס של ברכיים בעיקר ימין, ודווח על כאבים בהחמרה.

        • בינואר 2010 הציג ד"ר רובין לתובע שלוש דרכי פעולה, שאחת מהן היא החלפת ברך, והבהיר כי צפוי שיפור בכאב ובניידות אך לא בטווח; ואף סיכם שהוא חושב שניתוח הוא רעיון שיש לשקול בחיוב. התובע דווח על כך לרופאת המשפחה, אך לא פעל לקביעת הניתוח.

        • במאי 2013 בישר התובע לרופאת המשפחה שהוא "מרגיש שכעת מוכן לשמוע על אפשרות ניתוחית". ביולי 2013 בישר ד"ר רובין לתובע שהוא מוכן לניתוח, ואף מסר לתובע הפניה לניתוח. לרופאת המשפחה דיווח התובע באוגוסט 2013 ש"קיבל אור ירוק לניתוח", ואף פנה וקיבל באוגוסט 2013 אישור שנתנה קרדיולוגית בשיחה טלפונית, שנכון לאותו מועד אין מבחינה קרדיולוגית קונטרה אינדיקציה לניתוח. התובע הגיע למרפאת טרום ניתוח במרכז הרפואי באוקטובר 2013, אך האשפוז המתוכנן בוטל; וביום 17.11.13 רשמה רופאת המשפחה: "בסופו של דבר הוחלט לא לבצע החלפת ברך. דר רובין סובר שהניתוח גדול עבורו ובעל סכון. קיבל הזרקה של דפומדרול לבררך וממשיך מעקב. כעת פחות סובל מהברך".

        • במאי 2015 מדווח הקרדיולוג שבדק אותו על "מגבלה אורתופדית משמעותית" (בתרגום חופשי), ותוהה בממצאיו מדוע נדחה הרעיון של הניתוח האורתופדי ששקל התובע, ומציע לפעול לקבלת חוות דעת נוספת בענין אשר "מאמלל" (בתרגום) את חי התובע. ביולי 2015 נרשם: "סובל לאחרונה מהתלקחות של כאב ברכיים ידוע על אוסטאוארטריטיס". בספטמבר 2015 הקרדיולוג מציין שהתובע עדיין לא עבר ניתוח, ובשל כך באופן מעשי מאוד מוגבל בהליכה. הקרדיולוג מדגיש, שלדעתו המגבלה העיקרית של התובע כיום היא האורתופדית שמזיקה לאיכות החיים שלו, ומחווה דעתו שאם הבעיה שלו מצריכה ניתוח אורתופדי, אזי יש לשקול זאת " WITH ACCEPTABLE CARDIC RISK".

        • ביום 5.11.15 מבהיר ד"ר רובין, שאף שלדברי התובע, בשנת 2013 הוא המליץ לו להימנע מניתוח (לפי תוכן הרשומה, להשערת ד"ר רובין - בגלל סיפור של תסמונת כאב מפושטת; ולדבריו התובע קיבל אז זריקה והיה מרוצה מאוד במשך 10 ימים), הוא מוצא להיענות לבקשתו המחודשת של התובע וליתן לו הפניה לניתוח. התובע דיווח על כך לרופאת המשפחה.

        • ביום 24.11.15 ביקר התובע במחלקת "הערכה טרם ניתוחית" של המרכז הרפואי ונבדק על ידי ד"ר משה ליפשיץ, שרשם בעקבות פגישה זו, בין היתר, "החולה הסכים לניתוח לאחר שהובהר והוסבר לו על סיכוני הניתוח". באותו מעמד חתם התובע על טופס הסכמה בשפה הערבית.

        • ביום 28.3.16, טרם הניתוח, חתם התובע שוב על אותו טופס הסכמה, והניתוח נערך, וכאמור הסתבך.

          ג.גורמי הסיכון אצל התובע והסיבוך בניתוח

          1. לתמיכה בטענותיו בכל הקשור ל"דבר שברפואה", הגיש התובע כחוות דעת מומחה מטעמו חוות דעת רפואית שנתן ד"ר הרולד קלצ'קו, מומחה למחלות אורתופדיות (להלן: "המומחה מטעם התובע"). לפי חוות הדעת, נכותו הרפואית של התובע בעקבות הניתוח היא בשיעור 100%, באשר עקב הסיבוכים שהתרחשו סביב הניתוח הנדון איבד התובע לחלוטין את כושר הניידות והוא זקוק לעזרה בכל שעות היממה.

          2. המומחה מטעם התובע מחווה דעתו כי "כצפוי, במקרים מעין אלה המהלך לאחר הניתוח עולל להסתבך בהחמרה של הכשל הכלייתי ובדימום בלתי נשלט. ואכן, הופיע דימום בלבתי נשלט, מצבו של הנדון התדרדר עד כדי שוק תת נפחי, התפתח תהליך זיהומי חריף ובהמשך הופיע נמק ברקמות הרכות...לכן, מלכתחילה, לנוכח נתוני הפתיחה במצבו הרפואי של החולה בטרם הנסיון לבצע השתלה של פרק הברך, היה מקום להימנע מניתוח זה ולנהוג בזהירות יתרה. מבחינת החולה היה עדיף להמשיך לצלוע על הרגל הימנית בשל השינויים הניווניים ולא ליטול את הסיכון שבניתוח האלקטיבי בנתונים אלה ובגיל מתקדם. הצרוף של אי ספיקה כלייתית והפרעה בתפקודי קרישה סיכן את החולה במיוחד". ועוד הדגיש, כי: "יש לזכור, שהניתוח להחלפת ברך היה אלקטיבי ונועד רק על מנת לשפר את איכות החיים. זאת להבדיל מניתוח הכרחי להצלת חיים. לכן, ההחלטה לגשת ניתוח זה בנסיבות הנתונות היתה נמהרת" [בעמ' 3 לחוות הדעת].

          3. מנגד, הגישה הנתבעת כחוות מומחה נוגדת - מטעמה, חוות דעת רפואית שנתן פרופ' משה סלעי, מומחה לכירורגיה אורתופדית (להלן: "המומחה מטעם הנתבעת"), המשיבה לטענות התובע כפי שהובאו באמצעות המומחה מטעמו. לפי חוות דעתו, בין היתר, דרגת הנכות הרפואית הצמיתה שנגרמה לתובע בשל סיבוכי דימום וזיהום שהתפתחו לאחר הניתוח, וללא קשר אליה היא 52.5% אורתופדי [קשיון לא נוח בברך ימין – 50% לפי הוראת ס' 48(2)(ד) לתקנות המל"ל, וקיצור רגל ימין בניתוח -5% לפי הוראת ס' 47(5) (ב)], וכן 10% צלקתי לפי הוראת ס' 75(1)(ב) לתקנות המל"ל – עקב צלקות מכוערות; כאשר לפי קביעתו של המומחה מטעם הנתבעת, טרם הניתוח היתה נכותו האורתופדית של התובע בשיעור 30%, ובכל מקרה – בניתוח היתה נגרמת לו נכות של 10%.

          4. המומחה מטעם הנתבעת מבהיר בחוות דעתו כי בניתוחים מסוג זה, דרגת הסיכון בניתוח של החולה מוערכת מראש לפי רמתה על פי סולם מדד בינלאומי מקובל שפותח על ידי ארגון המרדימים האמריקאי להערכת סיכון ניתוחי, דרגת ASA (American association of sociological) [עמ' 3-4 לחוות הדעת ו-עמ' 92-93 לפרו' מיום 12.3.19]. לפי חוות דעתו [עמ' 4]: "דרגה 1 הינה איש צעיר ובריא, ודרגה 3 היא הדרגה השכיחה באוכלוסית האנשים המבוגרים העוברים ניתוחי החלפת מפרקים. אין כל חריג, בשום בית חולים בארץ ובעולם לביצוע ניתוחים אלו בחולים עם ASA 3".

          5. המומחה מטעם הנתבעת מפנה לכך שהתובע בענייננו הוגדר בשלהי נובמבר 2015 בדרגת סיכון הרדמתי/ניתוחי של 3-ASA. עיון בטופס "בדיקת מרדים – מרפאת טרום ניתוח" [עמ' 297 למוצגי התובע] מעלה כי דרגת הסיכון הכוללת נקבעת בפועל על פי איסוף של דרגות סיכונים משניות שנקבעות למערכות הגוף השונות. כך, בעניינו של התובע לגבי שתי מערכות - מערכת הכליות ומערכת המחלות הפנימיות (סכרת, יתר לחץ דם, השמנת יתר ושבץ מוחי) – נקבע לתובע ASA 2, ולגבי מערכת אחת, מערכת הלב, נקבע לו ASA 3. כללית, הוגדר הסיכון של התובע בניתוח כ-ASA 3; הכל נכון - ליום 24.11.15.

          6. המומחה מטעם הנתבעת מצביע בחוות דעתו על כך, שבשל הפגיעה החמורה באיכות החיים שהיתה לכאבים בברכו של התובע, כפי שעולה מרישומי הקרדיולוג שחזר ובדק אותו וקבע כי מדובר ב-ACCEPTABLE CARDIC RISK, לא היה סיכון חריג בעצם ביצוע הניתוח. והוא מסכם את חוות דעתו כך: "מכאן עולה, כי לאורך כל הדרך, החל בשיקולים וההחלטות על הצורך בניתוח, הפניה וההסברים לניתוח, ביצוע הניתוח על ידי צוות מיומן ומנוסה, זיהוי וטיפול נמרצים ומקצועיים בסיבוכים שהתעוררו, כולם בוצעו באורח מקצועי, ומסור. וכמקובל , בסטנדרטים הגבוהים ביותר...".

          7. בחוות דעתו מתאר המומחה מטעם הנתבעת את הבעיה שהתעוררה בניתוח כך: "לאחר הניתוח התפתח דימום באזור הניתוח מלווה באי ספיקת כליות שהחמירה, מצב שהצריך אשפוז בטיפול נמרץ. בהמשך עקב התפתחות זיהום ונמק ברקמות בקדמת הברך... משלא צלח הטיפול בזיהום חרף מתן טיפול אנטיביוטי רחב היקף ותחולה, עבר ניתוח הוצאת המשתל וקיבוע הברך...". בחקירתו בבית המשפט אישר המומחה מטעם הנתבעת כי "הכשל הכלייתי פלוס הדימום הבלתי נשלט גרמו למעשה בסוף לזיהום ולנמק" [בעמ' 82 לפרו' מיום 12.3.19].

          8. בענין זה, באמירת ביניים, ראוי להעיר כי המנתח, ד"ר רובין נחקר מטעם התובע בענין הגורמים לכשל, והשיב שאיננו יודע מה הוביל בענייננו לזיהום. לשאלה: "מה שאני עוד רוצה לדעת, מה קרה בניתוח הזה? למה הוא הסתבך?", הוא משיב: "מי שימצא את התשובה יקבל פרס נובל. בערך חצי עד 2 אחוז מהאנשים שעוברים את הניתוח הזה סובלים מזיהום, בדרך כלל מדובר בחיידק שהיה על העור וחדר". ד"ר רובין עומת בחקירתו מול הטענה שהכשל "לא התחיל מזיהום", ומופנה מטעם התובע לכשל הכלייתי החריף ולדימום הבלתי נשלט שאירעו בעקבות הניתוח, והשיב כי איננו בטוח שהדימום לא היה בעצם הפרשה מפצע מזוהם, שיכול להיות "שזה היה כלי דם פתוח שניסו לסגור אותו ולא הצליחו", וכי אי-ספיקת הכליות בעת הניתוח היה אירוע חולף, שהוא בספק שהוא גרם לבעיה שיש לתובע היום. ד"ר רובין מעיד שאיננו יודע להשיב לשאלה מדוע הניתוח הסתבך, "אם היינו יודעים היינו מונעים את הזיהומים האלה" [עמ' 54-55 לפרו' מיום 12.3.19].

          9. ב"כ התובע ביקש לברר עם המומחה מטעם הנתבעת האם אי-ספיקת הכליה ומצב קרישת הדם (נמדד במדד הנקרא INR) אצל התובע, שהיו ידועים טרם הניתוח ושגרמו לזיהום, כאמור, לא היו – בעצם - קונטרה אינדיקציה לביצוע הניתוח; כמפורט להלן.

          10. בענין מדד ה-ASA הבהיר המומחה מטעם הנתבעת בחקירתו כי הגם שהוא נקרא מדד סיכון הרדמתי-ניתוחי, הוא מתייחס "לסיבוכים פרי –אופרטיביים, בדרך כלל 30 יום סביב הניתוח, לא רק להרדמה של השעתיים בניתוח"; וכי מדד זה מתייחס ל"סיבוכים בגדול", ולא רק לסיכון של פגיעה לבבית, פגיעה נשימתית או פגיעה מוחית [עמ' 68 לפרו' מיום 12.3.19].

          11. בענין המשקל, שלשיטת התובע היה צריך ליתן בעת שקילת בחירה טיפולית של קיום ניתוח - לכך שסבל מאי-ספיקת כליות טרם הניתוח, משיב ד"ר ליפשיץ בחקירתו, שרק מי שנדרש לדיאליזה – זה נחשב קונטרה אינדיקציה לניתוח, ואילו מישהו שאך סובל מכשל כלייתי – "גם כרוני זה לא קונטרה אינדיקציה"[עמ' 19 לפרו' מיום 12.3.19].

          12. בענין אי-קרישת הדם שתרמה או גרמה לבעיה שנוצרה, מסביר ד"ר ליפשיץ בחקירתו, שאין קשר בין הINR שנמדד לתובע בתקופות שהיו טרם הניתוח לבין הדימום בניתוח: "20 שניות. לפני ניתוח אנחנו מפסיקים את הקומדין כמו שקרה גם כאן ועוברים לתרופה שהיא קצרת טווח ומפסיקים גם אותה לפני הניתוח, ולכן אין שום קשר לזה שהיו אירועים בעבר של INR גבוה למה שקורה עכשיו" [עמ' 15 לפרו' מיום 12.3.19]. הוא גם מצביע על כך ש"ה-INR שלו בזמן הניתוח היה נכון" [בעמ' 16 לפרו'], וכי השתנות של INR עקב אכילת דיאטה שונה מתרחשת רק תחת נטילת תרופת קומדין [עמ' 17 לפרו']. גם המומחה מטעם הנתבעת מציין בחקירתו, שמי שמועבר מקומדין לקלקסן טרם הניתוח אין בעיה של INR אצלו; וכשהוא מעומת מול העובדה שלמרות שהתובע עבר לקלקסן היתה בעיה של קרישה, הוא משיב שזה בגדר "סיכון מוגבר" שהתממש, לא - סיכון ש"כתוב על הקיר" [עמ' 80 לפרו'].

          13. בענין טענות ב"כ התובע, לעצם קיומן של תנודות בקריאת ה-INR טרם הניתוח, אציין כי עיון בנתונים מעלה כי מדובר בתנודות לא גדולות, והתנודה החריגה – מוסברת בהשפעת הדיאטה. ואלו הרישומים: ביום 4.11.15 נרשם "INR אחרון 2.7"; ביום 24.11.15 (יום ביצוע ההערכה הטרום ניתוחית אצל ד"ר ליפשיץ) נרשם INR בשיעור של 3.28 [בדיקות דם – עמ' 21 למוצגי התובע]; בפברואר 2016 נרשם כי ביום 1.2.16 אושפז התובע בגין INR בשיעור 10 - אחרי אכילת אשכוליות, וכי ה-INR ירד ל-3.1 [עמ' 31 למוצגי התובע]; ב-3.3.16 מתעדת רופאת המשפחה את ההוראות שניתנו לו לביצוע טרם הניתוח, היינו - ביצוע בדיקת דופלקס עורקי רגליים והצגת מכתב לגבי מעבר מקומדין לקלקסן [עמ' 89 למוצגי הנתבעת]; בתו של התובע אישרה בחקירתה שבוצע בפועל מעבר לקלוקסן לקראת הניתוח, כי קומדין "עושה דימום" [עמ' 46 לפרו' מיום 27.2.19]; בטופס "בקרת תיק אשפוז לפני ניתוח" מיום 27.3.16 נרשם, בין היתר: "יש לקחת INR כשמגיע לאשפוז – עשה חפיפה מcoumadin לclexan"; ובתוצאת בדיקת דם מיום 1.4.16 (התוצאה – מיום 1.4.16, 3 ימים לאחר הניתוח) נרשם INR בשיעור של 1.04 [עמ' 21 למוצגי התובע].

          14. בענין טענות מטעם התובע למשמעות התנודות בקריאת ה-INR טרם הניתוח, אפנה לכך שהמומחה מטעמו, הן - בחוות הדעת שנתן, והן – בחקירתו, לא העלה תהייה בהקשר התנודות, כך שהיא מועלית לראשונה בחקירתו של ב"כ התובע את עדי הנתבעת. בהתחשב בממצאים לעיל, ולאור עדות המומחה מטעם הנתבעת, אינני מוצא כי התובע הרים את הנטל להוכיח שבניתוח עצמו ה-INR היה חורג מהנורמה המתאימה בנסיבות. בכל מקרה, כאמור, מחקירת ד"ר ליפשיץ והמומחה מטעם הנתבעת, עולה כי אין לייחס משקל להשתנות ה-INR תחת משטר הקומדין, שבו צפויות השתנויות, בין היתר, בגין דיאטה משתנה, וכי - אין השפעה לשינויים אלה על הINR שבפעול יהיה בניתוח; שהרי, ברגע שעוברים לקלקסן, מנטרים את ה-INR מחדש - טרם הניתוח. לא נמסרה דעת מומחה נוגדת בנדון.

          15. העדים מטעם הנתבעת נשאלו בחקירתם לגבי גורמי סיכון מסוימים אחרים, שלפי טענת התובע היו קיימים אצלו טרם הניתוח, ולגבי משקלם במסגרת הערכת הסיכון לקראת הניתוח. כך, נשאל בחקירתו ד"ר ליפשיץ לגבי עודף משקל, obesity, האם גם הוא מהווה סיכון מוגבר לבעיה שתתפתח פוסט אופרטיבית בעקבות הניתוח המדובר, והשיב: "אני לא בטוח. העניין הזה שנוי במחלוקת, יש כאלה שטוענים שעודף משקל יכול קצת להחמיר ויש כאלה שטוענים שאין לזה משמעות בהחלפות מפרקים"; כך, אישר ד"ר ליפשיץ כי יתר שומנים בדם יכול להשפיע לרעה מבחינת הסיכון שבביצוע הניתוח, וגם - אירוע דימום מוחי, וגם – DVT (דלקת ורידים), אך באותה נשימה הבהיר כי "כל מחלה יכולה להשפיע לרעה" [עמ' 18-19 לפרו' מיום 12.3.19]. וכך, נחקר ד"ר רובין בשאלות דומות, והבהיר "אני לא חושב שיש פה עניין להחלטה לניתוח אם הייתה אנוריזמה או דימום ספונטני", וכי "ה - morbid obesity הוא סכנה, obesity סתם היא לא סכנה", והסיכון מתחיל רק ב-BMI 40, מה שלא היה המצב אצל התובע [עמ' 51-52 לפרו'].

          16. בענין פקקת או דלקת ורידים ברגליים, מסכים המומחה מטעם הנתבעת כי זה גורם אפשרי לסיבוך, שצריך להילקח בחשבון בעת שקילת הליכה לניתוח, אך מבהיר כי איננו מצב השולל ניתוח; המומחה מציין בחקירתו, כי מחוות דעתו עולה כי היה מודע לאפשרות קיומה של דלקת ורידים אצל התובע, בהתייחסות ל"שינויים הטרופיים בשוק" [עמ' 71 לפרו'].

          17. סיכום ביניים:

              • אין מחלוקת בין הצדדים כי בניתוח להחלפה של מפרק הברך שבוצע לתובע בענייננו התממש סיכון בדמותו של הופעת זיהום. מדובר בסיכון שהיה ידוע טרם הניתוח, ואף מופיע במפורש בטופס ההסכמה לניתוח, בלשון (בנוסח העברי; לגבי טענות בענין התרגום – ראה בהמשך): "כמו כן הוסברו לי הסיכונים והסיבוכים האפשריים לרבות: זיהום, שלעיתים יצריך הוצאת המישתל בניתוח, השארת המפרק ללא מישתל לפרקי זמן שונים והתערבות ניתוחית נוספת...סיבוכים אלה אינם שכיחים" [עמ' 2 למוצגי התובע ו-97 למוצגי הנתבעת].

              • לגבי הגורמים לסיבוך שהוביל לזיהום, אף שד"ר רובין שולל בחקירתו את קיומו של קשר סיבתי מובהק של גורמי סיכון שהיו ידועים אצל התובע טרם הניתוח לסיבוך האמור, הרי בעקבות עדות המומחה מטעם הנתבעת, כאמור, אני מוצא כי בין הגורמים לסיבוך של הזיהום בענייננו (ולו – לעצם הקושי להתגבר עליו) היתה השפעה של אי-ספיקת הכליות ממנה סובל התובע, והקשיים שעלו בהקשר של קרישת הדם של התובע; וכי לצורך ההתגברות על הזיהום נדרשו מספר ניתוחים נוספים, כשהראשון בהם – היה הוצאת המשתל.

              • עוד אני מוצא כי טרם הניתוח תועדו אצל התובע מספר גורמי סיכון, כגון: אי-ספיקת כליות כרונית, דלקת ורידים, יתר לחץ דם, החלפת מסתם בלב, הצורך לנטר את ה-INR מחדש בסמוך לניתוח, שבהצטברותם, כדברי המומחה מטעם הנתבעת, העמידו את התובע טרם הניתוח בסיכון מוגבר, וזה מצא את ביטויו - בסיווגו של הסיכון ההרדמתי/ניתוחי של התובע כ-ASA 3.

                 ד.האם, בנסיבות, היה על צוות הנתבעת להימנע מביצוע הניתוח?

                ד.1.ניתוח אלקטיבי הוא הסכם מיוחד, אך נטל ההוכחה נותר - על התובע 

                1. אנו נקדים להלן את בחינת הרשלנות הנטענת בעצם אי-ההימנעות מביצוע הניתוח לבחינת טענת ההפרה של חובת הגילוי, של היעדר ההסכמה מדעת, ושל הפגיעה באוטונומיה. סדר הדיון הזה עולה בקנה אחד עם העולה מהמתווה שמורה לנו הפסיקה בבחינת קיומה של עילת תביעה בסוגה המיוחדת של תביעות רשלנות רפואית, כבענייננו [ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ. בית החולים ביקור חולים ואח' (פורסם; 5.3.12) (להלן: "ענין קדוש"), בס' 12 לפסיקת כב' הש' עמית].

                2. בענייננו ניתוח המוגדר כאלקטיבי, אך אין מחלוקת כי הוא איננו ניתוח קוסמטי. מדובר בניתוח לשיפור איכות החיים והבריאות, במובן הזה שבעיקרו הוא נועד להפחית מהכאבים המתמשכים או הכרוניים של המטופל שעובר אותו ולשפר את ניידותו. ד"ר רובין מבהיר לתובע כבר בשנת 2010, כי בעקבות הניתוח "צפוי שיפור בכאב ובניידות אך לא בטווח". על כן, מטבע הדברים, השיקולים שאמורים לעמוד לנגד עיני מי ששוקל לעבור ניתוח כזה הם הכאבים מהם הוא סובל והמוגבלות הפיזית הכוללת, לרבות - ההשפעות על בריאותו (אם – בגין כאבים כרוניים, אם - בגין היעדר ניידות או קושי בניידות, ואם - בגין נטילת יתר של משככי כאבים); זאת - למול סיכויי ההצלחה של הניתוח והשפעתו האפשרית הצפויה על התובע.

                3. בנסיבות כאלה, זכותו האוטונומית של המטופל היא להחליט האם הוא בוחר להסכים להיכנס לניתוח שמוצע לו על ידי מרכז רפואי; ובהקשר הזה חובת הרופא היא לספק לו את המידע הרפואי, בהתאם לחובת הגילוי, כפי שעוד יידון. בפרק הנוכחי, אנו דנים בשאלה שקודמת לעצם חובת הגילוי של הרופא בנסיבות ענייננו. השאלה הראשונה שבמחלוקת בתביעה זו היא: האם, בנסיבות, היה על הצוות הרפואי להימנע מביצוע הניתוח שבוצע בענייננו? וגם אם התובע בחר לבקש לעבור ניתוח – היה עליהם לסרב לפנייתו?

                4. אני משתמש במושג "התובע בחר", באשר מקובלת עלי הגישה שבה דוגל ד"ר רובין, לפיה מי ששוקל את השאלה - האם לעבור את הניתוח מהסוג הזה, הוא - בראשו ובראשונה - המטופל, מי שסובל ומבקש לשפר את איכות חייו ובריאותו, כאמור; כפי שהבהיר בחקירתו: "יש חשיבות עצומה לאוטונומיה של מטופל בקבלת החלטה בכלל ברפואה, בפרט בהחלטה על טיפול שהוא פליאטיבי, אלקטיבי" [עמ' 41 לפרו' מיום 12.3.19].

                5. עם זאת, יש לזכור כי הרופא המטפל, שלוח הנתבעת, שמציעה את השירות של ניתוחים מסוג זה, משמש במקרה כזה בשני כובעים: הן - נותן המידע הרפואי, והן - נותן השירות לביצוע הניתוח. לדואליות הזו נראה כי ד"ר רובין מודע, כעולה מעדותו: "אצלי אין מצב שמטופל יגיע להחלטה על ניתוח בלי שהוא מודע באופן מלא למשמעות של ההחלטה שלו... ואני אישית בטוח שהוא קיבל אותה מתוך מודעות מלאה לתועלת האפשרית ולנזק האפשרי של ה(נקטע)" [עמ' 41 לפרו' מיום 12.3.19].

                6. ההתקשרות בין המטופל למטפל לביצוע ניתוח אלקטיבי היא הסכמית באופייה, אך מדובר בהסכם מיוחד. ייחודו של ההסכם הוא המעמד המיוחד והייחודי של מטופל מול מטפל. בשל הסיכונים הכרוכים בהתקשרות כזאת ותוצאותיה, ובשל טיבה האינטימי של ההסכמה הכרוכה בה, הדין מתווה חישוקים נוספים. מדובר בחישוקים להבטחת בהירות ההסכמה ולהבטחת ביצוע ההסכם בצמידות האפשרית למה שמכתיב אומד דעת הצדדים – באותן נקודות שבהן קיים חשש שלא תהיה בהירות במפגש הרצונות, תוך שמירה על אוטונומית הרצון של המטופל. חישוקים אלה נועדו כמובן לסייע לקביעת הסטנדרט בבחינת טענות להתרשלות של המטפל מעבר לפן ההסכמי, כאמור.

                7. כדוגמא לחישוק שנועד להבטיח ביצוע ההסכם בסטנדרט שיש בו לשקף איזון הנדרש בגין פערי המידע והשליטה לגבי הפעולה הרפואית – בין המטופל למטפל, ניתן להביא את הלכת קליפורד [דנ"א 7794/98 רביד ואח' נ. קליפורד ואח', פ"ד נז(4), 2003, 721 (פורסם; 19.5.03)], בדבר הדרישה לעשות שימוש באמצעי חדש, שעדיין - איננו בפרקטיקה הרפואית הנוהגת, אם האמצעי נגיש פשוט וזול ומתיישב היטב עם נוסחת עלות-תוחלת מניעת הנזק וכאשר הנזק שנגרם היה רב ובלתי הפיך. דוגמא דומה נוספת, לחישוק שנועד להבטיח ולאזן כאמור, היא הלכת שטרן [ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002)], בגדרו נקבע כי התנהלותו של מוסד רפואי אשר אימץ פרקטיקה זהירה מזו הנוהגת במוסד רפואי סביר, תיבחן בהתאם לסטנדרט ההתנהגות המחמיר שאומץ על-ידו.

                8. דוגמא לחישוק מקובל בפן של הבטחת הביצוע בצמידות לאומד דעת הצדדים ותוך שמירה על האוטונומיה, היא הוראת חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), לענין היקף המידע הרפואי שעל הרופא המטפל למסור למטופל טרם הבחירה במהלך הטיפולי. בסעיף 13 לחוק נקבע כי המטפל ימסור למטופל מידע רפואי "הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע...", וכן ימסור למטופל "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי".

                9. אך, אין בחישוקים הנוספים, כאמור, כדי לשנות מהדין, לפיו הנטל להוכיח קיומה של רשלנות רפואית, בטענה שהצוות הרפואי של הנתבעת לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש ונוקט בנסיבות של התובע, הוא - על המטופל. ולפי הפסיקה, גם אם המטופל הרים את הנטל להוכיח שהרופא לא פעל על פי אסכולה מוכרת, עדיין מאפשרים לרופא להצביע על אסכולה מוכרת אחרת לפיה פעל; באשר, "פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות" [ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 181 (1997)].

                10. התובע טוען לרשלנות של צוות הנתבעת בעצם ההסכמה להתקשר עם התובע בהסכם המיוחד הזה לביצוע הניתוח האלקטיבי הנדון. אזכיר, כי אין חולק כי חובת זהירות נורמטיבית וקונקרטית קיימת בין מי שנותן טיפול רפואי מסוג "ניתוח" לבין המנותח. חובת הזהירות של רופא ושל מוסד רפואי כלפי החולים המטופלים על ידם אינה שנויה במחלוקת [ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן (פורסם; 20.7.11)]; אחריותם של הרופאים מתחילה כבר בשלב אבחון המחלה [ע"א 8591/06 פלונית נ' מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע"מ (פורסם; 9.2.10); ע"א 11035/07 לעיל בסעיף 12], והיא משתרעת על החובה למתן טיפול רפואי ההולם את האבחנה [ע"א 11035/07 לעיל בסעיף 12], על בחירת אופן וזמן ביצוע הטיפול הרפואי [ע"א 2300/92 רחמים נ' גנדלר (פורסם; 23/5/95); ע"א 437/73 עאיק (קטינה) נ' רוזמרין, פ"ד כט(2) 225 (1975); ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628 (1992)],

                    ד.2.לא הורם הנטל להוכיח את התרשלות הצוות הרפואי באי-הימנעות מהניתוח 

                11. למען הבהירות, אקדים ואומר כבר עתה, כי כפי שיפורט להלן, לאחר עיון בחוות הדעת מטעם הצדדים, המסמכים הרפואיים, ועדויות וחקירות העדים והמומחים, לא מצאתי כי התובע הרים את הנטל להוכיח כי בנסיבות ענייננו היה על הצוות הרפואי של הנתבעת להימנע מביצוע הניתוח, וכי בהיעדר ההימנעות היתה התרשלות שגרמה לנזק.

                12. ודוק. בשלב זה, אינני דן בטענות התובע לענין אי-מסירת המידע הרפואי בענייננו או אי עמידה בחובת הגילוי, אלא - בשאלה האם היה על הצוות הרפואי לעצור ולא להיענות לפניית התובע בבקשה לפרוצדורה ניתוחית, ובמידת הצורך - לסרב לבצע את הניתוח שהתובע מבקש שיתקיים או לעכב אותו בשל סיבה זו או אחרת.

                13. הנתבעת מפנה בסיכומים מטעמה לכך שהמומחה מטעם התובע איננו מתנסח בחוות דעתו באופן נחרץ בענין החובה של צוות הנתבעת להימנע מביצוע הניתוח. לשיטתה, בעיון בחוות הדעת שנתן המומחה מטעם התובע עולה מבין השורות, שלדעתו של המומחה, בנסיבות הנתונות, צוות בית החולים לא גילה את הזהירות הנדרשת בנטילת החלטה נמהרת לגשת לניתוח; וכי לא עולה – שבנסיבותיו של התובע, אסור היה לנתח בכל מקרה. עוד מצביעה הנתבעת על כך, שככל הנראה - בשל הצגה מטעה מטעם התובע, ביסס המומחה מטעם התובע את חוות דעתו על סיפור מעשה שמתחיל רק בשנת 2015, מבלי להתייחס בחוות דעתו כלל להיכרות טיפולית הקודמת שהיתה לד"ר רובין עם התובע, ולכך שכבר בשנת 2010 הציע ד"ר רובין לתובע כאחת מאפשרויות הטיפול – לעבור ניתוח.

                14. כאמור, המומחה מטעם הנתבעת בדעה, שלמרות הבעיות הרפואיות של התובע, מדובר בנסיבות ענייננו בדרגת סיכון שאיננה חריגה, אך אישר בחקירתו כי, אכן - מדובר ב"סיכון ניתוחי מוגבר" [עמ' 70 לפרו' מיום 12.3.19]. בחקירתו הצביע על כך שבחוות דעתו ציין כי הסיכון ההרדמתי/ניתוחי שנרשם לגבי הניתוח המתוכנן לתובע הוא בדרגת סיכון ASA 3; הוא משיב כי מדובר ב"סיכון מוגבר אבל לא חריג, כי אוכלוסיית האנשים שעוברת את הניתוחים האלו זו האוכלוסייה", "האיש שלנו לטעמי הוא חולה רגיל לסוג החולים שעוברים את סוג הניתוח הזה, ממש לא חריג מבחינתנו" [עמ' 67-68 בפרו' מיום 12.3.19]; "עד ASA 3 אנחנו מנתחים... וזה ה - standard of care" [עמ' 82 לפרו'].

                15. המומחה מטעם הנתבעת נחקר לגבי תפיסתו ומסקנותיו בראייה בדיעבד, ומבהיר כי מבחינתו מבחן הדברים איננו בתוצאה בפועל, אלא בסיכון שנלקח, ובסבירותו – בהתחשב בנסיבות. ואלו הדברים [עמ' 86 לפרו' ציום 12.3.19]: "עו"ד קין: כן, כן. עכשיו, פרופסור סלעי, בראייה רטרוספקטיבית אתה מסכים איתי שהאיש הזה היה יותר טוב שיישאר בבית ולא יגיע לשערי צדק? העד, פרופ' סלעי: לא. חד משמעית לא. ש: בכל מקרה? עם כל הכוח? ת: עורך דין קין יש לי 600 כאלו שאני מנתח כל שנה. ש: כן? ת: מתוכם שליש לפחות בדרגת סיכון הזו של ASA 3 והרוב המוחלט שלהם צולחים בשלום את העניין הזה. לצערנו הרב פה זה לא קרה, גם אצלנו פה ושם אנחנו נכשלים וזה מגיע למצב של חומרת דרך. ש: אתה יודע, בדברים שלך, ת: אבל זה acceptable risk גם בקריטריונים שלנו".

                16. לשאלה מטעם התובע בחקירת המומחה מטעם הנתבעת, מובהר כי לניתוח 95 אחוז הצלחה וב– "5 אחוז מהמקרים יש סיבוכים שהמרכזיים בהם הם זיהום, פקקת ורידים וכו' וכו', אבל אנחנו מדברים על 95 אחוזי הצלחה" [בעמ' 86 לפרו' מיום 12.3.19].

                17. לשאלה מטעם התובע, מאשר ד"ר רובין בחקירתו כי הסיכון לסיבוך במנותח בנתוניו של התובע גבוה יותר מהממוצע, אך עדיין פחות מ-10%, כעולה מתשובתו לגבי הסבירות שהיתה טרם הניתוח לכך שהניתוח הסתיים באופן בו הסתיים בענייננו: "לא אמרתי סבירות גבוהה. הסבירות לזה הייתה נמוכה והוא זכה בלוטו בסטטיסטיקה, קורבן של הסטטיסטיקה. באנשים ברמת סיכון מאוד גבוהה, מאוד גבוהה, מדובר על פחות מ – 10 אחוז סיכון לסיבוכים קטסטרופליים" [עמ' 63 לפרו'].

                18. עוד מתברר, בחקירת ד"ר רובין, שכ-20% מאלו שעוברים את הניתוח אינם מפיקים תועלת כלשהי מפעולה כירורגית זו [עמ' 60 לפרו' מיום 12.3.19]; יש להעיר כי ד"ר ליפשיץ מדבר על 15% בלבד שיוצאים לא מרוצים מהניתוח [עמ' 20 ו-31 לפרו' מיום 12.3.19]. המומחה מטעם הנתבעת איננו מסכים לקביעה ש-15% אינם מפיקים תועלת מהניתוח הזה גם אם הוא מצליח, ומבהיר את ההתפצלות של הסיבוכים ואי ההצלחה כך: "לא, ההסתננות היא שכ – 70, 80 אחוז מהאנשים יש להם מה שנקרא forgotten joint, הם עושים הכל ושוכחים מהכל... סדר גודל של כ – 10 אחוז יש להם כאבים פה ושם, עוד איזה 5, 10 אחוז יש להם כאבים שלא תמיד יש לנו הסבר טוב בשבילם, ועוד כ – 5 אחוז סיבוכים" [עמ' 87 לפרו'].

                19. עוד עולה מחקירת המומחה מטעם הנתבעת, לשאלה מטעם התובע, כי אותו סיכון של זיהום בניתוח, שבאוכלוסייה הכללית עומד על 1% [ס' 11 לתצהיר ד"ר ליפשיץ] עומד על 5-6% "בקבוצת המסוכנים" שחולים במחלות רקע כמו של התובע [עמ' 89 לפרו' מיום 12.3.19].

                20. לטענת התובע, לנוכח הסיכונים שפורטו לעיל, ובנסיבות בהן - ממילא היו לתובע שינויים ניווניים במפרקים בכל גופו - שאף הם הסבו לו כאבים ויצרו מגבלות, ולניתוח היה סיכוי חלקי בלבד לשפר את איכות חייו, היינו - רק לגבי המפרק המנותח, ומשמדובר ב"תועלת מפוקפקת" - עצם קיום הניתוח מהווה רשלנות.

                21. ובכן, בענין זה של סבירות ההחלטה כן לבצע את הניתוח, בנסיבות ענייננו, אני מוצא להעדיף את דעתו של המומחה מטעם הנתבעת הנתמכת בעדותם של ד"ר רובין וד"ר ליפשיץ, לעומת -קביעתו הלא מפורטת ולא מנומקת של המומחה מטעם התובע, שגורס באופן גורף כי הבחירה לבצע הניתוח בנסיבות בהן בוצע, היתה נמהרת ולא זהירה.

                22. מעיון בעדויות המומחה מטעם הנתבעת ועדיה הרופאים, כפי שפורטו, עולה כי מבחינה סטטיסטית הסיכון שהניתוח שבוצע לתובע יסתבך אמנם עולה על 5%, אך אינו עולה על 10%; וכי בניתוח שלא יתגלה בו סיבוך, סיכויו של מטופל העובר את הניתוח ליהנות מפירות הניתוח עולים משמעותית על הסיכון שלתחושתו - מצבו לא השתפר; כאשר המומחה מטעם הנתבעת מבהיר שמדובר ב-20% בלבד מהסך הכולל של המטופלים שנמצא כי איננו מרוצה מתוצאות הניתוח (עליהם נוספים כ-5% של מקרי הסיבוכים). המומחה מטעם התובע איננו מתמודד בחוות דעתו עם נתוני הסטטיסטיקה על מנת להסביר את קביעתו שההחלטה לנתח היתה נמהרת ושגויה בנסיבות, ואיננו ממפה כלל את דרגת הסיכון הקיימת לשיטתו, ונמנע מלהתייחס לדרגת הסיכון ניתוחי/הרדמתי ASA 3 שנקבעה לתובע במסמכים מ"זמן אמת", ומשמעותה לגבי עצם הבחירה בביצוע הניתוח.

                    ד.3.שינוי המלצתו של ד"ר רובין בין השנים 2013 ל-2015 – היה משיקולי תועלת נכונים למועדם 

                23. לתמיכה בטענתו להיעדר סבירות של הבחירה של הרופאים – לא לסרב לבצע את הניתוח, מפנה התובע גם לכך שלעמדתו אין בעדויות שנשמעו בתיק זה הסבר מדוע אותו ניתוח, כשהיה מתוכנן להיות מבוצע בשלהי 2013, בוטל על ידי ד"ר רובין באוקטובר 2013 לאחר שנפגש עם ד"ר רובין (לא נרשמו בתיעוד של פגישה זו פרטים). לפי עדות התובע: "בהתחלה אמר לי לא לעשות ניתוח. בסוף, אחרי כמה זמן, אמר לי, 'זה בסדר. יהיה ניתוח קל בשבילך'" [עמ' 19 לפרו' מיום 27.2.19] (אמנם עדות "כבושה", ולא ברורה מבחינת המועד המדויק), ומדיווח התובע לרופאת המשפחה כפי שנרשם באנמנזה זמן קצר לאחר מכן, היא מבינה מדבריו ש"דר רובין סובר שהניתוח גדול עבורו ובעל סכון".

                24. התובע טוען בסיכומיו, שמהמסמכים והעדויות עולה שד"ר רובין שינה את עמדתו משנת 2013, בה המליץ לתובע לא לעבור את הניתוח, כאשר בשלהי 2015 אישר לתובע את אותו ניתוח, מבלי מתן הסבר מניח את הדעת - מה היה השינוי בנסיבות, שהוביל לשינוי בעמדתו ולהמלצתו על ביצוע הניתוח, כאמור.

                25. בהקשר זה אזכיר תחילה כי, כאמור, המסמכים לענין ביטול האשפוז - משנת 2013 - קיימים, אך אין בהם תיעוד להסבר לגבי הסיבה לביטול האשפוז לקראת הניתוח. כן נרשם במסמכים: "מטופל בקומדין" ו"בוטל על ידי ד"ר רובין" [עמ' 92 ו-93 למוצגי הנתבעת]; ובהתאם רשם ד"ר רובין ב"סיכום ביקור" של התובע מיום 5.11.15: "לפני שנה וחצי הוצע לו ניתוח. לדבריו אני המלצתי להמנע מניתוח. יתכן שבגלל סיפור של תסמונת כאב מפושטת. יש כאב בצוואר בכתפיים בגב בכפות הידים. בדקתי ברישומים ומצאתי גליון ריק מ10/2013. ככל הנראה קיבלה אז מכתב בכתב יד. לא הביא היום תיעוד כזה. לדבריו קיבל זריקה אז והיה מרוצה מאוד במשך 10 ימים" [עמ' 93 למוצגי הנתבעת].

                26. אם כן, מעדותו עולה כי ד"ר רובין מתקשה לשחזר בשלהי 2015 - מדוע ביטל את האשפוז בשנת 2013. לפי עדותו בתיק זה, הוא מתקשה לשחזר זאת גם כיום, אך הוא מאשר שמעיון במסמכים הוא מסיק שבשנת 2013 "נערכה שיחה עם המטופל והומלץ לו להימנע מניתוח" [ס' 11 לתצהירו]. בחקירתו, משיב ד"ר רובין שאיננו סבור שבשנת 2013 השתמש בשיחה עם התובע בביטוי "גדול עליו", משום שהוא משתמש בו רק לעתים נדירות בהם הוא מבקש להעביר למטופל את המסר, שכדי לעבור את הניתוח שהוא מבקש ייאלץ לחפש מנתח אחר; לגרסתו, זה לא היה המצב בשנת 2013 מול התובע, והוא איננו יודע כיצד הגיע רישום כזה לרישום רופאת המשפחה; הוא משער שיכול שבנסיבות של אותה עת שקל ומצא כי הניתוח הזה צופן בחובו סיכון לתובע שלא היה אז - למול התועלת שבו - כדאי לעבור אותו, וזה המסר שהעביר לתובע אולי באופן האמירה, שכן, כדבריו - "לפעמים אני יכול לצבוע את התיאור בצורה שברור לפציינט שאני מתכוון שאדם סביר לא היה בוחר באופציה של ניתוח" [עמ' 46-48 לפרו' מיום 12.3.19].

                27. גם המומחה מטעם הנתבעת נחקר מטעם התובע בשאלה זו שמעלה התובע בענין משמעות השינוי בעמדת הרופא המנתח, ד"ר רובין, בפגישה משנת 2013 לעומת עמדתו בפגישה משנת 2015, על רקע היעדרו, לשיטת התובע, של שינוי בר-משמעות בנסיבות הרפואיות – בין אותן שנים. בתחילה הפנה המומחה מטעם הנתבעת בחקירתו לאמור במסמך הקרדיולוג, שמבהיר בשנת 2015 באופן נחרץ ACCEPTABLE CARDIC RISK. משהופנה מטעם התובע לכך, שגם בשנת 2013 ניתן אישור של הקרדיולוגית לביצוע ניתוח, מפנה המומחה לשינוי בנסיבות מצבו הפיזי של התובע ולהתלקחות הכאבים בברך, ומסביר: "אוקי. במאזניים של risk מול benefit ב – 2013 כנראה ה – risk מול ה – benefit של איכות חיים, הכף נטתה לכיוון של ה – risk גדול מדיי וה – benefit של האיכות חיים עדיין לא הייתה כל כך משמעותית... וב – 2015 חל שינוי ולאור זאת שונתה ההמלצה... ה – risk קטן... כי עכשיו הלב שלו יכול לעמוד במעמסה של הניתוח", ואף שיתר המחלות שלו קיימות, "לתוך הכף הזו של המאזניים אנחנו שמים כל מיני דברים. עכשיו אנחנו ב – 2015 ומשהוסרה המשקולת הכבדה של הלב אז הכף מתאזנת או לפחות מתקרבת ל (נקטע)" [עמ' 75-76 לפרו' מיום 12.3.19].

                28. אם כן, מהשתלשלות האירועים לעיל עולה כי בשנת 2010 היה ד"ר רובין בדעה, שניתן לאפשר לתובע לעבור את הניתוח, וכך גם בשנת 2015; ואילו בתווך הזמנים, בשלהי שנת 2013, המליץ לתובע להימנע מהניתוח. התובע טוען בסיכומיו כי משלא הוכח שינוי נסיבות בגורמי הסיכון של התובע בין שלהי שנת 2013 לשנת 2015, הרי ש"ההחלטה לנתח את התובע היתה מקרית ולא נבעה משיקול דעת סדור ומקצועי".

                29. הנתבעת טוענת כי מדובר בשיקול דעת סביר שהפעיל ד"ר רובין שהוביל אותו להמלצה להימנע, בנסיבות מצבו של התובע בשנת 2013, מביצוע הניתוח באותו מועד; המלצה שהיתה מקצועית ועניינית לאותו מועד. לעמדתה של הנתבעת, ההמלצה לגבי מעבר ניתוח היא נסיבתית לאותו מועד; כמו שבשנת 2010 הוצעה לתובע אפשרות טיפול בניתוח, שלא התממשה רק כי התובע בחר שלא לפעול למימושה.

                30. ובכן, דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים שהמבחן לשקילת סבירות עצם ההתוויה הניתוחית בנסיבות ענייננו הוא מבחן תועלת - סיכון. לצורך הפעלת המבחן בענייננו יש להפנות לכך, שכבר בשנת 2010 התובע ביקש מזור ופתרון לכאבים שחש בברך הימנית ולמוגבלותו בגינה, והוא נתקבל כמועמד מתאים לניתוח. הנתבעת מפנה לכך שבשנת 2013 קיבל התובע זריקה שאולי השפיעה על ירידת הכאבים לאותה תקופה [עמ' 93 למוצגי הנתבעת], ועל כן, מן הסתם, מצא לקבל את המלצת ד"ר רובין להימנע באותה עת ממימוש אופציה ניתוחית. הנתבעת מפנה לתלונות התובע על כאבים חוזרים בברכיים בתווך הזמנים בין השנים 2013 ל-2015, לרבות החמרה, בלשון: "סובל לאחרונה מהתלקחות של כאב ברכיים" [עמ' 86 למוצגי הנתבעת].

                31. אפנה עוד לכך, שמאופי תלונות התובע בפגישה הטרום ניתוחית, עולה כי הוא עצמו מעמיד את כאביו בשנים הסמוכות לפגישה ככאבים המשמעותיים שהוא זוכר; ואיננו מזכיר כלל שכפי שפורט לעיל בהרחבה, כעולה מהמסמכים הרפואיים, לכאבי הברכיים שלו, לרבות שימוש במקל, יש היסטוריה של שנים. מעיון ברישומי ד"ר ליפשיץ ברשומה של "קבלה רפואית" מיום 24.11.15, עולה כי לתפיסת התובע הכאבים שהוא זוכר הם משלוש השנים האחרונות, כשבפועל הוא מדווח לד"ר ליפשיץ על שימוש במקל בעיקר בשנתיים האחרונות, היינו מאז שנת 2013; ואלו הדברים: "מזה שלש שנים סובל מכאב ברכים. עיקר הכאב בהליכה יש מעט כאב גם במנוחה. במדרגות יש יותר כאב. כשנתיים מהלך עם מקל" [עמ' 94-95 למוצגי הנתבעת ועמ' 282-283 למוצגי התובע].

                32. אני מוצא כי מכל האמור לעיל, בהתחשב בתחושתו וכאביו של התובע כפי שמשתקפת בתלונותיו לרופאים בשנים 2014 ו-2015 (ראה גם המשתקף מרישומים חוזרים של הקרדיולוג משנת 2015 לגבי מוגבלות ואומללות התובע בגין הבעיה בברכיו), עולה כי יש תמיכה באפשרות שבעיני הרופא השומע את תלונות התובע, גדלה התועלת שבסילוק הכאב במיוחד בשנתיים שחלפו מאז 2013 כאשר כאבי הברכיים מתמידים ומתגברים. בנסיבות אלו, אינני מוצא כי שינוי ההמלצה על המתווה הניתוחי שנתן ד"ר רובין - כפי שבאו לידי ביטוי בפגישות שלו עם התובע שנים 2010, 2013 ו-2015 - מצביע על אי-הפעלת שיקול דעת סדור ומקצועי בכל הקשור לעצם ההיענות לרצון התובע לעבור את הניתוח.

                33. עם זאת, אפנה לכך שאני מוצא כי ההתלבטות של התובע בשנת 2010 ושל ד"ר רובין בשנת 2013 באשר לכדאיות של עריכת הניתוח, כן מצביעה על כך שהיתה מודעות של הצוות הרפואי לסיכון המוגבר שבביצוע הניתוח בנתוניו של התובע. יובהר, כי אין באמור כדי להוביל למסקנה שהיה על ד"ר רובין או ד"ר ליפשיץ להודיע לתובע כי יש מניעה לבצע את הניתוח או לסרב לבקשה של התובע לערוך אותו.

                34. מאידך, כפי שיפורט בפרק נפרד להלן, יש בהתלבטות ד"ר רובין, כפי שמצאתי שהיא עולה מעצם שינוי המלצתו, בנסיבות, כדי להטיל עליו ועל ד"ר ליפשיץ, צוות הרופאים מטעם הנתבעת, את החובה לשיתוף יתר של התובע בפרטים והנתונים הנדרשים לבחינת הסיכונים והסיכויים של הניתוח בהקשר של הסיכון "המוגבר", לצורך הפעלת מבחן תועלת – סיכון, שהתובע היה זכאי לבחון, בטרם ביקש והסכים לניתוח.

                    ד.4.טענת "התועלת המפוקפקת" – לא הוכחה 

                35. עוד אבהיר, כי אינני מקבל את טענתו העקרונית של התובע כי כאבים במפרקים אחרים בגוף הם קונטרה אינדיקציה לקיום הניתוח או מפחיתים משמעותית מהתועלת שבו. גם הצלחה עם מפרק אחד שהוא כואב ומוגבל במיוחד יכולה לשפר משמעותית את איכות חייו של אדם, כפי שעולה מהבהרתו בענין זה של ד"ר ליפשיץ: "נכון, אבל ברגע שהחלפת מפרקים כואבים והאדם בוחר מי הוא המפרק היותר כואב אז שיפרת את מצבו" [עמ' 24 לפרו' מיום 12.3.19]. לנוכח בחירת התובע לעבור ניתוח כואב שהתלבט לגביו בשל הסיכונים שבו, מצביעה בעליל על כך שברך ימין היתה עבורו מקור כאבים מרכזי; טענת "התועלת המפוקפקת", לא הוכחה.

                    ד.5.הטענה לגבי כריעת ברך במסגד - לא הוכחה; ולחילופין, בנסיבות, איננה מבססת התרשלות  

                36. טענה נוספת מטעם התובע היא, שהמומחה מטעם הנתבעת בעצם אישר בחקירתו שלתובע הספציפי בענייננו היה מייעץ לחכות עם הניתוח; וכל זאת כיצד? מטעם התובע נשאל המומחה מטעם הנתבעת: "אילו הפציינט הזה היה בא אליך והיה אומר לך שמע כואב לי פה כואב לי שם, אבל אני עצמאי, אני הולך, אמנם עם מקל אבל הולך, אני אפילו יכול ללכת למסגד ולהתפלל בכריעה כמנהג המוסלמים, היית אומר תשמע אל תמהר כל כך עם הניתוח הזה, יש פה פוטנציאל, אמת?", והשיב: "אם זה בשלב שהוא הולך למסגד וכורע על הברכיים להתפלל הייתי אומר לו חכה, כן"; וכשמחדדים מולו ושואלים: "חכה. וגם אם היית רואה שהוא עצמאי, שהוא מסתדר, יש קרעכצן, יש לו את הכאבים שלו, היית אומר לו שמע לא שווה לקחת סיכונים, אמת?", והוא משיב: "ברמה שאתה מתאר כן" [עמ' 71-72 לפרו' מיום 12.3.19].

                37. התובע טוען בסיכומיו כי "די בדברים אלה לקבלת התביעה בעילה של רשלנות בשל כשל בבחירת התובע כמועמד לניתוח ובהימנעות מלשקול את חומרת הסיכון שהיה כרוך בו". הנתבעת משיבה בסיכומיה כי השאלה שנשאלה היתה שאלה תיאורטית, כשהבסיס העובדתי לה - לא הוכח בענייננו.

                38. הנתבעת מפנה בסיכומיה לכך, שמדובר בעצם בהרחבת חזית. ואכן, בכתב התביעה לא מצוינת דתו של התובע ולא מוזכרת המילה "מסגד". כך גם בתצהירי העדות שנתנו התובע ובתו, אין כל אזכור לדתם, להבדיל מכך שהם ערבים המתגוררים במזרח ירושלים. מכל מקום, הואיל והנושא עלה בחקירה הנגדית, ובשל חשיבות הלכאורית שבטענות התובע בענין זה, אדון להלן בטענות ואקבע ממצאים.

                39. אם כן, בתצהיר התובע לא מוזכר המסגד ולא נטען טרם התאונה כי היה מסוגל לכרוע ברך במסגד כמנהג המוסלמים. אוסיף ואומר כי גם בתצהיר בתו של התובע אין כל אזכור של המסגד. אעיר, כי עיון בחקירת התובע ובתו מעלה כי בעדותם המסגד מוזכר כאחד מהמקומות שבשנים קודמות [הוא נשאל על 2005, ובתו נשאלה על 1997 ואחר כל תקנה שהיא מדברת על שלוש שנים לפני הניתוח – בעמ' 15-16 ו-32 לפרו' מיום 27.2.19] היה נוהג ללכת אליהם בעצמו. מאידך, לא נמסר בראיות עובדתיות, שטרם הניתוח היה התובע כורע לביצוע התפילה כמנהג המוסלמים או שהיה מסוגל לכרוע או שהיתה לו היכולת לכרוע כאמור; וגם לא - בשנים האחרונות טרם הניתוח, כשהתלקחו הכאבים בברכיו.

                40. בחקירתו, לשאלת ב"כ התובע, מטיל ד"ר ליפשיץ ספק בכך שהתובע היה מסוגל לכרוע במצבו טרם התאונה; זאת, כאשר מטעם התובע מוצג לד"ר ליפשיץ בשאלה -המצג הבא: "יפה. האיש שלנו, ועל זה אין חולק כי זה מה שמופיע ברשומה הרפואית, הוא הולך בכוחות עצמו לפני הניתוח. הוא הולך, מתפלל, אתה יודע מוסלמים גם צריכים לכרוע ברך כשמתפללים", וד"ר ליפשיץ קוטע את החוקר בהערה: "זה לא בטוח שהוא עשה עם התנועות שהיו לו"; וכשב"כ התובע מבקש להסתייג: "לא יודע", מציע לו ד"ר ליפשיץ: "תשאל אותו" [עמ' 24 לפרו' מיום 12.3.19]. לשון אחר, אותו ד"ר ליפשיץ שמקבל אנמנזה מאת התובע ורושם את טווחי התנועה של הברכיים ב-24.11.15 ואת מגבלותיו והכאבים עליהם הוא מתלונן, כאשר הוא נשאל על כך ביוזמת ב"כ התובע, מביע ספק שהתובע אכן היה נוהג לכרוע לתפילה "עם התנועות שהיו לו", ומפנה שלא ניתן לדעת זו מבלי לברר זאת עם התובע.

                41. בענין יכולתו של התובע לכופף את רגלו טרם הניתוח, ראוי להפנות לעדותו של התובע עצמו בחקירתו (גם אם לו ברור באותו שלב בחקירה לאיזה שנה מכוונים הדברים): "ת: כן, נכון. כן, היה כואב לי יותר מדי, ברגל. ש: עכשיו, האם נכון שגם כאב לך בלילה, בלילות, גם כאב לך? ת: כן, לא הייתי יכול, רגל, ליישר את הרגל, לכופף את הרגל, ש: לא, אבל היה כואב לך, כאבים? ת: הייתי מקבל אופטלגין נגד הכאבים. ש: כן, אבל, כן, אבל נכון שכאב? היה כאבים, היו גם בלילה? ת: גם בלילה, גם ביום, היה לי כאבים. ש: כלומר, גם כשלא הלכת, גם כשלא הלכת, גם כשנחת, גם כשהיית נח, היה כואב? ת: כשהייתי עולה, גם כן, היה כואב לי, אבל הייתי מחזיק מקל ביד. כן" [עמ' 17-18 לפרו' מיום 27.2.19].

                42. מכל מקום, מעיון במכלול הראיות והעדויות, לרבות אלו עליהן הצבעתי לעיל, אני מוצא כי תובע לא הרים את הנטל להוכיח כי טרם הניתוח, במיוחד - בשנים הסמוכות לניתוח, פקד לעיתים קרובות את המסגד; ומכל מקום, לא הרים את הנטל להוכיח שבפועל באותן שנים היה נוהג לכרוע ברך בתפילה במסגד; וגם לא שהיה ביכולתו המעשית לעשות כן - בשנים הסמוכות לניתוח. כאמור, כטענת הנתבעת, התובע נמנע מהעלאת טענה בענין זה בעדותו הראשית; ואני מוצא כי כדי לעבור את הרף הנדרש - לא די ב"עדות הכבושה" שמציגים התובע ובתו לגבי הליכה למסגד, שמוזכר רק כאחד המקומות במסגרת מכלול מקומות שאליהם - לגרסת התובע ובתו - היה התובע מסוגל טרם הניתוח (לא ברור מהעדות באלו שנים בדיוק) להגיע (בסיוע מקל).

                43. כאן המקום להזכיר כי, בכל מקרה, לפי הפסיקה, ככל שענין זה של "שימור" יכולת התובע לכרוע במסגד (כעולה מטיעון התובע - לראשונה - בסיכומיו) היה חיוני וחשוב לתובע באורח חריג בשל טעמי דת (מה שלא הוכח בראיות), היה עליו "בזמן אמת" להעלותו מול הרופאים של הנתבעת; מה, שכאמור – אף לא נטען שעשה. לפי הדין, אין מצופה מהרופא ליזום דיון בעניין המאפיינים הדתיים של מטופלו.

                44. בענין זה אפנה לסטנדרט שנקבע בענין ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (פורסם; 6.8.19; ב-ס' 22): "...רופא אינו מחויב למסור מידע דתי למטופל או להתאים את המידע הרפואי הנמסר למטופל זה או אחר למגבלות הדתיות החלות עליו. עם זאת, במקרים בהם המטופל מבקש, מיוזמתו ובאופן מפורש, להתאים את המידע הרפואי למגבלותיו הדתיות שהוא מוסר לרופא, אז ורק אז יידרש הרופא לעשות כן – והכול בראי מבחני הסבירות החלים ביחס לחובת הגילוי".

                45. באותו ענין [ב-ס' 37 לפסק הדין] מובהר כי: "לא למותר להדגיש בהקשר זה כי לעתים, הימנעותו של מטופל מליידע את הרופא בדבר מאפייניו הדתיים או מליזום דיון בנושא זה, אינה מעידה בהכרח על חוסר ידיעה, אלא דווקא על בחירה מודעת שלא לדון עם הרופא בנושאים מעין אלה. בחירה מודעת זו יש לכבד, וגם משכך אין מקום כי רופא ייזום דיון בדבר מאפייניו הדתיים האינדיווידואליים של מטופלו, תוך פגיעה ברצונו של המטופל להימנע מכך (ראו והשוו: ת"א (מחוזי חי') 5691-12-08 מ' נ' י' נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות [פורסם בנבו] (22.9.2013))".

                46. בהקשר זה, בענין ע"א 9936/07 בן דוד נ' אייל ענטבי [פורסם; פסקה 11; 22.2.2011] (להלן: "ענין בן דוד"), נקבע כי בכל הקשור להחלטה על הטיפול, למרות חובת הגילוי, יש לזכור כי "הרופא אינו מחליט עבור מטופלו ואל לו להחליף את שיקול דעתו, אף אם הוא סבור שהוא מודע למכלול השיקולים הרפואיים והאישיים הרלוונטיים גם יחד".

                    ה.טענת הפרת חובת הגילוי ופגיעה בזכות להסכמה מדעת

                    1. כאמור, טוען התובע בענייננו לזכותו לפיצוי בגין עילה נוספת. התובע טוען כי לצורך קבלת הסכמתו לניתוח לא התבצע מולו הגילוי הנדרש על פי הדין, וכתוצאה מכך אין ההסכמה המיוחסת לו בענין הניתוח בגדר הסכמה מרצון כפי שהדין דורש; בנוסף טוען התובע כי הנתבעת הפרה בעניינו את הוראות חוק זכויות החולה בכל הקשור לחובת הגילוי המקופלת בהן, מה שהסב ומסב לו כאב וסבל, עגמת נפש ופגיעה באוטונומיה. התובע מוסיף וטוען בסיכומים מטעמו כי לנוכח האמור, בנסיבות, בוצעה על ידי צוות הנתבעת כלפיו עוולת הרשלנות ו/או עוולת הפרת חובה חקוקה ו/או עוולת תקיפה [ס' 23 לפקודת הנזיקין] (לא ראיתי טענה כזאת בכתב התביעה). הנתבעת מכחישה את טענת הפרת הגילוי וטוענת כי מהמסמכים והעדויות עולה כי הניתוח בוצע בהסכמה מדעת של התובע, על כל המשתמע מכך.

                       ה.1.הדין - חובת הגילוי והפגיעה בזכות להסכמה, הנטלים בהוכחת עילה זו, ראשי הנזק 

                    2. כפי שיוברר בדיון להלן, השאלה המרכזית בענין חובת הגילוי בענין הנדון לפניי, היא: מהו היקף חובת הגילוי בנסיבות של המטופל בענייננו? ומה טיבה? על מנת להשיב לשאלה זו, יש תחילה לסקור את הדין.

                    3. סעיף 13 (א) לחוק זכויות החולה קובע כי "לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.". סעיף 13 (ב) לחוק מוסיף וקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע..." וכן למסור למטופל "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי". מידע רפואי הדרוש באורח סביר למטופל לצורך קבלת החלטה מושכלת, מוגדר בסעיף 13 (ב) לחוק זכויות החולה ככולל, בין היתר, הסבר על האבחנה והפרוגנוזה, מהות הטיפול המוצע, סיכונים וסיכויים של הטיפול המוצע ומידע לגבי טיפולים רפואיים אלטרנטיביים.

                    4. באופן כללי, "הדרישה לקבל "הסכמה מדעת" של מטופל, היא... פועל יוצא של קיום חובת הגילוי" [ב-ס' 13 לענין קדוש]. בענין קדוש מסכם כב' השופט עמית [בפסקה 42 לפסיקתו], לאחר סקירה מקיפה של מגמות בפסיקה בענין היקף חובת הגילוי או מסירת המידע הרפואי של "המטפל" כלפי "המטופל" (כלשון חוק זכויות החולה), כי "גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה.".

                    5. עוד בענין קדוש, במסגרת סקירה מקיפה ויסודית של הדין, מצביע בית המשפט העליון על מספר מקורות נורמטיביים חילופיים ומשלימים שאפשר לעגן בכל אחד מהם את חובת הגילוי, כשבכל מקור כזה האפיון של הזכות ממנה נגזרת החובה – הזכות של המטופל להסכמה מדעת, וכן הרכיבים הרלוונטיים להוכחת העילה – מעט שונים. ואלה המקורות הנורמטיביים שמונה בית המשפט: עוולת התקיפה (שאיננה מתאימה בכל נסיבות; ומאז חקיקת חוק זכויות החולה – הועם זוהרה), עוולת הרשלנות (שדורשת כמובן גם - הוכחת הפרת החובה, נזק וקשר סיבתי לגרימת נזק), דיני החוזים (מה שמוסכם במפורש או במשתמע בין המטפל למטופל), חוק זכויות החולה ובהקשרו - הפרת חובה חקוקה (אף כאן, מעבר להפרת החובה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי לגרימת נזק), וקודים אתיים המחייבים את המטפלים (הרופאים). בענין קופ"ח מאוחדת, חוזר כב' השופט עמית [בפסקה 21 לפסיקתו] על עיקרי הקווים המנחים שהתווה בענין קדוש, בכל הקשור לבחינת היקף חובת הגילוי של הרופא במקרה הפרטני

                    6. מעיון בפסקי דין רלוונטיים עולה, לטעמי, כי הקושי הפרקטי בעיצוב ובייצוב הדין בתחום זה הוא בהכרעה הנדרשת, בנסיבות שונות בכל פעם, בין היקף ותוכן הזכות הברורה של המטופל החולה לגילוי שייתן בידיו כלים לגיבוש הסכמה מדעת (זכותו של "המטופל הסביר", והועלתה אפשרות לדון בזכותו של ה"מטופל המשולב") לבין היקפה ותוכנה של זכות המטפל, הרופא, לוודאות שדי בגילוי שניתן וסופק על ידו (או מטעמו) למטופל, בנסיבות (זכותו של "הרופא הסביר"). בענין קדוש מובהר כי אין לפנות לקיצוניות שניה ולדרוש שהרופא "יפרט כל סיכון ותת-סיבוך". דרישה כזאת איננה פרקטית מצידו של הרופא, ובסופו של דבר עלולה לפגוע במטופל ש"יוצף" במידע, שבחלקו כלל איננו רלוונטי לצורך החלטתו כיצד לפעול; איננו רלוונטי לצורך "הסכמתו מדעת".

                    7. מכל מקום, אם נחזור לבסיס הדין, הלכה היא כי אין די ב"הסכמה פורמלית", לקבלת טיפול רפואי. על מנת שהסכמתו של מטופל תחשב כ"הסכמה מדעת", יש לספק לו (לגלות לו) מידע הולם על מצבו, מהות הטיפול, הסיכונים הכרוכים בו וטיפולים אלטרנטיביים אפשריים. חובה זו והיקפה, מעוגנות כיום, בחוק זכויות החולה, שהוראותיו, משקפות כללים ועקרונות שהוכרו וגובשו בפסיקה שקדמה לחקיקתו, וגם זוכות לפרשנות ולמבחנים יישומיים - בפסיקה שלאחריה [ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל, פ"ד מז (2) 497 (1993); הלכת ואתורי; ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה, פ"ד נג (4) 526 (1999) (להלן: "ענין דעקה"); ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746 (2002)(להלן: "ענין שטנדל"); ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס', פסקה 9 לפסק הדין והאסמכתאות שם (פורסם; 10.11.2013); ענין קדוש (פורסם; 5.3.12); וענין ע"א 7416/12 קופ"ח מאוחדת נ. פלוני ואח' (פורסם; 4.11.14) (להלן: "ענין קופ"ח מאוחדת")].

                    8. כפסיקה הרלוונטית להתפתחות ההלכה בשאלה זו, אפנה תחילה לעניין דעקה (1999), שבו סוגית היקף חובת מסירת המידע אמנם לא נדונה בהרחבה, אולם כב' השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בהלכת ואתורי, לפיו יש לספק למטופל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו [דעקה, בעמ' 573]. כב' השופטת ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים.

                    9. שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי ניתן למצוא בענין ע"א 4960/04 סידי נ. קופ"ח של ההסתדרות הכללית (פורסם; 19.12.05) (להלן: "ענין סידי"), בו הורחבה חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות [ברוח דעת המיעוט של כב' השופטת דורנר בענין ע"א 434/94 ברמן נ' מור-המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 215 (1997)]. כב' השופט ריבלין אף קובע בענין סידי, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לציפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צרכי החולה, שהיה מקובל עד אז [פסקה 12 לפסיקתו].

                    10. עוד מבהיר כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) בענין סידי בענין בחירה בין אופציות טיפוליות כי [פסקה 13 לפסיקתו]: "את הבחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. עם זאת אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב שאיננו רלוונטי למצבו או שאיננו בר-מימוש".

                    11. כב' השופט עמית מעיר בענין קדוש [פסקה 33], כי התרשמותו מפסיקת כב' השופטים רבלין וחיות בענין סידי היא, שמבלי לאמר זאת במפורש, הכניסו אל תוך המבחן האובייקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סובייקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אובייקטיביים טהורים.

                    12. לעומת ענין סידי, דעת הרוב בענין ע"א 7756/07 גרסטל נ. ד"ר דן (פורסם; 12.12.10), מצאה לצמצם את חובת היידוע, ולא לכלול בה "עוקצי תאנים" של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטיים. ולעומת זאת, בענין בן דוד [פסקה 11; 22.2.2011] ניכרת מגמת הרחבה של חובת הגילוי; כאשר כב' השופט הנדל קבע כי, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים "את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון" גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב"רעש רקע" ותו לא [פסקה 6 לפסיקתו]. המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין הוסיף בענין בן דוד את הדברים הבאים, הרלוונטיים לדיון בענייננו [פסקה 6 לפסיקתו]:

                        "רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת

                        הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית.

                        אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי

                        באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך

                        הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל,

                        אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף... ראוי לזכור כי

                        הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי,

                        שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי

                        לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת

                        מושכל".

                    13. פסיקה נוספת הבהירה, כי לא די בהצטצמצמות בגילוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת מקום בו קיימות אסכולות רפואיות שונות, היינו - מקום בו קיימת אפשרות נוספת לביצוע הפרוצדורה שאיננה בפרקטיקה הרפואית הנוהגת שבחר הרופא, אפילו הפרוצדורה שלא גולתה אינה נוהגת על ידי חלק מהקהילה הרפואית. נקבע כי "סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צרכי החולה ולא ממנהגיה של הקהיליה הרפואית" [ע"א 2342/09 נ' ג' ואח' נ. ביה"ח משגב לדך (פורסם; 6.4.11) ב-עמ' 12 (להלן: "ענין נ' ג'")].

                    14. בנוסף, כרקע לדיון בענייננו, יש להפנות לכך שעלתה בפסיקה בשנים האחרונות מחלוקת לגבי מהות מבחנו של המטופל; האם הוא "המטופל הסביר", שהוא המבחן הנוהג בפסיקה, מבחן המחמיר עם המטפל שלא מתחשב במדדים פרטניים למקרה, או שמא יש לחדש ולהחיל את "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר" שמאפשר למטפל, לרופא, להתחשב בנסיבות בעת מתן הגילוי, כפי שמציע כב' השופט עמית בענין קדוש [פסקאות 50 עד 52].

                    15. ועוד לצרכי הדיון בענייננו, נשאלת השאלה מהם מבחני הקשר הסיבתי, לצורך הבחינה וההכרעה שאכן אילו היה הגילוי שלא ניתן – ניתן, היתה החלטת התובע שונה; מה שקרוי "סיבתיות ההחלטה". לפי העולה מענין קדוש, הפסיקה לא קבעה "במשקפיו" של מי נבחנת סיבתיות היפותתית זו: "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/משולב". כב' השופט עמית בדעה כי המבחן הראוי הוא מבחנו של המטופל הספציפי; אך, מאידך, הוא מבהיר כי הוא מודע לחיוניות של שמירה על הקורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה, מה שיכול לכוון אולי לנקוט במבחן "המטופל הסביר" - בנתוניו של המקרה [פסקה 55 לפסיקתו].

                    16. שאלה משמעותית לא פחות לדיון בענייננו, היא על מי נטל השכנוע ומהו נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה (של המטופל, כאמור). בענין נ' ג'' ו-סידי נקבע כי על המטופל, התובע, להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלא המידע הנדרש לו. בענין דעקה, מצאה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא "הערכת הסיכויים", ואילו כב' השופט אור מצא כי יש להסתפק בכללי הוכחה הרגילים. כב' השופט עמית מפנה בענין קדוש לכך, כי - להבדיל ממה שלעיתים נעשה במסגרת בחינת עוולת הרשלנות בתיקי רשלנות רפואית, שהוא שימוש בדוקטורינת הנזק הראייתי להעברת הנטל אל הרופא, בעצם, כדי לעקוף את שאלת הקשר הסיבתי בכל הקשור לרכיב זה בעוולת הרשלנות בעצם מתן הטיפול הרפואי [ע"א 1068/05 עירית ירושלים נ. מימוני (פורסם; 14.12.06); ע"א 9328/02 מאיר נ. לאור, פ"ד נח(5) 54, 64 (2004)], הרי שבענין השאלה של סיבתיות ההחלטה נמנע בית המשפט [סידי ו- נ' ג''] מהחלת הדוקטרינה של נזק ראייתי.

                    17. מאידך, עיון בענין בן דוד מעלה, כי עקרונית כן ניתן להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי לצורך העברת הנטל בהוכחת סיבתיות ההחלטה. בפועל לא הועבר הנטל בענין בן דוד, באשר [כדברי המשנה לנשיאה כב' הש' ריבלין בפסקה 2 לפסיקתו]: "מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי".

                    18. אם כן, כפי שעולה מסקירה זו של הדין הרלוונטי, כדברי כב' השופט עמית [קדוש, פסקה 42 לפסיקתו], לסיכום:

                        "מבחן "החולה הסביר" שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור,

                        ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי המשפט

                        לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין,

                        בעמ' 253).".

                        ה.2.הגילוי בעניין הניתוח שתוכנן ובוצע 

                    19. בסעיף 5 לתצהירו העיד התובע כי ד"ר ליפשיץ הסביר לו ולבתו בשנת 2015 שמדובר בניתוח קל יחסית, שהניתוח ייתן פתרון למגבלות של התובע, שהוא צפוי ליהנות מאיכות חיים טובה יותר; ומאידך – העיד שד"ר ליפשיץ לא ציין את האפשרות שהניתוח יסתבך, ויסתיים כפי שבפועל הסתיים.

                    20. בתו, שהיתה נוכחת בפגישה הטרום ניתוחית עם ד"ר ליפשיץ ב-24.11.15, חוזרת על גרסת אביה, כאמור [ב-ס' 4 לתצהירה]. לגרסת התובע ובתו, הם לא קראו את טופס ההסכמה (בשפה הערבית) בטרם התובע חתם עליו, והטופס גם לא הוקרא להם.

                    21. כאמור בחקירת עדי התובע התברר כי התובע ובתו בחרו לצייר תמונה מצומצמת של סיפור תלאותיו, ונמנעו מלתאר את כאבי הברכיים שלו משנים רבות לאחור, את הטיפולים השונים שעבר בגינם, ואת העובדה שכבר פעמיים בעבר הועלתה על ידי ד"ר רובין אפשרות ממשית לביצוע אותו ניתוח, לפני הניתוח שבוצע בפועל בשנת 2016.

                    22. הנתבעת טוענת כי בשל האמור, בעצם מדובר מטעם התובע בעדות שקר ובהסתרה מכוונת של עובדות מהותיות, וטוענת כי די בכך כדי לדחות את התביעה הבנויה על אדני שקר, ומפנה לפסיקתו האחרונה של כב' השופט שטיין בענין ע"א 756/18 שמועל חיון נ. אלעד חיון (פורסם; 1.5.19), הקובע כי משלושה שיקולים - השיקול של חזקת מי שמשקר – משקר תמיד, השיקול של המעמד המחייב של עדות בעל דין לפי הוראת ס' 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], ובשל השיקול של איסור שימוש לרעה בהליכי בית משפט - מקום בו שקרים של בעל דין מתבררים להיות בלב המחלוקת הם לבדם צריכים לשמש בסיס לדחיית התביעה ללא צורך בניתוח ראיות נוספות.

                    23. ובכן, למול טענות הנתבעת, אני מוצא כי התובע אכן איננו טורח כלל לדייק בעדותו, ומדובר בהכללות גורפות ובבילבול מועדים. מהתרשמותי, נובע הדבר מעירוב של ניסיון להאדיר את תביעתו ונזקו, בקשיים אישיים שהזיכרון ומצבו הבריאותי כופים עליו בעת שהוא נדרש למסור עדות. אינני מקבל כי מדובר בהסתרה במפגיע של עובדות מהותיות, אלא יותר בהתעלמות מהן; זאת - באשר המסמכים הרפואיים ממילא נמצאים בידי הנתבעת וגלויים לה. המשמעות של קביעתי זו תהיה התייחסות זהירה יותר לגבי המשקל שאתן לעדות הסובייקטיבית שנמסרה מטעם התובע.

                    24. מכל מקום, מעדותו של התובע בבית המשפט עולה כי איננו זוכר הרבה, לרבות פרטי הסברים שניתנו לו במהלך השנים שבהן הובאה לשיקולו כבר פעמיים קודם לכן האפשרות לביצוע הניתוח, החל משנת 2010; ואז בהבלחת זיכרון, "בעדות כבושה", נזכר לגבי ד"ר רובין [עמ' 19 לפרו' מיום 27.2.19]: "בהתחלה אמר לי לא לעשות ניתוח. בסוף, אחרי כמה זמן, אמר לי, 'זה בסדר. יהיה ניתוח קל בשבילך'".

                    25. שני הרופאים שמהווים את צוות בית החולים בענייננו, מסתמכים בעדותם בכל הקשור למידע שנמסר בגילוי לתובע לקראת הניתוח על מה שנרשם במסמכים הרפואיים, ועל מה שהם נוהגים לומר במקרים דומים, ולא - על זיכרונם הספציפי מהמפגש עם התובע. ד"ר ליפשיץ לא גרס בתצהירו שהקריא את טופס ההסכמה לתובע ובתו, אך הבהיר כי שוחח עם התובע על הניתוח המתוכנן, ו"הסברתי לו היטב על הניתוח עם דגש על הסיבוכים האפשריים והסיכונים הכרוכים בניתוח, בין היתר בשים לב למחלות הרקע ומצבו הכללי", והוא ממשיך לתאר מה הוא נוהג להסביר במקרים דומים בענין סיכוני הזיהום.

                    26. ד"ר ליפשיץ מעיד כי אינו נוהג להחתים על טופס הסכמה או לציין ברשומה הרפואית את הסכמת המטופל, אלא לאחר מתן ההסברים, כאמור, ולאחר שהתרשם שאכן הדברים הובנו היטב. למול טענות התובע ובתו שהוא דיבר איתם על "ניתוח קל" והבטיח "פתרון לבעיה" ו"שיפור באיכות החיים" בעקבות הניתוח – מעיד ד"ר ליפשיץ שאין אלו ביטויים שהוא משתמש בהם בעת פגישה טרום ניתוחית כזאת, אלא להיפך, הוא נוהג להסביר ארוכות על הסיבוכים האפשריים, ועל כך שכ-15% מהחולים נותר עם כאבים למרות הניתוח, גם אם הניתוח חולף ללא סיבוכים; וכן הוא מדגיש את השיקום הארוך שהניתוח דורש [ס' 11 עד 14 לתצהירו].

                    27. כאמור, במסמך הפגישה הטרום ניתוחית, נרשם "החולה הסכים לניתוח לאחר שהובהר והוסבר לו על סיכוני הניתוח", ולראיות צורפו טופס הסכמה בשפה הערבית, החתום על ידי התובע פעמיים - ביום הפגישה הטרום ניתוחית וביום הניתוח [מוצג 96 למוצגי הנתבעת]; וכן צורף - נוסח עברי של אותו טופס [מוצג 97 למוצגי הנתבעת]. לגבי מה הוסבר לתובע טרם חתם על הטופס ניתנה עדות ד"ר ליפשיץ, כאמור.

                    28. ד"ר רובין מפנה בתצהירו, שבעצם פגש את התובע לישיבות שבהם נדונה האפשרות לניתוח שלוש פעמים, לפחות. בפגישה מ-2010 נרשם: "לדעתי המטופל לא מעוניין/מתאים לטיפול שמרני מקיף ואני חושב שניתוח הוא רעיון שיש לשקול בחיוב. אם הוא מעוניין אשמח לשוחח איתו יחד עם בני משפחה על הניתוח ועל הסיכויים והסיכונים" [עמ' 67 למוצגי הנתבעת]. לגרסתו, אמנם בשנת 2013 ובשנת 2015 לא נרשמו ההסברים שניתנו לתובע בענין הניתוח והסיכונים שמתלווים אליו, וד"ר רובין איננו יכול לזכור בדיוק מה נאמר לכל מטופל בכל טיפול, "אך כדבר שבשגרה, כשעולה האפשרות לביצוע ניתוח אני תמיד נוהג להסביר אודות הסיכונים והסיבוכים הכרוכים בניתוח, לרבות זיהום, התקף לב ואפילו מוות" [ס' 13 לתצהירו], ועל כן אין לד"ר רובין ספק שבפגישותיו על התובע, גם בשנת 2013 וגם בשנת 2015, פעל לגילוי המידע הרפואי הנדרש, כאמור [ס' 11 ו-13 לתצהירו].

                    29. מנגד, התובע טוען בסיכומיו, כי דווקא עצם הרישום של ד"ר רובין מ-2010 שממנו עולה, שלמרות קיומה של פגישה בה הוזכרה והומלצה האפשרות של ניתוח, לא דיבר עם התובע על סיכונים וסיכויים (והשאיר זאת לשיחה בנוכחות בני המשפחה), מלמד כי אין זה נוהגו של ד"ר רובין בכל פגישה להסביר סיכונים וסיבוכים אפשריים, וכי אין לקבל את עדותו הסותרת בענין זה לגבי הפגישות משנת 2013 ומשנת 2015. לא שוכנעתי מהגיון התנגדות זו מטעם התובע, באשר בהחלט יכול שבשתי הפגישות האחרות נכחו אותם בני משפחה שיכולים להקשיב להסברים ולסייע לתובע ליטול החלטות

                    30. התובע מפנה לכך שבחקירתו חזר ד"ר ליפשיץ על כך, שאיננו יודע לכמת את הסיכון העודף של התובע, לבד מהעובדה שהוא יותר גדול מהרגיל [עמ' 20, 33 ו-24 לפרו' מיום 12.3.19]; ומכאן, לטענתו, לנוכח הלקוניות של המסמך הרפואי בענין הגילוי שבוצע בפגישה הטרם ניתוחית, יש להסיק שלא מסר לתובע מידע רלוונטי לגבי סיכוני היתר שלו. אעיר כאן, כי ד"ר ליפשיץ עומד על כך בעדותו, שאף שלא תיעד את הסבריו לתובע, התובע קיבל התראה על כך שהוא בסיכון גבוה יותר. בשל חשיבות הדברים, מצאתי להביא את הציטוט במלואו [עמ' 34 לפרו']:

                        "ש:איך, אני רוצה, אני לא יכול להרפות מהעניין הזה, איך התובע שלנו יכול לדעת על מה מדברים איתו בכלל אם אתה לא יודע על מה מדברים איתו?

                        ת:הלא יודע זה שאני לא יכול לכמת אותו בדיוק, אבל החולה כן יודע שהוא בסיכון גבוה יותר,

                        ש:אתה יודע מה, לא,

                        ת:הוא גם שמע את זה שהוא בסיכון גבוה יותר.

                        ש:לא מספרים מדויקים. אמרת לו אדון [שם התובע] אתה בסיכון גבוה, אתה בסיכון גבוה מאוד, אתה בסיכון חריף, מה אמרת לו בדיוק?

                        ת:אני לא יודע לענות על השאלה כי אני לא תיעדתי את זה, לא תיעדתי מה אמרתי לו. אבל אין ספק, אני אומר לך מניסיוני של אלפי מקרים שעשיתי להם קבלות, חולה שיש לו אוסף מחלות כזה שומע ממני שהוא בסיכון גבוה וההחלטה היא שלו.

                        ש:עכשיו,

                        ת:הוא יודע שכל מה שיכול לקרות,

                        ש:זה גם נכון,

                        ת:ושכל מחלה יכולה להחמיר".

                    31. הנתבעת מפנה לכך שכל העדים מטעמה העידו בחקירתם, שטרם הניתוח לא ניתן לכמת את הסיכון הספציפי שניתן היה לייחס מראש לניתוח של התובע [ד"ר ליפשיץ – בעמ' 22, ד"ר רובין – בעמ' 59 והמומחה מטעם הנתבעת – בעמ' 69 לפרו' מיום 12.3.19]. ועל כן, לשיטתה, אין להחזיק נגדה שאין פירוט של פרטי ואחוזי הסיכונים מעבר לאלו המפורטים בטופס ההסכמה, והציון במסמך הרפואי "החולה הסכים לניתוח לאחר שהובהר והוסבר לו על סיכוני הניתוח"; כפי שמאשר המומחה מטעמה - זוהי הטכניקה היחידה שהוא מכיר לוודא הסכמה [עמ' 80 לפרו' מיום 12.3.19].

                    32. התובע טוען כי, מכל מקום, בהיעדר תיעוד של ההסברים שנטען כי ניתנו, כאמור, הנטל עובר לנתבעת להוכיח את קיום חובת הגילוי בענייננו. בנוסף, התובע מפנה לעוד פגמים העולים מהנסיבות לגבי אופן ביצוע בירור הסכמתו מדעת של התובע בענייננו.

                        ה.3.טענת פגם בהסכמה – היעדר הסבר בעת החתימה השנייה על ההסכמה 

                    33. פגם ראשון, עליו מצביע התובע הוא שאף שהתובע הוחתם שנית על טופס ההסכמה בערבית, ביום הניתוח, בנוכחות ד"ר רובין, הרי שלא קיבל הסבר מחדש לגבי הסיכונים והסיבוכים האפשריים, על מנת שחתימתו השנייה תשקף הסכמה מדעת.

                    34. התובע מפנה לכך שכעולה מעדות ד"ר ליפשיץ, בעצם - החתימה הנוספת נדרשת לפי הנחיות משרד הבריאות, אם עבר יותר מחודש מאז החתימה המקורית; "החולה חותם שוב שהוא עדיין מסכים למה שדיברו איתו פעם קודמת" [עדות ד"ר ליפשיץ בעמ' 37 לפרו' מיום 12.3.19]; ולעדות ד"ר רובין, מדובר ב"סטנדרט" "זה נוהג שהכניסו אותו מצד הרופאים, לא בטוח שהוא משיג תועלת מאוד גדולה אבל זה הנוהג"; "הנוהג לא כולל תיעוד של השיחה, הנוהג כולל החתמה מחדש והסבר קצר" [עמ' 40-41 לפרו' מיום 12.3.19].

                    35. אעיר כי ד"ר רובין איננו שולל בתצהירו את גרסת בתו של התובע שלא ניתנו לתובע כל הסברים נוספים בעת החתמתו בפתח חדר הניתוח ביום הניתוח בנוכחות ד"ר רובין. מכל מקום, אכן אין במסמכים תיעוד של מה הוסבר ביום הניתוח, וד"ר רובין מעיד שאיננו זוכר מה הוסבר באותו מעמד, ומאשר שבכל מקרה, על פי הנהוג, ההסבר שניתן בעת החתימה הנוספת הוא קצר.

                    36. התובע טוען כי באי-מתן הסבר חוזר ביום הניתוח הופרה הוראה של משרד הבריאות, וזאת סיבה נוספת מדוע אין לראות בהסכמת התובע הסכמה מדעת לניתוח.

                        ה.4.טענת פגם בתרגום מילה בטופס ההסכמה 

                    37. פגם נטען שני, הוא טענת שגיאה בתרגום. בטופס ההסכמה בנוסח העברי נרשם המשפט: "כמו כן הוסברו לי הסיכונים והסיבוכים האפשריים לרבות: זיהום, שלעיתים יצריך הוצאת המישתל בניתוח, השארת המפרק ללא מישתל לפרקי זמן שונים והתערבות ניתוחית נוספת...סיבוכים אלה אינם שכיחים" [עמ' 2 למוצגי התובע]. התובע הציג תצהיר שנתן אחד מבאי-כוחו הדובר ערבית, וכן העתק מתרגום גוגל [עמ' 5 ו-6 למוצגי התובע], לפיהם התרגום של המילה שמופיעה בנוסח טופס ההסכמה בשפה הערבית [מוצג 96 למוצגי הנתבעת], שמתיימרת להוות תרגום המונח המופיע בנוסח העברי בלשון "זיהום" – שגוי; תרגומו הנכון של המונח שרשום במקום המילה "זיהום" בנוסח הערבי איננו - "זיהום", אלא - "דלקת".

                    38. לטענת התובע מדובר בתרגום מטעה, כפי שהעידה שזיהתה בדיעבד בתו של התובע [עמ' 41 לפרו' מיום 27.2.19]. בענין זה מאשר ד"ר רובין: ""אילתיהב" זה דלקת", אך מסתייג, ומבהיר שאף ש"זיהום" היא מילה אחרת בערבית מזו שמופיעה בנוח טופס ההסכמה בערבית, "רוב דוברי הערבית לא מבדילים. כמו בעברית, לא מבדילים בין דלקת לזיהום, גם בערבית" [עמ' 43 לפרו' מיום 13.2.19].

                    39. הנתבעת טוענת כי לתובע ניתנו הסברים, והוא חתם על טופס הסכמה בשפה הערבית, לאחר שניתנה לו ולבתו שנכחה הזדמנות לקרוא ולעיין בו. לטענת הנתבעת הטעות הנטענת בתרגום לא הוכחה, ומכל מקום – התובע לא הסתמך עליה, כעולה מעדותו שלא קרא את טופס ההסכמה, וגם בתו שטענה כי קראה את הטופס לאחר החתימה וראתה את הטעות, הודתה בעדותה שאולי, אולי סיפרה על כך לתובע [עמ' 42 לפרו' מיום 27.2.19].

                        ו.האם הופרה בענייננו חובת הגילוי?

                        1. ממכלול הראיות, ומהתנהלות התובע העולה מהמסמכים הרפואיים, אני מוצא כי טרם הניתוח בענייננו היה התובע מודע לכך שמדובר בניתוח שקיימים בו סיכונים. עולה כי התובע התלבט משך שנים, לפחות מאז 2010, האם לבצע את הניתוח, באשר היה גם מודע גם לכך שקיים סיכוי טוב שהניתוח הזה יצליח וישפר את איכות חייו. לעדותו ולעדות בתו, זו התמונה שקיבל כשהסתכל סביב על שכנים מבוגרים שעברו את הניתוח.

                        2. מאידך, אין ספק, שאילו התובע היה יודע מראש כי הניתוח יסתיים באופן בו הסתיים בפועל - לא היה בוחר לעבור אותו.

                        3. הדיון בענייננו מתנהל בין שני הקטבים הללו; היינו – בין אי-הוודאות שמאפיינת את שלב הכניסה לניתוח, לבין הוודאות הקשה המלווה את חיי התובע מאז הניתוח. והשאלה הראשונה הנשאלת בהקשר זה היא: בהתחשב בדין, מהו היקף חובת הגילוי שיש לקבוע בנסיבות ענייננו? מה היה בפועל הגילוי? והאם חובת הגילוי הופרה, ובמה?

                        4. אפתח בכך, שיש לייחס בענייננו משקל משמעותי לכך שלצד הרישום של ד"ר ליפשיץ בענין ההבהרות וההסברים שקיבל לענין סיכוני הניתוח, התובע חתם על טופס ההסכמה מרצונו החופשי. מדובר בפעולה שלפי הדין מקימה חזקה של הסכמה בידיעת תוכנו [ת"א (המחוזי בת"א) 2223/03 יצחק הרמן נ. ד"ר עמוס שטרנברג (פורסם; 17.7.08)]. הנתבעת מפנה לפסיקה לפיה בנסיבות בהן עולה מהנסיבות שהמטופל מבין את הסיכונים, גם אם לא פורטו ברשומה הרפואית [ת.א. (השלום בעכו) 27766-05-13 פאטמה סכראן נ. בית החולים רמב"ם (פורסם; 13.3.19); ת.א. (השלום בחיפה) 25753-08-16 פלונית נ. בית החולים שיבא (פורסם; 28.4.19)].

                        5. לא שוכנעתי בטענת התובע, שבטעות התרגום אליה הפנה – בטופס ההסכמה בערבית, יש כדי להטעות מהותית את המעיין בטופס בערבית בענין היקף הסיכונים שבניתוח זה וטיבם. מעבר לנימוקי הנתבעת שפורטו לעיל, המצביעים על ספק רב שהיתה בענין זה בפועל הסתמכות נקודתית מצד התובע שגורס שלא עיין כלל במסמך, אני מפנה לכך שגם אם המשפט הרלוונטי היה נקרא טרם הניתוח כשבתוכו המילה "דלקת" ולא "זיהום" – הסיכון הכרוך בכישלון הניתוח בעקבות ה"דלקת" – ברור ממנו לחלוטין, והוא, שמצב זה "לעיתים יצריך הוצאת המישתל בניתוח, השארת המפרק ללא מישתל לפרקי זמן שונים והתערבות ניתוחית נוספת". לשון אחר, אינני מוצא כי בטעות תרגום זו יש כדי להפקיע את ההסכמה העולה מחתימת התובע על גבי טופס ההסכמה או כדי להקים לו טענה לגבי הטעיה ממשית.

                        6. מאידך, הפגם בענין החתמה חוזרת של התובע על טופס הסכמה - ללא מתן כל הסבר נוסף על הניתוח וסיכוניו, קיים - ככל שאכן לא ניתן כל הסבר; השאלה היא מה משקלו. אפנה לכך, שלא הוצג בראיות נוסח ההנחיה המדוברת של משרד הבריאות, לבד מעדותו הכללית של ד"ר ליפשיץ לגבי "ההנחיות של משרד הבריאות שאם עבר חודש מההחתמה הקודמת צריך לחתום מחדש" עמ' 37 לפרו' מיום 12.3.19]. ד"ר רובין מכנה את הפעולה של ההחתמה מחדש "נוהג", ולא ברור מהעדויות שאכן, כטענה העולה מהסיכומים מטעם התובע, לא די - במסגרת ההסבר שניתן על סף הניתוח, בהפניה פשוטה למפורט בטופס ההסכמה, שכזכור - כולל גם התייחסות לסיכוני הניתוח. ד"ר רובין, שלא זכר בעת עדותו אם נתן הסבר קצר במעמד החתימה השניה, מבהיר כי, להבנתו, בתחימת הנוספת - מדובר בענין טכני, שנועד לוודא כי המטופל לא שינה את דעתו בזמן שחלף מאז הסכמתו, וכי איננו משוכנע כי ככלל, במבחן התכלית, המטופל אכן פנוי להסברים על סף הניתוח.

                        7. למול חתימת התובע על הטופס וחתימתו של ד"ר רובין ליד החתימה הנוספת, נשאלת השאלה, האם התובע הרים את הנטל להוכיח שבאותו מעמד לא ניתן לו כל הסבר; זאת - כאשר גרסת בתו של התובע כי לא ניתן הסבר ואף ד"ר רובין התבדח עמם, היא גרסה יחידה, שלא נתמכת על ידי התובע, ולא עומתה מול ד"ר רובין בעת חקירתו. לתפיסת ד"ר רובין: "הנוהג לא כולל תיעוד של השיחה, הנוהג כולל החתמה מחדש והסבר קצר" [עמ' 41-42 לפרו' מיום 13.2.19]. מאידך המומחה מטעם הנתבעת מאשר שהיה נכון מצד ד"ר רובין לערוך רישום קצר של מה הוסבר [עמ' 90 לפרו' מיום 12.3.19], ולטעמו - לא די בחתימתו של רובין על גבי טופס ההסכמה.

                        8. כאן המקום לציין, כי התרשמתי מאמינות עדות של ד"ר רובין, שטרח לדייק גם למול השאלות הקשות. כך גם לגבי השאלה האם נתן הסבר נוסף בעת החתימה השנייה, השיב: "התשובה היא לא יודע, סביר שלא ערכתי כזה דיון", ואז הוא נשאל: "סביר שלא ערכת. כלומר יצאת מתוך הנחה שהעניין הזה כבר בוצע בשלבים הקודמים?", והוא משיב: "אני כל כך מקפיד שמטופל לא יגיע לניתוח בלי שהוא מבין עד כמה הניתוח מסוכן, שאין סיכוי שאצלי הגיע מטופל לחדר הניתוח ובכניסה לחדר הניתוח הוא לא ידע שיש לו סיכויים בכלל או סיכויים מיוחד בפרט" [עמ' 45 לפרו' מיום 12.3.19]. לשון אחר, אכן חסר תיעוד של ההסבר, שאולי לא ניתן, ובכך קיים פגם; אך אני מאמין לד"ר רובין שפגש את התובע מספר פעמים בעבר טרם הניתוח, לפי ידיעתו, התובע הזה ידע מה הסיכונים שלפניו.

                        9. מקובלת עלי עמדת הנתבעת, שמעדויות עדיה עולה שיש קושי ממשי לכמת למטופל את אחוזי הסיכון הרלוונטיים לגביו; וכי בעצם קיימת דילמה מעשית לענין טיב הגילוי הנדרש בענין הכימות של שיעור הסיכון שמאפיין מעבר של ניתוח כבענייננו. ניתן ללמוד על הדילמה הזאת מעדותו של ד"ר רובין לשאלה מטעם התובע [עמ' 46-47 לפרו' מיום 12.3.19]:

                           "ש: כמה? כמה סיכונים? כמה? אני רוצה, עכשיו אני במקומו של אדון [שם התובע], אני רוצה להבין ממך בכמה אני לוקח על עצמי סיכון כשאני הולך אליך לניתוח כדי שאני אוכל להחליט אם זה שווה לי את הסיכון.

                           ת:מי ששואל אותי על מספרים, וזה נדיר מאוד ששואלים אותי על מספרים, אני אומר להם שהמדע לא יודע, אף אחד לא יכול להגיד לו את המספרים, כל מה שאני יכול להגיד זה שהממוצע יותר גבוה, אני יכול לתת מספרים כלליים של אחד לכמה אלפים לעומת אחד לכמה מאות".

                        10. כשאני בוחן את הראיות והעדויות בענייננו, אני מוצא כי עולה מהן שצוות בית החולים פעל ליידע את התובע ולהסביר לו את שנדרש לצורך הבנתו והסכמתו למתווה הניתוחי שבחר, לרבות - הצבעה על הסיכונים הידועים הכרוכים בביצוע הניתוח. מאידך, אני מוצא כי עולה מהן שלמרות שצוות בית החולים, היה מודע לכך שקיומו של הניתוח כרוך בסיכון מוגבר ברור לתובע, לא פעל לתעד מתן כל הסבר לגבי סיכון מוגבר זה.

                        11. אני מוצא שבתיאור הסיכונים לתובע כפי שהוא עולה מטופס ההסכמה ומהרשומה הרפואית של פגישת טרום הניתוח, חסר תיעוד של אותו חלק שמבהיר לתובע שהסיכון שלו מוגבר, ובמה, וככל שניתן לאפיין – באיזו מידה. בהתחשב בדין, כפי שפורט לעיל, אני קובע כי במסגרת חובת הגילוי סיווגו של הניתוח כ-ASA 3 היה צריך לקבל ביטוי במיפוי הסיכונים בטופס ההסכמה או ברשומה הרפואית. כך, למשל, ניתן היה ליתן לכך ביטוי רפואי מדויק בלשון הגדרה מדעית של רמת הסיכון (ASA 3), שהוא מצג שהתובע יכול היה להיוועץ לגביו גם אנשי מקצוע; ואולי אף עדיף היה רישום מתן הסבר בשפת יום-יום, שהיה נרשם ומתועד ברשומה הרפואית, בלשון הבהרה על מה משמעות גורמי הסיכון שמאפיינים את התובע לעומת האוכלוסייה הכללית; רישום המצביע לתובע במפורש על מהות "ההגברה" בסיכון שהוא נוטל ביחס לאוכלוסייה בכללה. זה נמצא חסר.

                        12. אזכיר, כי הוראת סעיף 14(א) לחוק זכויות החולה אמנם קובעת כי הסכמתו של המטופל יכולה להינתן בכתב, בעל-פה או על דרך של התנהגות, אך הוראת סעיף 14(ב) לחוק מסייגת עקרון כללי זה וקובע כי הסכמת המטופל לטיפולים מסוימים, הקבועים בתוספת לחוק, לרבות ניתוח, צריכה להינתן במסמך בכתב.

                        13. בענין ע"א (המחוזי י-ם) 6299/05 אמנון צורף נ' ד"ר דב שחור (פורסם; 8.12.2005) (להלן: "ענין אמנון צורף") נדון מקרה בו המטופל חתם על טופס הסכמה שנוסח במילים כלליות בלבד, ללא כל התייחסות לתופעות הלוואי או לסיכונים הספציפיים שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוח בו היה מדובר. על פי אותו טופס הסכמה, המטופל מאשר כי קיבל "הסבר מפורט" לגבי הצורך בביצוע הניתוח הנדון, "לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות בנסיבות המקרה, לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחד מהליכים אלה ...".

                        14. בעין אמנון צורף מעלה כב' הש' זילברטל את השאלה: האם תיעוד של הבהרת הסיכונים בטופס ההסכמה הוא דרישת כתב מהותית או דרישה ראייתית? אך איננו מכריע בה, באשר הוא מוצא כי בכל מקרה בנסיבות אותו ענין הנטל עבר למטפל, שלא הוכיח הסכמה מרצון; זאת - באשר לא די בעדות המטפל מה הוא נוהג לומר למטופליו באותן נסיבות (שלא תועד במסמכי ההסכמה), שאין בה להרים את הנטל שעבר למטפל - מעבר לאיזונו.

                        15. מכל מקום, כב' הש' זילברטל מזכיר את הדין הכללי, לפיו, בכל מקרה, המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי [ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי (פורסם; 28.6.05; בסעיף 15 לפסק הדין). דהיינו – אין די בהחתמת המטופל על טופס ההסכמה, גם אם זה יהיה ערוך כדין ויפרט את תמצית ההסבר שניתן לו, אם יתברר שבפועל לא ניתנה הסכמה מדעת.

                        16. בהיותו ניתוח אלקטיבי, נמנה המקרה הנדון בענייננו על אותם מקרים אשר לגביהם נקבעה בפסיקה חובת גילוי "מורחבת" מצד המטפל, כמפורט בענין שטנדל, בפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור, כדלהלן:

                            "גם אני סבורה שככל שהניתוח פחות דחוף כך נקפיד יותר עם הרופא ונדרוש ממנו מתן מלוא המידע, לרבות אזהרה בענין סיבוכים אפשריים, גם אם נדירים הם. כן נדרוש ממנו להציע למטופל אלטרנטיבות לניתוח – ככל שהן קיימות, ונאפשר למטופל לשקול את האלטרנטיבות בשובה ונחת. הקפדה יתרה נקפיד, גם לדעתי, עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים, לעיתים, ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת, מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע לרבות החלופה של לבצע כלל ניתוח על סיכוייה וסיכוניה" (עמ' 768).

                        17. העובדה שחובת הגילוי היא מורחבת בנסיבות המקרה דנן, מביאה לכך שנטל ההוכחה המוטל על המטפל, משתרע על מלוא הנתונים שהיה עליו למסור למטופל. על כן, אף שאני מקבל את עמדת הנתבעת, כי בכל הקשור לסיכון היתר מדובר בהסבר שאין בו אפשרות להגיע לקביעות מוחלטות ומדויקות, עדיין, בנסיבות, בהן אין תיעוד של פרטי הגילוי בכל הקשור לכך שלתובע סיכון יתר – אני מוצא כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכחה שהצוות הרפואי עמד בחובת הגילוי בהקשר זה.

                        18. אם כן, אני מוצא כי הטיפול הרפואי במתווה הניתוח שהנתבעת הציעה ליתן לתובע והסיכונים הרשומים בטופס ההסכמה גולו והוסברו לו כנדרש בדין, למעט – מתן ההבהרה שהסיכון בניתוח זה אצל התובע, בשל נתוניו, הוא מוגבר, יחסית לכלל האוכלוסייה, ובמה. כך שהופרה זכותו של התובע למתן הסכמתו מדעת.

                        19. טרם אפנה לשאלת הקשר הסיבתי, אני מוצא לחשוב בסיפא לפרק ההפרה, להצביע על כך שעוצמת ההפרה של חובת הגילוי בענייננו היא נמוכה. אין מדובר במקרה, שבו לראשונה פוגש התובע את הרופא המטפל על מיטת הניתוח או חותם לראשונה על טופס ההסכמה על סף הניתוח. מדובר במקרה בו הרופא המנתח מלווה את המטופל שנים, מתלבט יחד עמו לגבי המועד הנכון לכניסה לניתוח, ואף מפנה אותו לפגישה טרום ניתוחית, שבה הוא מקבל הסבר ומוחתם על טופס הסכמה.

                        20. עדותו של ד"ר ליפשיץ לגבי הפגישה אמינה בעיני, אך גם הוא, בהיעדר תיעוד, איננו יודע לומר מידיעה (להבדיל מידיעת ההרגל) שמה שלא נרשם בטופס ההסכמה, בענין הסיכון המוגבר, כאמור, אכן נאמר, ומה נאמר לגביו במדויק. דווקא בשל ההתלבטות לגבי מטופל זה בעבר, שגרמה לכך שבשנת 2013 לא הומלץ לו לעבור ניתוח, היה על הרשומה הרפואית של ד"ר ליפשיץ, להתייחס לשינוי הזה בענין השינוי בתועלת – סיכון שהתקיים בענייננו, ולהבהיר לתובע כי עדיין, הסיכון שלו "מוגבר", ובמה מתבטאת ההגברה; ובשל כך הנתבעת כשלה בהרמת הנטל בהקשר של הפרה זו, גם אם היא נמוכה, בנסיבות.

                            ז. האם הפרת חובת הגילוי גרמה לנזק?

                            1. על מנת שיקבע שהיתה פגיעה בזכות להסכמה מדעת שגרמה לנזק בענייננו, על התובע להוכיח כי לו היה לה המידע שקבעתי שלא הוכח שנמסר לו, כאמור, היה בוחר לשנות ממה שננקט בפועל בעניינו ולא לעבור את הניתוח. כאמור בפרק בענין הדין לעיל, לפי הפסיקה בכללה - הנטל בהקשר זה הוא על התובע; עליו נטל ההוכחה שבנסיבות, לו היה נמסר לה המידע הרפואי בשלימותו, כאמור, היה פועל על פיו ובוחר (למרות הצעתו של הרופא את הניתוח כאופציה אפשרית) לא ליתן את הסכמתו לטיפול הרפואי שהוצע לו.

                            2. בפתח הדיון, אבקש לחדד מהי מהות החובה שהופרה בענייננו. במהות, בעצם, לא הרימה הנתבעת את הנטל להוכיח כי ניתנה הזדמנות "בזמן אמת" לתובע, לברר לעצמו האם לנוכח הסיכון המוגבר, היינו - הפער בין הסיכון הרגיל לזה של התובע, הוא היה בוחר שלא לעבור את הניתוח. שהוא בעצם, הפרת חובת ההיוועצות הכלולה בחובת הגילוי. ההנחה היא, שלו היה מודגש לתובע הסיכון המוגבר, כאמור, זה היה מוביל למתן הזדמנות לאותו סיעור מוחות, שממנו היה עולה חידוד יתר הסיכון שקיים בעניינו של התובע.

                            3. ודוק. כעולה מהאמור, בעצם אנו מדברים כאן בהפרת חובת ההיוועצות המוכללת בתוך חובת הגילוי. לענין תוכנה והיקפה, נפסק בענין נ' ג' [ראה לעיל; פסקה 6; 4.6.2011] שהשיח האמור להתנהל בין הרופא לבין מטופלו מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים. הרופא חייב להתעדכן לא רק על מנת ללמוד, אלא על מנת לשתף.

                            4. מהו, אם כן, האופן שבו יש להכריע בענייננו בשאלת "סיבתיות ההחלטה"? היינו, באיזה אופן יש לפעול על מנת לבחון ולקבוע, שאכן אילו היה הגילוי שלא ניתן – ניתן, והיתה הזדמנות להיוועצות בהקשר של הסיכון "המוגבר" - כנדרש בדין, אכן היתה החלטת התובע שונה ממה שננקט בפועל, והוא היה בוחר שלא להתנתח. כאן יש להקדים ולאבחן, שאנו מדברים במציאות היפותתית, ובשאלה - איזו התרחשות סביר יותר שהיתה קורית בנסיבות. כך פועל הדין – הכל או לא כלום.

                            5. כאמור, הפסיקה לא קבעה "במשקפיו" של מי נבחנת סיבתיות היפותתית זו: "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/משולב". אף שבפסיקה הוצע בשנים האחרונות מבחן "המטופל המשולב", עדיין מקובל לדבוק בהפעלת מבחן "המטופל הסביר" – הן לענין קביעת היקף חובת הגילוי וההפרה והן לענין בחינת הקשר הסיבתי – סיבתיות ההחלטה. בעניינו של התובע הספציפי, עמדתי קודם לכן על הבעייתיות של יצירת התקשורת מולו, גם בגלל השפה וגם בשל גילו ומצבו הרפואי, והדבר נעשה בסיעו של בני משפחה. יש, כמובן, הבדל בין הבנת והפנמת מה שכן קבעתי שנאמר לתובע, ושקיבל גם ביטוי בכתב במסמכים, לבין דרישה לידיעה והפעלת שיקול דעת לגבי מה שלא הוכח שנאמר והוסבר לו.

                            6. ועתה לשאלת הקשר הסיבתי; בעצם בבחינת סיבתיות ההחלטה, כאמור, יש לבחון בענייננו האם ההזדמנות להיוועצות הנדרשת בענייננו על פי חובת הגילוי – באשר לתוספת הסיכון, כאמור, היתה מובילה לכך שהתובע היה בוחר להימנע מביצוע הניתוח ב-2015? כאמור, לפי הדין - נטל ההוכחה בענין זה הוא על התובע.

                            7. כאמור, המומחה מטעם הנתבעת מבהיר בחקירתו כי, למרות הבעיות הרפואיות שאיתם נכנס לניתוח, היה ממליץ לתובע לקיים את הניתוח. אמנם המומחה מטעם התובע סבור, שלא היה מקום להיחפז לניתוח, אך כפי שמצאתי בפרק קודם בסיכומים אלה, הנטל להוכיח כי היה על הנתבעת להימנע מביצוע הניתוח - הוא על התובע, והוא לא הורם; ועל כן - קבעתי כי לא היתה התרשלות בעצם אי-ההימנעות מביצוע הניתוח.

                            8. אמנם גרסת התובע היא: "אילו ידעתי שקיים מבחינתי סיכון להופעת סיבוכים ולהחמרה משמעותית במצבי הבריאותי כתוצאה המניתוח לא הייתי מסכים לעבור ניתוח זה" [ס' 5 לתצהירו]; אך כפי שכבר הבהרתי, התרשמתי כי בעדותו של התובע קיים נסיון האדרה בולט, ואי הקפדה על הדיוק בעובדות.

                            9. מכל מקום, המבחן לקביעת הקשר הסיבתי, איננו נשען על עדות בדיעבד סובייקטיבית של התובע - לבדה. בענין ע"א 1997/10 עמית צורף נ' ד"ר דניאל רוזנבאום (פורסם; 13.2.12) מבהיר כב' השופט הנדל [ב-ס' 9 לפסק דינו]:

                               "מצטרף אני לעמדת כבוד השופט ת' אור בעניין דעקה, שמבחן הקשר הסיבתי במעגל הראשון, דהיינו בין העדר הסכמה מדעת לבין החלטה לעבור פרוצדורה רפואית, הינו בעיקרו מבחן סובייקטיבי של המטופל בתיק הנידון. ממדים אובייקטיביים עשויים לסייע לבית המשפט לבחון את עמדתו הסובייקטיבית של המטופל. ברם, אין לשים את הדגש על המבחן האובייקטיבי, שאחרת יוכרע הדין לפי סטטיסטיקה או לפי אמת המידה של החולה הסביר, כאשר הקשר הסיבתי דורש בחינה קונקרטית של המקרה הנדון. נגזר מכך, כי נכון להעניק משקל להתרשמותה הסובייקטיבית של הערכאה המבררת מעמדת המטופל במהלך המשפט. לצד זאת, אין לשכוח כי הצהרת מטופל לאחר מעשה בגדרו נגרם לו נזק אינה משקפת בהכרח את עמדתו עובר לניתוח".

                            10. למען הבהירות, אקדים ואומר כי, כפי שיפורט להלן, שקילת הראיות האובייקטיביות בנדון למול אמרה זו של התובע, בדיעבד, מעלה כי התובע לא הרים את הנטל בהוכחת הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הגילוי כלפיו לבין עצם בחירתו לעבור את הניתוח. שוכנעתי כי גם אם היה ניתן לתובע הסבר מפורט לגבי החלק "המוגבר" בסיכונים שהיו כרוכים בביצוע הניתוח שלו – כפי שהוכחו בענייננו, לא היה הדבר משנה ממסלול הדברים שפי שאירע בפועל.

                            11. מדובר בתובע מבוגר יחסית, שאף שהוא דובר עברית, הרי ששפתו העיקרית היא ערבית. אף שהתובע טען לעצמאות, מהחקירות עולה כי התובע התנהל בשנים שקדמו לניתוח, גם בשל קשיי ניידות, בעיקר - בליווי של בנותיו. התובע ובתו מבהירים בחקירתם, כי הסכמת התובע לניתוח היתה גם מתוך הסתכלות על מנותחים אחרים בשכונה. התובע משיב לשאלה: למה אחרי שהוצע לו ניתוח ב-2010 התחרט בהתחלה [עמ' 18 לפרו' מיום 27.2.19]: "כי כששאלתי, יש, שכנים שלי גם עשו את הניתוח ברגל, אמרו לי 'הכל יהיה בסדר'. אז בסוף הלכתי". בתו מבהירה בעדותה [עמ' 36-37 לפרו' מיום 27.2.19]: "האמת, שאני באותו זמן הייתי רואה הרבה אנשים שעושים את הניתוח הזה ומצליחים. אבל אני, ש: שכנים? מי זה האנשים? ת: אנשים מהכפר, מאצלנו. נשים מבוגרות, היו עושים את זה, והיה עובר בסדר".

                            12. מהעדויות והראיות בנדון, אין ידיעה מי מהשכנים או מאנשי הכפר שהתובע ובתו הכירו עבר את הניתוח בהצלחה, לבד מזה שהיו "מבוגרות", וגם לא ידוע מה היה הסיכון הספציפי של כל אחד מאותם שכנים ואנשים - לעומת זה של התובע טרם הניתוח. באופן טבעי התובע השווה את עצמו לאוכלוסייה המוכרת לו. המומחה מטעם הנתבעת מבהיר בחקירתו, כי שליש מתוך 600 הניתוחים שהוא מצבע בשנה, הם ניתוחים על האוכלוסייה הזאת שהסיכון שלה הוא ASA 3, שהתובע נמנה עליה. הגיון הדברים מלמד, שגם אם היה מדובר עם התובע על הסיכון "המוגבר" (במגבלות האחוזים שעלו בעדויות), הרי שבהיוועצות היתה עולה גם ההשוואה לשכנים; וסביר יותר שהיתה מלמדת את התובע, שאת הסיכון שהוא נוטל בניתוח, נוטלים עליהם רבים אחרים; לרבות, כפי שעולה מהעדויות, מבוגרים שנמצא הסיכון שלהם דומה לשלו.

                            13. אם כן, לאור מכלול הראיות והעדויות בנדון, אני מוצא שהתובע, שהתלבט משך מספר שנים, ולפחות בשלב מסוים, הבין שלדעת ד"ר רובין הניתוח "גדול ומסוכן עבורו", לא הרים את הנטל להוכיח, שתובנתו הסובייקטיבית, הנמסרת בדיעבד לאחר הניתוח, שלו היה מובהר לו שהסיכון שלו "מוגבר" לא היה עובר את הניתוח, גוברת על הראיות האובייקטיביות שהוצגו בנדון.

                            14. מאידך, אני מוצא גם שבפירוט יתר של הסיכון "המוגבר" שקיים אצל התובע היה כדי להפיג שאת תחושת הפגיעה שהוא חש בה. להפיג את אותה תפיסה סובייקטיבית, שעולה מעדות התובע שכבשה אצלו שביתה מאז הניתוח, שמישהו היה חייב לעצור אותו, ולהבהיר לו שאצלו הסיכון אולי שונה מאצל חלק או מרבית שכניו, להזהיר אותו. מדובר בתחושה סובייקטיבית, אך היא תחושה של החמצה, הניכרת מהמרירות שמלווה את עדות התובע; תחושה שהיא טעמה של הפגיעה באוטונומיה. התחושה שהצוות הרפואי לא פעל דיו על מנת לאפשר לו לעשות בחירה מושכלת מליאה, מדעת.

                            15. אם כן, מצאתי שאף שחובת הגילוי לא קויימה במלואה מול התובע, לא הורם הנטל להוכיח שנגרם בגין הפרה זו נזק גוף לתובע.

                            16. משלא הוכח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה, אני קובע כי לא הוכחה בענייננו רשלנות או הפרת חובה חקוקה - בגין הפרת חובת הגילוי בענייננו בענייננו.

                            17. מדובר בענייננו בניתוח אלקטיבי שמתבצע בבית חולים, שהוא עמותה רשומה. לא נטענו בענייננו הוצאות כספיות שהתובע הוציא בגין הניתוח, אך יש להניח שתמורה בגין ביצוע הניתוח משולמת לבית החולים באמצעות קופת החולים. על רקע זה, אבהיר, כי אינני מוצא כי בנסיבות יש כדי להקים את עוולת התקיפה [ס' 23 לפקודת הנזיקין] הנטענת בסיכומים מטעם התובע (שאזכיר שלא ראיתי נטענת בכתב התביעה). מכל מקום, כבר הוזכר בפסיקה, כי השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי-חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת. עוד אזכיר, כי עצם מתן פיצוי על פגיעה באוטונומיה, ממילא מפצה בנסיבות ענייננו על הנזק שנגרם בגין "התקיפה" הנטענת; שקבעתי שלא הוכחה.

                                ח.הפגיעה באוטונומיה והפיצוי

                            18. מכל מקום, ולמרות הסתייגותי לענין קיומו של קשר סיבתי, כאמור, אני מוצא כי בנסיבות, בהן קבעתי שלא קויימה חובת הגילוי במלואה, ושהגילוי לקה בהיעדר היוועצות מספקת מול התובע, ושכאמור לא הובהר לתובע הסיכון "המוגבר" בנסיבות שלו, נגרם לתובע נזק בגין פגיעה באוטונומיה.

                            19. לענין הדין בכל הקשור לקביעת הפיצוי, אפנה לכך, שעל פי הפסיקה [ר' דברי כב' השופטת חיות (כתוארה אז) בפסקה 40 בענין ע"א 1535/13 מ"י נ. איבי (פורסם; 3.9.15) (להלן: "ענין איבי")], ככל שההגנה על הזכות לאוטונומיה מתבטאת בהענקת פיצוי בשדה הנזיקי של המשפט, תחמה הפסיקה את זכות הפיצוי בשני היבטים. ראשית, נפסק כי רק פגיעה בליבת הזכות ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי [עניין קדוש, פסקה 39 לפסיקתו של המשנה לנשיא כב' השופט ריבלין; ע"א 4576/08 עטרה בן צבי נ' פרופ' יהודה היס (פורסם; 26.2.2012)]. שנית, נפסק כי פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא יינתן כפיצוי אובייקטיבי בגין עצם הפגיעה וכי "הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק" [ע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון ראבי (פורסם; 4.12.2011), פסקה 40 לפסיקתה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות].

                            20. התשובה ההלכתית לשאלה, האם הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אמור להנתן בנוסף על מתן הפיצוי בגין כאב וסבל, עברה שינוי והתגבשות בשנים האחרונות. נזכיר, כי בספטמבר 2015 - בענין איבי היתה עמדת כב' השופט עמית כי "יש לנקוט בגישה מצמצמת, ואין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל", והנשיאה כבוד השופטת חיות [בפסקה 39 לפסיקתה בענין איבי] הבהירה: "ככלל מקובלת עליי עמדתו של חברי (כב' השופט עמית – הערתי, מ.ת.ב.) לפיה יש להימנע מכפל פיצוי בגין נזק לא ממוני פעם בשל "כאב וסבל" ופעם בשל "פגיעה באוטונומיה", אך זאת רק מקום שבו מרכיבי הפגיעה שעליה מבקשים לפצות דומים או זהים".

                            21. בענין ע"א 2278/16 פלונית נ. מ"י (פורסם; 12.3.18) מחדד כב' השופט עמית, ומכווין לכך שככלל מדובר באותו פיצוי – בגין "נזק לא ממוני", ואין להפריד את פסיקת הפיצוי בגין הנזק הלא ממנוי - לתת-ראשי נזק (להוציא מקרה של הולדה בעוולה).

                            22. אפנה לכך שבעניין בן דוד [ראה לעיל; פסקה 11; 22.2.2011] בו נפסק כפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה סך של 250,000 ₪, התייחס כב' השופט עמית לכך, שפגיעה באוטונומיה קיימת אף במקום בו הוכח כדבעי ששיתוף המטופל או האם היולדת לא היה מוביל לשינוי התוצאה:

                                "סבורני כי בגדרו של "גרעין קשה" זה עשויים להימנות גם מקרים בהם הפגיעה

                                באוטונומיה של המטופל הובילה לכך שלא בוצעה בו פרוצדורה מסוימת או אף לכך שלא

                                ניתנה לו האפשרות לבחור אם לבצעה. זכותו של המטופל לבחור אם לקבל טיפול אם לאו.

                                הוא האדון על הטיפול בגופו. אומנם, ייתכן כי מבחינה משפטית עולה שבחירתו במקרה

                                מסוים הייתה שלא לקבל טיפול נוסף. אולם, הפגיעה עודנה קיימת. המטופל הוא אשר

                                אמור להחליט בזמן אמת".  

                            23. בנוגע לגובה סכום הפיצוי בגין פגיעה באוטומיה, קבע השופט ת' אור כי יש להתאים בין עוצמת הסיכון לחובת הגילוי וההיוועצות [דעקה, פסקה 28 לפסק דינו (1999)]:

                                "בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה

                                קבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע

                                משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל,

                                מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית. באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא

                                נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל

                                שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה

                                חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה

                                יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר

                                בזכותו לאוטונומיה.".

                            24. עיון בפסקי דין מאוחרים יותר מעלה כי נטית בית המשפט עם השנים שחלפו מאז ענין דעקה לקבוע סכומי פיצוי גבוהים יותר בגין ראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה, בשל החשיבות הגוברת שתופסת בציבוריות הישראלית האוטונומיה של היחיד.

                            25. בענייננו, גם אם עדותו של התובע בעניין זה סובייקטיבית מטיבה, שוכנעתי כי תחושתו של התובע היא פגיעה באוטונומיה שלו, שנגרמה בשל אי-כיבוד זכותו לשלוט בהחלטותיו בשאלה האם לעבור את הניתוח. כאמור, התרשמתי כי התובע מתנהל מאז הניתוח בצל המצב הגופני הקשה שנוצר בעקבות הניתוח, כשהוא צמוד לכסא גלגלים ברגל מוקשה ומושטת לפנים, כשבברכו פצע מפריש; כל זאת, בתחושה של תסכול וכאב, שלא היתה לו הזדמנות נאותה לנטילת החלטה מושכלת לגבי עצם ביצוע הניתוח; ושבשורה תחתונה, התעלמו מהאוטונומיה שלו ומזכותו לשליטה בגורלו.

                            26. בנסיבות ענייננו, על דרך האומדנא ובהתחשב בדין, אני מוצא לקבוע כי התובע זכאי לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, כאמור, בסך כולל של 150,000 ₪. 

                                ט.שאלת הניכויים

                                1. כפי שיפורט להלן, בנסיבות ענייננו, אינני מוצא כי בנסיבות ענייננו יש לנכות מסכום הפיצוי שנקבע - דבר.

                                2. התובע מקבל עזרה של מטפל/ת שמגיעה אליו הביתה על ידי נותן שירות שנשלח מאת הביטוח הלאומי כבר מאז שנת 2014 - בגין מחלות רקע. ראיתי את התחשיב האקטוארי שהנתבעת צירפה לסיכומיה, שמשערך קצבאות סיעוד לכאורית לפי כמות שעות הטיפול השבועיות, שלפי הכתוב בו כמותן עלתה בעקבות הניתוח. לפי ראיות שהציגה הנתבעת אכן כמות השעות שקיבל ומקבל התובע מאת הביטוח הלאומי עלתה לאחר הניתוח ב-4 שעות שבועיות [עמ' 12 למוצגי הנתבעת; חקירת התובע עמ' 46 לפרו' מיום 27.2.19].

                                3. עם זאת, משלא קבעתי בנדון התרשלות שגרמה לנזק גוף בענייננו, וסייגתי והבהרתי שהפרת חובת הגילוי גרמה בענייננו לפגיעה באוטונומיה בלבד, שהיא ראש נזק שנכלל בגדר כאב וסבל, אך מקורו איננו ישירות בניתוח עצמו, אינני מוצא כי עזרה זו שהתובע מקבל לפי דין מאת המל"ל בגין הרעה במצבו התפקודי, או חלקה, הוא בר-ניכוי בנסיבות.

                                4. קביעתי זו נשענת גם על היקש מהלכת ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י פ"ד נח(5) 511 (פורסם; 2.6.2004), לפיה, את שיעור גימלאות המוסד לביטוח לאומי נשום תמיד על-פי שיעור הנזק היחסי שהושת על המזיק. בענייננו לא מצאתי אחריות לנתבעת שגרמה לנזק, למעט ענין הפגיעה באוטונומיה בגין הפרת חובת הגילוי, כאמור. כפי שנתחתי לעיל, בענייננו הסכם מיוחד בין התובע לנתבעת, בין המטופל למטפל, שמיושם על ידי צוות בית החולים. כאמור ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, הוא ראש נזק שנכלל בגדר כאב וסבל, אך מקורו - איננו ישירות בניתוח עצמו. הפיצוי בגין פגיעה זו, שניתן בגין תוצאה של הפרה של חובה שבדין שמתלווית להסכם המיוחד הזה, ועל כן נושא פן מובהק וברור של פיצוי בשל הפרה חוזית.

                                5. אזכיר, כי קיזוז קצבאות מל"ל בתביעה בגין נזק גוף מושתת בעיקרו על לשונו של סעיף 328(ג)(3) לחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995, הקובע כך:

                                   "על אף האמור בפסקאות (1) ו-(2), חייב בית משפט את המדינה, מוסד רפואי, קופת

                                   חולים או עובד שלהם לשלם פיצויים לזכאי לגמלה, במסגרת תביעה לפי פקודת הנזיקין,

                                   שהגיש אותו זכאי בשל מקרה כאמור בסעיף קטן (א), יופחת סכום הגמלה שחייב המוסד

                                   לשלם בשל המקרה האמור מסכום הפיצויים" (הדגשה הוספה – א"ר)".

                                6. בהיות הפגיעה באוטונומיה קשורה להתנהלות שהיא בניגוד להסכמה מכללא הקיימת בין מטופל למטפל, גם אם ניתן לקשור לו כתר של התרשלות, אני מוצא שלצורך שקילת נושא הניכויי יש לראותו כתוצר של הפרת הסכם.

                                7. בענין זה, בהנמקה שונה אמנם הקשורה לנסיבות של אותו ענין, מציג בית המשפט בעליון בהערת אגב, שענין ניכויי מל"ל מפיצוי בגין נזק לא ממוני, כמו פגיעה באוטונומיה טעונה בירור. בלשון המשנה לנשיאה כב' השופט א. רובינשטיין בענין דנא 1722/15 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (פורסם; 10.5.15):

                                   "אעיר, כי כשלעצמי ספק בעיני אם ניתן לנכות את קצבאות הביטוח הלאומי מן

                                   התשלומים הבלתי ממוניים, באשר תכלית הקצבאות אשר נועדו לכסות את הוצאות

                                   המחיה והגידול של הילוד, שונה מתכלית התשלומים הבלתי ממוניים, שנועדו לפצות את

                                   ההורים על הנזק הנפשי שנגרם להם ועל הפגיעה באוטונומיה שלהם עצמם

                                   (וראו למשל ת"א (חיפה) 207/07 ח.ע. נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 78

                                   (30.4.14)). ואולם, כאמור, אין הדבר נדרש הכרעה לעת זו ואין עתירה זו המסגרת

                                   ההולמת לדון בכך".

                                8. גם השכל הישר מלמד שאין לאפשר ניכויי בנסיבות ענייננו. שהרי, מתן אפשרות למי שהפר את זכות הגילוי לנכות ולהתנקות מפיצויי בגין נזק שגרם במקרה של פגיעה באוטונומיה, בנסיבות - בהן לא נמצאה לו כל רשלנות אחרת, חורץ את גורלו של ראש נזק זה של פגיעה באוטונומיה להיות רלוונטי – רק מקום בו הוא נלווה לרשלנות שהוכחה, ששם, כאמור ההלכה כיום היא שהוא ממילא כלול בפיצוי בגין כאב וסבל. תקנת הציבור מלמדת, שמבחינת מדיניות משפטית לא ראוי לכוון לצמצום משמעותי זה בהיקף היכולת לעשות שימוש מעשי בפיצוי שמקנה ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, שכן - יש בכך לפגוע בפן ההרתעתי שמלווה את הפיצויי בגין ראש הנזק המיוחד הזה, שבמהותו מבקש להקטין אי-גילוי כלפי מטופלים, ולעודד התחשבות ורגישות כלפי המטופלים הרפואיים כבר בשלב הטרום חוזי בו מתבע עיקר הגילוי שחב המטפל כלפי המטופל.

                                9. אשר על כן, דין התביעה הנדונה להתקבל בחלקה בלבד, כמפורט לעיל.

                                   סוף דבר

                                    

                                   לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי:

                                    

                                   התביעה מתקבלת בחלקה, כך שהנתבעת תשלם לתובע סך של 150,000 ₪.

                                    

                                   כמו כן, תשלם הנתבעת לתובע בגין שכר טרחת עו"ד סך של 35,100 ₪, וכן החזר הוצאות המומחה מטעמו (לפי קבלות), והחזר אגרה.

                                    

                                   הסכומים לעיל ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו ריבית והצמדה כדין, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

                                    

                                   זכות ערעור לבית משפט המחוזי - בתוך 45 יום.

                                    

                                   המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

                                    

                                    

                                   ניתן היום, א' טבת תש"פ, 29 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.