האם זכאים התובעים לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר בסך של 80,000 ₪ וזאת בשל כך שבניגוד לאמור במפרט שנערך בין הצדדים והוא חלק בלתי נפרד מהסכם המכר, הותקנה בבניין בו רכשו את דירתם מעלית שבת?
1. ביום 13.8.08 נערך בין הצדדים הסכם מכר ביחס לדירה מס' 12 במבנה 2 שעתיד היה להיבנות על ידי הנתבעות ברחוב ז'בוטינסקי 52, נהריה (להלן: "הדירה"). הדירה כוללת 4 חדרים בתוספת ממ"ד וממוקמת בקומה ג' של הבנין.
2. כנספח להסכם המכר, בהתאם להוראות חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר") צורף מפרט. העתק ההסכם והמפרט צורפו כנספח ג' לכתב התביעה ולתצהיר התובעים (ת/1).
בסעיף ב(1)(1.5) למפרט צוין כדלקמן:
"מעליות: יש/ __; מספר המעליות...1 .... מעלית שבת __/אין "
דהיינו שבבנין אמורה להיות מותקנת מעלית אחרת שאינה מעלית שבת.
3. חרף האמור במפרט, הנתבעות התקינו במבנה מעלית אחת המשמשת גם כמעלית שבת.
4. הובאו בפני ראיות לפיהן רוב הדיירים בבניין הגיעו להסכמה כי המעלית תופעל במשך כ-3.5 שעות כמעלית שבת בכל שבת, וזאת בעיקר בשעות היציאה והחזרה מתפילות השבת. התובעים לא נתנו הסכמתם להסדר מוסכם זה.
5. התובעים הגישו תביעה זו לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 16 להסכם שבין הצדדים וזאת לאור העובדה כי התקנת מנגנון פיקוד שבת למעלית והפעלת המעלית כמעלית שבת (ולו גם למשך 3.5 שעות בכל שבת), עומדת בניגוד להוראת המפרט ומשכך, מהווה הפרה של ההסכם שנערך בין הצדדים, ויש בה פגיעה מהותית באורח חייהם החילוני.
6. בבקשת הרשות להתגונן טענו הנתבעות כי במפרט שנערך עם התובעים (כמו גם עם מספר רוכשים נוספים), נפלה טעות קולמוס שכן, מטרתן היתה מלכתחילה כי תסומן המילה "יש" ביחס למעלית השבת ורק בשל שימוש בטפסים ישנים יותר, נפלה טעות זו מלפניהם.
אציין כבר עתה כי טענתן העיקרית של הנתבעות בבקשת הרשות להתגונן היתה כי אומד דעת הצדדים בעת עריכת ההסכם היתה שתהיה מעלית שבת בבנין ןלפיכך יש לראות בטעות משום "טעות סופר" בהתאם לסעיף 16 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). לעומת זאת בסיכומיהן הסיטו הנתבעות את עיקר הטענות לטענות אחרות, שהן שתיים:
האחת, כי בהתנהלות התובעים לאחר עריכת ההסכם ובאופן ספציפי לאחר שהנתבעות הודיעו להם כי בבניין תותקן מעלית שבת בניגוד לאמור במפרט, זאת בסמוך לאחר חתימת ההסכם וגילוי הטעות, ניתן ללמוד על הסכמה מכללא לקיומה של מעלית השבת. היעדר דרישה של התובעים לתיקון ההפרה הנטענת בעוד שהציגו דרישות לתיקון ליקויים שנפלו בדירה וחתמו על מסמכים שונים ביחס למסירת הדירה, והיעדר דרישה לפיצוי בגינה עד להגשת התביעה, מעידים לטעמן של הנתבעות כי התובעים מחלו על ההפרה או לכל הפחות, על כך שאין מדובר בפגיעה מהותית באורך חייהם, כפי שהם טוענים בתביעה.
השניה, כי על אף שקיימת הפרה של ההסכם הרי היא אינה הפרה יסודית והתנהגות התובעים כאמור לעיל מעידה על חוסר היסודיות שבה ולפיכך, אינה מקנה את הזכות לפיצוי מוסכם.
לחלופין טוענות הנתבעות כי גם אם בית המשפט יקבע כי יש להחיל את הוראת הפיצוי המוסכם, הרי שיש להפחיתו משמעותית בהיעדר כל יחס סביר בין הסכום שנקבע בהסכם כפיצוי מוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת ההסכם, שכן הנזק הנטען הינו בסופו של דבר נזק לא ממוני.
7. אומר כבר בפתח הדברים ולאחר שבחנתי את העדויות שהובאו בפני, כי שוכנעתי שאכן נפלה מלפני הנתבעות טעות בעת עריכת המפרט הנספח להסכם עם התובעים כמו גם ביחס להסכמים עם שלושה דיירים נוספים, וכי מלכתחילה היה בכוונת הנתבעות להתקין מנגנון פיקוד שבת במעלית בבנין.
התובעים לא הוכיחו טענתם כי הנתבעת 2 שינתה את טעמה במועד מסוים, לאחר כריתת ההסכם עימם ועם רוכשים נוספים, והחליטה על התקנת מעלית שבת בשל העובדה כי בתו של הבעלים של הנתבעת 1, שהינה שומרת מצוות, רכשה את דירת הפנטהאוז בבניין. עדותה של הגב' סוסי שטיפלה בהחתמת התובעים על המפרט, היתה מהימנה והסברה לגורם שהביא לאותה טעות, כמו גם הנסיבות שבהן התגלתה לה הטעות והיא פעלה לתיקונה מול הדיירים, היתה מהימנה בעיני.
אלא שאין בכך להביא לדחיית תביעת התובעים, שכן טעות בניסוח המסמכים ע"י הנתבעות אינה מהווה "טעות סופר" כפי שזו מוגדרת בסעיף 16 לחוק החוזים שכן כל עוד לא הוכח כי הטעות הינה משותפת, במובן זה שניתן להתחקות על "אומד דעת הצדדים" ולקבוע כי היתה הסכמה אחרת שבטעות לא קיבלה את ביטויה הנכון, אין מקום לראות בטעות זו "טעות סופר".
8. כפי שציינתי לעיל, ועל אף שזו היתה טענתן העיקרית בבקשת הרשות להתגונן, הנתבעות זנחו בסיכומיהן את הטענה כי הטעות במפרט הינה בגדר "טעות סופר" כמשמעו בסעיף 16 לחוק החוזים, וטוב שעשתה כך שכן למעשה לא הביאה כל ראיות מטעמה המעידות על כך שהתובעים הסכימו, במעמד חתימת ההסכם, לכך שתהא מעלית יחידה בבנין שתהא מעלית שבת. לפיכך ממילא לא היה ביסוס עובדתי לטענה כי "אומד דעת הצדדים" היה אחר מזה שקיבל ביטויו במפרט.
התנהלות הצדדים לאחר שהתגלתה הטעות (ואשר למועד הפנייה לתובעים לגביה יש מחלוקת בין הצדדים כפי שאפרט בהמשך) אין בה להעיד על כך ש"אומד דעת" שני הצדדים במועד עריכת ההסכם היה זהה. ככל הנראה הנתבעות התכוונו, מלכתחילה, להתקין מעלית שבת בבניין, ואילו התובעים רכשו את הדירה בהסתמך על המפרט בו צויין כי תהא מעלית אחת שאינה מעלית שבת.
9. משכך, ולאור הוראת סעיף 2(ב) לחוק המכר, הקובע כי כל תיקון במפרט טעון חתימת שני הצדדים (כפי שגם אישרה הגב' סוסי כי ידוע לה שיש לנהוג, עמ' 14 שורות 26-27ׂ) ובהעדר טענה כי אכן כך נעשה, לא יכולה להיות מחלוקת לטעמי כי התקנת מנגנון מעלית שבת במעלית היחידה הקיימת בבנין, עומדת בניגוד להוראות המפרט, ומשכך מהווה הפרה של הסכם המכר כקבוע בסעיף 4(א)(1) לחוק המכר (נקרא להפרה להלן: "אי ההתאמה").
האם יש לראות את התובעים כמי שמחלו על אי ההתאמה בכך שלא ביקשו לבטל את ההסכם מיד עם גילוי הטעות?
10. אין מחלוקת בין הצדדים כי במועד כלשהו שבין עריכת הסכם המכר בחודש 8/08 לבין מועד מסירת הדירה בחודש 7/09, פנתה הגב' סוסי בשם הנתבעות לתובעים (כמו גם לשלושה דיירים אחרים), הודיעה להם כי נפלה טעות במפרט ביחס לאי ציון הפעלת מעלית שבת בבנין וביקשה מהם להגיע למשרדי הנתבעות על מנת לחתום על מפרט מתוקן שבו יצוין כי בבנין אכן מיועדת להיות מעלית שבת.
אין גם מחלוקת כי שניים מהקונים שהוזמנו כאמור, אכן הגיעו וחתמו על התיקון (משפחות באבא וסוסי - ראה נספחים 3 א' ב' לתצהיר מנהל הנתבעת 1 (נ/2)) ואילו שתי משפחות: התובעים ומשפחת אביב, סרבו לבוא ולחתום על התיקון המבוקש, ולא הגיעו כלל למשרדי הנתבעות.
מאחר וליד התיקון שנעשה במפרטים של משפחות באבא וסוסי לא צויין תאריך, לא ניתן להסיק מהם איזו מגרסאות הצדדים משקפת את מועד פניית הנתבעות אל הרוכשים.
בעוד שהנתבעות טוענות כי גילוי הטעות והזמנת הדיירים לתיקונה, נעשו בסמוך לאחר חתימת הסכם המכר עם התובעים ובמהלך עריכת הסכמים עם דיירים נוספים שלהם כבר צורף המפרט הנכון (ראה סעיף 13 לנ/3 וסעיף 2 לנ/4), הרי שהתובעים טוענים כי פניה ראשונה בענין מעלית השבת, נעשתה אליהם כחודש לפני תאריך מסירת הדירה, דהיינו בחודש 6/09 לערך (סעיף 28 לת/1) אם כי במהלך חקירתו של התובע הסכים הלה כי יתכן והפניה היתה מספר חודשים לפני מועד מסירת הדירה (עמ' 6 לפרוטוקול שורה 6).
אין באפשרותי להגיע למסקנה ברורה באשר למועד גילוי הטעות על ידי הנתבעות ומתן הודעה על כך לתובעים מתוך המסמכים שהוצגו, אולם הסברם של הנתבעות כי הדבר נעשה בסמוך לאחר חתימת התובעים על הסכם המכר נראית על פניה סבירה יותר. בכל מקרה אינני רואה חשיבות כה גדולה למועד מתן אותה הודעה שכן, אין לשאלה זו לטעמי, השפעה של ממש על ההכרעה בתביעה זו מאחר ולא נלוותה לה הצעה מצד הנתבעות לבטל את הסכם המכר, כפי שאפרט בהמשך.
11. עדי הנתבעות אישרו כי בכל מגעיהם עם התובעים, לאחר שהתגלתה הטעות לא הביעו הללו הסכמה לתיקון המפרט. נכון כי הגב' סוסי טענה בעדותה כי התובעים לא הביעו התנגדות לתיקון והסבירו אי הגעתם למשרד לצורך חתימה על תיקון המפרט בכך שהם עסוקים (עמ' 14 שורה 27) אולם מכל העדויות שנשמעו לא עלתה טענה כי התובעים נתנו הסכמתם לתיקון, אלא לכל היותר כי לא הביעו מחאה על אי ההתאמה בין המפרט לבין כוונת הנתבעות להכליל מנגנון שבת במעלית היחידה.
טענה נוספת מפי הנתבעות שעלתה במהלך העדויות (ראה עמ' 12 שורות 27-28) הינה כי באם היו מבקשים התובעים לבטל את ההסכם לכשנודע להם כי בבנין תותקן מעלית שבת בניגוד לאמור במפרט, היו הנתבעות מאפשרות זאת תוך השבת מלוא הכספים ששולמו. מכאן, מבקש ב"כ הנתבעות להסיק כי אי עמידת התובעים על ביטול ההסכם במועד מתן ההודעה הראשונה, עוד קודם למסירה, יש בה להעיד, בצירוף כל שאר ההזדמנויות בהן החמיצו התובעים את ההזדמנות להעלות טענותיהם ביחס למעלית, כי ענין מעלית השבת לא היה בנפשם של התובעים והם למעשה הסכימו מכללא לשינוי המפרט.
12. טענה זו, מעבר לכך שהינה בגדר טענה כבושה שכן בשום שלב קודם לעדויות בפני לא ציינו הנתבעות כי העלו בפני התובעים אפשרות לביטול ההסכם באותו שלב, בעיקר אין לקבלה מהטעם שלא הוכח בראיות מספקות כי אופציה זו הובאה בפני התובעים באותה עת. מר בן שושן היה היחיד מבין עדי הנתבעות שטען כי היה מאפשר את ביטול ההסכם אם הדבר היה מתבקש, דהיינו שגם הוא מודה למעשה כי לא הועלתה אפשרות כזו בפני התובעים כאשר התבקשו לבוא לחתום על תיקון המפרט, אלא רק על כך שאילו היה הדבר נדרש, הנתבעות אכן היו מאפשרות ביטול.
משלא הובאה אפשרות זו בפני התובעים באותה נקודת זמן, אין לזקוף לחובתם את הבחירה שלא לבטל את ההסכם באותו שלב.
האם ניתן ליחס לתובעים הסכמה מכללא לשינוי הוראות המפרט או ויתור על זכותם לפיצוי
13. זוהי למעשה טענתן העיקרית של הנתבעות כנגד חיובן. אלא שלאחר בחינת מכלול המסמכים שנערכו, תוך השוואה למועדים בהם נערכו, אינני סבורה כי יש ללמוד מהם כי התובעים נתנו הסכמה מכללא לשינוי המפרט.
כפי שטענה ב"כ התובעים בצדק לא ניתן, מבחינה משפטית בעיקר, ליחס להתנהלות התובעים לאחר שנודע להם אודות אי ההתאמה משום הסכמה לשינוי הוראות המפרט. כאשר החוק קבע דרך ספציפית לתיקון המפרט ולאור הטעמים העומדים מאחורי עיגון נוסח המפרט בחוק אשר בעיקרם רצון להגן על רוכשי הדירות (ראה למשל: ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.14) בפסקה 6 לפסק הדין) אין לאפשר עקיפה של הוראות החוק ביחס לאופן ניסוח המפרט ותיקונו בדרך של חתימה עליו, בדרך של יחוס הסכמה מכללא או החתמה על מסמכים חיצוניים למפרט שאין בהם הסכמה מפורשת לשינוי המפרט.
14. אין גם לטעמי למצוא באיזה מהמסמכים שנערכו על ידי הצדדים וחתימת התובעים עליהם משום ויתור על זכותם לתבוע פיצוי בגין אי ההתאמה על אף שאני מוצאת טעם לפגם בהתנהלותם בענין כפי שיפורט להלן. מהי אותה התנהלות אליה מפנים הנתבעות?
ראשית, מפנות הנתבעות לפרוטוקול מסירת הדירה שנערך ביום 31.7.09 (נספח "ו" לת/1; נספח 4 א' לנ/2) אשר בו צוין, לאחר פירוט הליקויים שנותרו לתיקון בדירה, בטופס שנערך על ידי הנתבעות כדלקמן:
"אנו מאשרים שמסרתם לידנו היום עם מסירת החזקה בדירה גם את המפורט להלן:
1.... יש לפנות למתקין המזגנים .... על מנת לקבל תעודת אחריות...
2.... תעודת אחריות לדוד שמש + קולט....
3.... סט מפתחות לדירה...
4.... מפתחות לתיבת דואר...
5... הוראות תחזוקה ושימוש בדירה...
6. כמו כן ידוע לנו כי בבנין תופעל מעלית שבת " (ההדגשה לא במקור –פ.ל.).
על סמך חתימת התובעים על פרוטוקול זה, אשר כטענת גב' סוסי אשר לא הוכחשה על ידי התובע, הוקרא לתובעים קודם לחתימה עליו, טוענות הנתבעות כי יש לראות את התובעים, כמסכימים להפעלת מעלית השבת ולכל הפחות, בהיעדר הסתייגות מטעמם, יש לראותם כמי שויתרו על כל טענה ביחס למעלית שבת.
15. על אף שאינני מקבלת טענת התובעים כי חתמו על המסמך "תחת לחץ" העולה כדי פגם ברצון, אינני מוצאת שיש בחתימת התובעים עליו משום ויתור על זכות כלשהי העומדת להם בשל אי ההתאמה. גם העובדה שהתובעים במעמד זה לא ציינו על גבי המסמך את הסתייגותם כי הפעלת מעלית שבת עומדת בניגוד להסכם המכר אין בה אלא להעיד שבאותו מועד לא יחסו התובעים חשיבות רבה לענין זה, אולי משום שסברו עדיין כי יוכלו "לשנות את רוע הגזירה".
טענת התובעים כי הם ראו במסמך פרוטוקול מסירה לדירה בלבד ולא לרכוש המשותף נדחית על ידי שכן היא טענה מתחכמת נוכח הדברים המפורשים האמורים בסעיף 6 למסמך אשר לא נסתרו מעיני התובעים. אלא שמכאן ועד למסקנת הנתבעות כי חתימת התובעים על כך שהם "יודעים שתותקן מעלית שבת" מעידה על כך שהם מוותרים על כל טענה בענין זה, הדרך עוד ארוכה.
16. מסמך נוסף אליו מפנות הנתבעות הינו מסמך שנחתם באותו מועד ואשר נערך על ידי הנתבעות בנוסח סטנדרטי ביחס לכל הדירות בבנין (להלן: "אישור קבלת חזקה" נספח 7ב' לנ/1). במסמך זה מאשרים התובעים כי באותו מועד התקבלו מפתחות הדירה והחזקה בה, זאת לאחר עריכת "בדיקה מקיפה של הדירה, המחסן והחניה ובדיקת כל מערכות התשתית של הדירה".
בהמשך, בסעיף 3 לאישור קבלת חזקה מאשרים הדיירים כי הדירה נמסרה לידם כשהיא מושלמת וראויה למגורים מתאימה לכל התחייבותכם כלפינו על פי הסכם המכר, המפרט הטכני והתשריטים. ובסעיף 4 נרשם כי התובעים מאשרים כי השינויים בדירה (אם בוצעו) ובמפרט הטכני לבין הבנין והדירה כפי שקיבלנו אותה נעשו אך ורק על פי בקשתנו ובהנחייתנו ולא תהיינה לנו כל טענות ו/או תביעות בגין השינויים שבוצעו בגין אי התאמה כלשהי... ".
עוד מסמך עליו מסתמכות הנתבעות הינו חוות דעת מטעם התובעים שנערכה ביום 24.7.09 (נספח 6 לנ/2 אשר נערכה בסמוך לפני עריכת פרוטוקול המסירה) ואשר בה פרט מומחה מטעם התובעים ליקויים ואי התאמות שמצא בדירה מבלי שקיימת במסמך זה, התיחסות כלשהי לענין המעלית. בנוסף לחוות הדעת, הפנו הנתבעות למכתב התובעים מיום 27.7.09 (נספח 7-א לנ/2 – להלן: "המכתב הראשון") אשר בו פרטו ליקויים נוספים שמצאו בדירה מעבר לאמור בחוות הדעת מטעמם, כאשר בכל אלו לא מצאו לנכון להתיחס, ולו ברמז למעלית השבת.
כך גם במכתב נוסף מאוחר יותר שנשלח על ידי התובעים ביום 9.2.10 (נ/1 – להלן: "המכתב המאוחר") דהיינו, במהלך שנת הבדק, ואשר בו כללו התובעים ליקויים חדשים בדירה אשר טרם תוקנו אשר התגלו במהלך התקופה בה התגוררו בדירה, וביקשו את הנתבעות לבוא לתקנם, כאשר גם במכתב זה כמו בחוות הדעת ובמכתב הראשון, לא צוין דבר ביחס למעלית השבת ולהפרת ההסכם בגינו.
17. על אף שהסברי התובעים לאי ציון נושא מעלית השבת באיזה מהמסמכים נשמעים קלושים, כפי שאפרט להלן, אינני סבורה כי יש בכל האמור במסמכים אלו להצביע על מחילתם על אי ההתאמה או על ויתור על זכותם לפיצוי בגינה.
התובעים טענו כי אין לראות באי ציון ההפרה הנטענת ביחס למעלית באיזה מהמסמכים שנערכו מטעמם משום ויתור, שכן מסמכים אלו התיחסו לליקויים או אי התאמות בדירה בלבד ולא ברכוש המשותף. מעבר לכך, ביחס לחוות הדעת והמכתב הראשון נטען כי אלו נערכו עוד לפני שהופעלה המעלית בבנין מאחר ובמועד עריכתם טרם הוצא טופס 4 לבנין ולפיכך לא ניתן היה להפעיל את מעלית השבת ומכאן שהבעיה, מבחינתם, טרם התעוררה במלוא עוצמתה (עמ' 7 שורות 19-20, 26-28). התובעים הסבירו כי על אף שידעו כבר באותו מועד כי בכוונת הנתבעות להפעיל מעלית שבת בבנין, עדיין סברו כי קיים סיכוי שיצליחו להניאן מכך או כי יצליחו באמצעות רוב הדיירים, לשנות את "רוע הגזירה" (עמ' 8 שורות 1-2).
מסכימה אני כי הסברים אלו נשמעים קלושים. על אף שנכונה הטענה כי המילה "דירה" בחוק המכר, ואף בלשון בני אדם רגילים, נוגעת לדירה עצמה ומתקניה, ולא לרכוש המשותף. מנגד, מקום בו התובעים מודעים כי קיימת הפרה צפויה (בוודאי שבמועד המסירה ואף חודש או יותר לפני כן), לאחר שנדרשו לבוא לתקן את המפרט וכן חתמו על פרוטוקול המסירה, כל שכן בחלוף חצי שנה ממועד הפעלת מעלית שבת בבנין (במועד משלוח המכתב המאוחר), וכאשר לטענת התובעים מדובר בענין כה מהותי הפוגע ב"ציפור נפשם" ובאורח חייהם החילוני, הסבר זה אינו נותן תשובה לשאלה הכיצד לא מצאו לנכון לציין ענין זה בפניותיהם השונות אל הנתבעות, ולו בדרך של ציון העובדה ושמירת זכויות ביחס אליהם.
18. סבורה אני כי על אף שאין לראות בכך משום הסכמה לתיקון המפרט או ויתור על זכות חוזית העומדת לתובעים, יש בכך בהחלט ראיה לכך שגם התובעים לא תפסו את הענין כענין כה מהותי כפי שהללו ניסו להציגו במהלך ההתדיינות המשפטית.
האם זכאים התובעים להסתמך על אי ההתאמה לאור הוראות חוק המכר או חוק המקרקעין?
19.בניגוד לטענת ב"כ הנתבעות אינני סבורה כי מדובר בהפרת הסכם או אי התאמה שיש חובה להודיע עליה בהתאם לסעיף 4א' לחוק המכר ובהעדר הודעה לא זכאים הרוכשים להסתמך עליה וזאת משני טעמים. סעיף 4א קובע כדלמן:
"4א.(א)הקונה או קונה המשנה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה –
(1)שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה, אם הודיע עליה הקונה או קונה המשנה למוכר בתוך שנה ממועד העמדת הדירה לרשות הקונה;
(2)שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה."
הטעם הראשון הינו כפי שטענה ב"כ התובעים שאין מדובר באי התאמה הנוגעת לדירה כפי שזו מוגדרת בחוק המכר המגדיר "דירה" כ"חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים, לעסק או לכל צורך אחר", דהיינו הדירה במובן סעיף 4 לחוק המכר, המגדיר מה היא "אי התאמה" איננה כוללת את החלקים ברכוש המשותף, גם באם אלו פורטו במפרט. ניתן ללמוד זאת גם מהוראת סעיף 3 לחוק המכר המפרט איזה פרטים יכללו במפרט כאשר בסעיף 3(ב) צויין כי:
"(ב)המפרט יכול שיתייחס, בנוסף על הדירה הנמכרת, גם לחלקים אחרים של הבנין שבו נמצאת הדירה, למעט דירות אחרות, ולקרקע שעליה עומד הבנין, הכל כפי שנקבע בצו".
דהיינו שהוראות חוק המכר מבחינות בין הוראות החלות ביחס ל"דירה" לבין אלו החלות ביחס לפרטים אחרים הכלולים במרפט ואינם בגדר "הדירה".
הטעם השני הינו כי סעיף 4א' בא לשלול מרוכשי הדירה את הזכות להסתמך על אי התאמה שלא צויינה על ידם בפני המוכר מקום בו מדובר באי התאמה שאינה ידועה למוכר. הדבר עולה ברורות לטעמי מנוסח סעיף 4א' שנוקט בלשון של "אי התאמה שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה" זאת להבדיל מאי התאמה שלא ניתן לגלותה. משמע, כוונת החוק היתה למנוע אפשרות שקונה, המגלה (בפועל או בכוח) אי התאמה בדירה, לא יוכל להעלות טענות לגביה יותר משנה לאחר מסירת הדירה (במקרה של אי התאמה גלויה) או בחלוף "זמן סביר" (במקרה של אי התאמה נסתרת).
אלא שבמקרה שלפנינו מדובר באי התאמה שהתגלתה ע"י הנתבעות עוד קודם למסירה, דהיינו שהיא ידועה לנתבעות ואין כל צורך שהתובעים יודיעו עליה, ומשכך אין מקום להחיל עליה את הוראת סעיף 4א' הנ"ל.
20. מעבר לאמור לעיל, וככל שנדרש טעם שלישי, הרי שיש לקבוע שאין תחולה לסעיף 4א' על אי ההתאמה בנדון שכן מדובר באי התאמה למפרט שלא ניתן כלל לתקנה. אפשרות התיקון היחידה הינה אי הפעלת מעלית שבת שאז מתאיינת אי ההתאמה ואין עוד צורך לתקנה. שהרי גם הפעלת מעלית שבת באופן חלקי ביותר כפי שנעשה במקרה דנן (ועל אף שהתקבלה הסכמת רוב הדיירים לכך) מהווה אי התאמה להוראת המפרט שכמוה כהפרת הסכם המכר.
21.גם הפניית הנתבעות לסעיף 59ז(א1) לחוק המקרקעין, סעיף שהוכנס בעקבות תיקון החוק בשנת 2011, איננו יכול לסייע לנתבעות לגבור על טענות התובעים.
הוראה זו באה להסדיר את אופן הפעלת מעלית השבת בדרך של החלטות רוב בעלי הדירות תוך קביעת הוראות בדבר נשיאה בהוצאות הכרוכות בכך, אולם אין בה כאמור ליצור מנגנון של הסכמות רוב הדיירים, אשר יהא בו לרפא את ההפרה של הסכם המכר על ידי הנתבעות כלפי התובעים הספציפיים, שלא נתנו הסכמתם להסדר זה. בהתאם להוראות חוק המקרקעין אין להם אפשרות למנוע הסדר כזה שהתקבל על דעת רוב בעלי הדירות, אולם בניגוד להסדר כזה (שניתן לשנותו באם מתקבל רוב אחר...) הפרת ההסכם עם התובעים עומדת בעינה, בין אם ניתןנה הסכמת רוב בעלי הדירות ובין אם לאו.
גובה הפיצוי
22. לאור כל האמור, אם כן, לא מצאתי כי יש בפני הנתבעות טענה המאיינת את זכות התובעים לפיצוי בגין אי ההתאמה שבין המפרט לבין המצב הקיים בפועל בבניין אשר מופעלת בו מעלית אחת שהינה מעלית שבת וכל שנותר לבחון הוא באם זכאים התובעים לפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 16 להסכם בהאי לישנא:
"כל צד שיפר התחייבויותיו על פי חוזה מתחייב לשלם לצד המקיים את הסך השווה לסך 80,000 ₪ עבור כל הנזקים שיגרמו לו וזאת בנוסף לכל סעיף אחר כולל ביצוע בעין אותו יהא רשאי לקבל הצד המקיים".
כפי שניתן להיווכח סעיף זה על פי לשונו אינו מבחין בין הפרות יסודיות לבין הפרות שאינן יסודיות, וקובע, באופן גורף, כי בגין כל הפרה של ההסכם זכאי הצד המופר לפיצוי המוסכם.
23. לעומת זאת, סעיפים אחרים בהסכם מבהירים לנו איזה הפרות ראו הצדדים כהפרות יסודיות: על פי סעיף 5(ב)' להסכם מועדי התשלום הקבועים בסעיף 3 להסכם הינם תנאי יסודי בהסכם; ואילו על פי סעיף 9(ב) להסכם ניתן ללמוד כי מועד מסירת החזקה הינו תנאי יסודי לאור העובדה כי הצדדים בחרו לקבוע פיצוי מוסכם ספציפי לגביו כך שכל איחור של חודש או חלק ממנו, יזכה את התובעים בפיצוי בסך של 2,500 ₪.
התובעים לא טענו כי קיומה של מעלית השבת בניגוד לאמור במפרט, הינה הפרה יסודית של ההסכם, וטוב שכך שכן לטעמי הפעלת מעלית שבת, בודאי כאשר זו נעשית למשך מספר שעות בכל שבת בלבד,על אף שהיא יכולה לשבש במידה מסוימת את אורח חייהם החילוני של התובעים, אין בה לטעמי משום הפרה יסודית של הסכם המכר. מבלי שישתמע זלזול, חלילה וחס, בתחושתם של התובעים כי חופש התנועה שלהם וזכותם לצאת מדירתם בנוחות בכל שעה ובכל עת, נפגעה במידה מסוימת, הרי שנסיונם ליחס לכך השפעה ניכרת על חייהם, נראית לי מוזגמת בנסיבות הענין.
24. אלא ששאלת יסודיות ההפרה איננה רלבנטית בעניינו, לכאורה, שכן סעיף 16 להסכם, כאמור לעיל, כלל איננו מבחין בין הפרות יסודיות לכאלו שאינן יסודיות וקובע למעשה כי בגין כל הפרה, קלה כחמורה, ישולם הפיצוי המוסכם.
האם יש מקום להפחית את הפיצוי בנסיבות הענין?
סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כדלקמן:
"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים) יהיו הפיצויים כמוסכם ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה"
25.כאמור בסעיף לא חל על התובע הנטל להוכיח קיומו של נזק ממשי, ובית המשפט יפסוק את הפיצוי המוסכם, אף אם לא הוכח קיומו של נזק שנגרם לתובע (ראו ההלכה שנקבעה בע"א 532/83 יהודה סיני בע"מ ואח' נ' ישראל פישל ואח' וערעור שכנגד, פד"י מ(4) 319 (1986)). הכלל הוא שעל הטוען להפחתת הפיצוי המוסכם ולהיותו של הסכום שנקבע " ללא כל יחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" מוטל הנטל לשכנע שכך הוא מצב הדברים, וזאת בשל העובדה שמדובר בחריג לכלל המזכה את הנפגע מן ההפרה במלוא הפיצוי המוסכם (ראו: ג. שלו, י. אדר "דיני חוזים – התרופות" (התשס"ט) עמ' 507 והאסמכתאות שם בה"ש 668).
אכן, כפי שטוענים התובעים בסיכומיהם, סמכותו של בית המשפט להתערב בגובה הפיצוי המוסכם הוא מצומצם. לעניין זה ראו את האמור בע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ חברה לבניין ופיתוח בע"מ פד"י לב(3) 682, 686 (1978):
"הפחתת הפיצוי המוסכם מותרת רק במקרה חריג, בו מצא בית המשפט העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש. המילה כל שהודגשה על ידי היא הנותנת שהתערבותו של בית המשפט בפיצוי המוסכם היא מצומצמת ונדירה. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו"
26.עם זאת, אין דין הפרה קלה כדין הפרה חמורה כך נקבע בע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד ואח' וערעור שכנגד, פד"י מב(1) 661, 669 (1988):
"פיצוי בסכום קבוע שנקבע בגין נזקי הפרות שונות, גדולות כקטנות אינו עומד בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15 (א) סיפא... על מנת לבחון אם יש מקום שבית המשפט יפעיל סמכותו עפ"י סעיף 15 (א) יש לקבוע אם תניית הפיצוי היא "תניה גורפת". תניה גורפת היא אותה תניה אשר "אינה מבחינה לצורך הפיצוי המוסכם בין הפרה סתם ו�