בשן (ישראלי) ואח' נ' אורבן יזמות ופרויקטים (2010) בע"מ ואח'

לפניי תביעה שעילתה – הפרה נטענת של הסכם לביצוע תוכנית חיזוק מבנה (תמ"א 38) בבניין דירות ברמת גן ובטענה להתרשלות עורך דין, שתיהן גרמו, כנטען, נזקי ממון לתובעים.

הצדדים לתובענה:

תובעות 1 ו-2 הן בעלות הזכויות בדירה מס' 1 בבניין ברחוב עציון 8א' ברמת גן, הידוע גם כגוש 6158, חלקה 186 (להלן: "הבניין" או "המקרקעין").

תובעים 3 ו-4 הינם בעלי הזכויות בדירה מס' 6 בבניין.

נתבעת 1 היא חברה יזמית בתחום הנדל"ן אשר ביצעה בבניין עבודות חיזוק ושדרוג במסגרת תמ"א 38.

נתבע 2 הוא עו"ד במקצועו ובעל זכויות באחת הדירות בבניין, אשר שימש במועדים הרלוונטיים לתובענה כבא כוחם של התובעים (ושל יתר הדיירים בבניין) בכל הנוגע לעריכת הסכם התקשרות לביצוע עבודות החיזוק מול נתבעת 1.

ביום 23.2.2010, התקשרו התובעים והנתבע 2 (יחד עם שאר בעלי הדירות בבניין) עם הנתבעת 1, בהסכם לשיפור וחיזוק הבניין לצורך עמידתו בפני רעידות אדמה, שיפוצו והרחבת הדירות בו בהתאם ובכפוף להוראות תמ"א 38 (להלן: "ההסכם").

בנוסף, התובעים 3-4 התקשרו עם הנתבעת 1 בהסכם לביצוע עבודות שיפוץ ובניה בדירתם.

הליך משפטי קודם:

ביום 6.1.2017 הגישו התובעים (יחד עם בעלי דירות נוספים בבניין) תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו נגד הנתבעים בהליך זה ו-17 נתבעים נוספים. ההליך התנהל במסגרת ת"א 14986-01-17. (להלן: "התביעה הראשונה").

התביעה הראשונה, ככל שנגעה לנתבעים בהליך זה, נסובה בעיקר סביב הפרת ההסכם, הן ע"י נתבעת 1 כמבצעת עבודות השיפוץ והחיזוק והן ע"י נתבע 2 בכובעו כב"כ התובעים בעריכת ההסכם, זאת בעילות שלהלן:

• הפרת התחייבות הנתבעת 1 למסירת הדירות במועד הקבוע בהסכם.

• הפרת התחייבות הנתבעת 1 לתשלום שכר דירה חלופי לתובעים בהתאם למועדים שנקבעו בהסכם.

• הפרת התחייבות הנתבעת 1 למתן ערבות ביצוע מתאימה לפרויקט והפרת התחייבות הנתבע 2 להארכת ערבויות ולהוצאת ערבויות נוספות לתשלום שכ"ד.

• הפרת התחייבות הנתבעת 1 לשאת בתשלומי חשמל, מים וארנונה אשר לבסוף רבצו לפתחם של התובעים.

• המצאת אישור מהנדס לשלד הבניין ע"י הנתבעת 1.

• רשלנות והפרת חובה חקוקה של הנתבע 2 כמייצג את בעלי הזכויות בבניין מול הנתבעת 1 בעריכת ההסכם מולה, דבר אשר יצר חוזה מקפח ללא אפשרויות אכיפה ריאליות של התחייבויות הנתבעת 1.

ביום 16.1.17, ימים ספורים לאחר הגשת התביעה הראשונה (וטרם הגשת כתבי הטענות מצד הנתבעים), התייצבו הצדדים לדיון בפני כב' השופטת חדוה וינבאום-וולצקי. בעקבות הדיון, הגיעו הצדדים להסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה") אשר קיבל תוקף של החלטה ועיקריו הרלוונטיים לתביעה דנן הם:

• בתוך 7 ימים ממועד הדיון תועבר ערבות בנקאית אוטונומית לפקודת התובעים לידיו של ב"כ התובעים על סך של 115,000 ₪, שתהיה תקפה ל-6 חודשים.

• חובות שכר הדירה יקוזזו מול יתרת החובה של התובעים 3 ו-4 בגין השיפוץ הפנימי שערכו בדירתם (ושבוצע כאמור ע"י נתבעת 1). כמו כן תשלם הנתבעת 1 לתובעים 1 ו-2 סך של 5,500 ₪ במזומן המהווים הפרש שכר הדירה החוזי עד לאותו מועד.

• בנוסף, החל מיום 1.2.17 תישא הנתבעת 1 בהוצאות שכר הדירה החוזיות עד למועד שבו ניתן יהיה לבצע מסירה של הדירות לידי התובעים.

• בתוך 7 ימים תפעל נתבעת 1 לסילוק חובות החשמל, הארנונה והמים של התובעים מול הרשויות.

• הנתבעת 1 תמציא תוך 45 ימים אישור קונסטרוקטור בדבר תקינות מלוא שלד הבניין והיסודות, בהתאם לדרישות החוק.

• מסירת הדירות לתובעים תיעשה לכל היותר בתוך 60 ימים לאחר קבלת אישור הקונסטרוקטור, כולל תיקונים שיעלו מהאישור ומדו"ח חברת בדק שיוזמן ע"י התובעים.

• הנתבעת 1 תמסור את הפרויקט בהתאם לסעיפים 9.1 ו-9.2 להסכם בתוך 5 חודשים ממועד ההסכם, קרי עד ליום 16.6.17.

• סעיפים 9 ו-12 להסכם הפשרה מתירים לתובעים לשמור על טענותיהם במקרה בו הסכם הפשרה יופר.

ביום 3.4.2017 התקיים דיון נוסף בתביעה הראשונה, זאת לאחר שהתובעים טענו כי עובר להמצאת אישור הקונסטרוקטור שהציגה כנראה הנתבעת 1 (האישור לא נכלל בחומר הראיות בהליך זה, אך כך עולה מפרוטוקול הדיון), ניתן אישור מסויג יותר אשר הצביע על בעיה לכאורה של חשש לשקיעה באחת התקרות. במסגרת בקשות ותגובות שהוגשו טרם הדיון, עלה כי אכן נדרשות בדיקות נוספות על מנת למלא את כל האישורים לצורך הגשתם לעירייה בכדי לקבל בסופו של יום טופס 4 לבניין.

במסגרת דיון זה, שמע ביהמ"ש המחוזי את מהנדס השלד שהחל את הטיפול בבניין (ולאחר מכן התפטר) וכן את נציג התובעים, נציג העירייה מטעם מחלקת הפיקוח על הבנייה ואת נציג הנתבעת אשר טען כי נלקחה דגימה נוספת מהבטון בתקרה ותשובה בעניין צפויה להתקבל בעוד ימים מספר. כב' ביהמ"ש קבע בהחלטתו מיום זה כי נכון יהיה להמתין לתוצאות אותה בדיקה לאחריה יתבקש הקונסטרוקטור הנוכחי של הנתבעת, מהנדס סמי איברהים – להתייחס אליה.

כן קבע ביהמ"ש המחוזי כי במקביל, ינוצל הזמן להשלמת בדיקות השלד מטעם היזם וכן להשלמת התחייבות התובעים לפי ס' 5 להסכם הפשרה הנוגעת לזימון בחינת בדק לבניין.

בדיון מיום 20.7.2017 התייצב מהנדס מטעם הנתבעת 1 והציג פער בחוזק השלד בין שתי תוצאות הבדיקות שבוצעו. ביהמ"ש המחוזי הציע לצדדים כי תבוצע בדיקת בטון נוספת בנוכחות נציגים מקצועיים מטעם כל הצדדים, כי תוצאות בדיקה זו תועבר לעיון ביהמ"ש המחוזי ובהתאם לתוצאות ישקלו הצדדים צעדיהם. במקביל, תפעל נתבעת 1 לביצוע חיזוקים נדרשים נוספים בתקרת הבניין.

עוד קבע ביהמ"ש המחוזי כי הנתבעת 1 תוסיף לממן את שכר הדירה לתובעים כפי ששולם עד אותה העת (ולא שכ"ד גבוה יותר כפי שדרשו התובעים) וזאת עד לחודש ספטמבר 2017 (כולל) וכן תישא בחובות ובתשלומי ארנונה ומים עד למועד זה, זאת ככל שלא יתקבל טופס 4 מעיריית רמת גן.

בדיון מיום 25.9.2017 (שהיה האחרון אליו התייצבו הצדדים בתביעה הראשונה) עדכנו הצדדים את בית המשפט המחוזי כי עיריית רמת גן הנפיקה לבניין טופס 4, וכן התקבלו תוצאות בדיקת הבטון הנוספת אשר הראו עמידה בתקן המחייב.

עם זאת, טענו התובעים כי למרות המצאת טופס 4 לבניין, הם מעוניינים בבדיקות נוספות לשלד הבניין מכיוון שאין בידיהם (או בכלל) אסמכתאות המצביעות על חוזק מספיק של השלד בהליך בנייתו. כן ציין ב"כ התובעים כי הם שומרים על טענותיהם לעניין הליקויים בבניין שטרם טופלו ע"י הנתבעת. במעמד זה ציין ב"כ התובעים כי לא נכון יהיה להגיש תביעה נוספת בבית משפט השלום וכי יעיל ונכון יהיה שהדיון יימשך בביהמ"ש המחוזי.

ב"כ הנתבעת 1 מנגד, טען כי עצם העובדה שהמצאת טופס 4 לבניין אינו מספק את התובעים מעיד כי שום אישור שיתקבל לא יספקם. וכן טען כבר אז כי הסכם הפשרה קוים על ידם במלואו וכי הם לא רואים כל מניעה לאכלס את הדירות.

בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי קיומם של טופס 4 ובדיקת הגלילים החדשה הם בעלי משמעות ומשליכים על הסעדים העיקריים בתביעה שהוגשה ועל כן, בהתאם לתנאים שנקבעו במסגרת הסכם הפשרה – ניתן לאכלס את הדירות וכי ביצוע סעיף 4 להסכם הפשרה הושלם.

בד בבד קבע ביהמ"ש המחוזי, כי לאור התייחסות המהנדסים מהדיונים הקודמים לפיה בכל מקרה נכון יהיה לבצע בדיקת העמסה על מנת לוודא כי השלד אכן עומד בדרישות, יש להיעתר לבקשת התובעים לבצע בדיקה זו, בשלב זה - על חשבונם.

לבסוף קבע כב' ביהמ"ש כי אין טעם להמשיך ולדון בשאר הסעדים כפי שנוסחו בכתב התביעה נוכח שינוי הנסיבות והמצב העובדתי מהגשת התביעה ועד למועד זה, ועל כן ניתנה לצדדים השהות לשקול המשך צעדיהם בהליך.

ביום 3.3.2018 קבע בית המשפט המחוזי, כי מאחר שעולה מבקשת התובעים לתיקון כתב התביעה כי התביעה המתוקנת תכלול בקשה לביטול הסכם הפשרה שנעשה במסגרת ההליך, לא יהיה זה מוצדק להורות על הגשת תביעה חדשה שכן ממילא השכל הישר יחייב את ניתובו של ההליך לאותו מותב.

ביום 13.3.2018, לאחר בקשות רבות מטעם ב"כ התובעים להארכת מועד להגשת כתב תביעה מתוקן ולאחר שניתנה לתובעים ארכה נוספת ואחרונה להגיש בקשה זו ומשלא הוגש דבר עד למועד שניתן – הוראה בית המשפט המחוזי על מחיקת התביעה שלפניו.

לא למותר לציין כי למרות הצהרות התובעים על כוונתם להגיש בקשה לביטול הסכם הפשרה במסגרת תיקון כתב התביעה, בקשה שכזו לא הוגשה.

טענות הצדדים:

חלק הארי של טענות התובעים כפי שהועלו בכתב התביעה, נוגע לנתבעת 1 כמי שהפרה לכאורה את ההסכם מיום 23.2.2010 כך, לטענת התובעים:

• הנתבעת 1 לא ביצעה את עבודות החיזוק והשיפוץ הפנימי עד ליום הגשת התביעה.

• הנתבעת 1 לא מסרה את הדירות לתובעים במועד מסירת החזקה שנקבע ליום 13.1.2015 והתובעים קיבלו את החזקה בדירה אך ביום 29.10.2017.

• הנתבעת 1 לא שילמה לתובעים את מלוא שכר הדירה החלופי ממועד הפינוי ועד מועד מסירת החזקה בדירות.

• הנתבעת 1 לא שילמה את התשלומים החלים על מחזיקי דירות לרבות ארנונה, חשמל ומים.

• הנתבעת 1 לא מסרה לתובעים ערבויות בנקאיות מתאימות לביצוע הפרויקט.

חלקן השני של טענות התובעים נוגע להתנהלותו של נתבע 2 כמייצג האינטרס של בעלי הדירות בבניין. התובעים טוענים כלפיו כדלקמן:

• הנתבע 2 זכה להטבות ו/או תמורה כספית נוספת מהנתבעת 1 ובכך הפר את חובת הנאמנות והזהירות שלו כלפי התובעים.

• הנתבע 2 ניסח את ההסכם באופן רשלני וחובבני אשר יצר חוזה מקפח שלא אפשר לתובעים להתמודד עם הפרות ההסכם על ידי הנתבעת 1.

• הנתבע 2 מסר לבאי כח הנתבעת 1 ייפוי כח כללי ובעשותו כן ויתר על היכולת לפקח על ביצוע ההסכם ע"י הנתבעת 1.

• הנתבע 2 לא דאג לקבלת ערבות בנקאית בסך 700,000 ₪ להבטחת ביצוע העבודות בבניין לפי ההסכם.

נתבעת 1 עומדת על טענות הגנה אלו:

• יש לדחות את התובענה על הסף מחמת מעשה בית דין (השתק עילה והשתק פלוגתא) מכיוון שעילות התביעה המפורטות בכתב התביעה נדונו בתביעה הראשונה בבית המשפט המחוזי, במסגרתה נקבע הסכם פשרה שקיבל תוקף של החלטה ביום 16.1.17, לא הוגשה בקשה לביטול הסכם הפשרה והתביעה נמחקה כהליך שהסתיים ביום 13.3.18.

• הנתבעת קיימה את הוראות הסדר הפשרה במלואן, לרבות תשלום שכ"ד לתובעים עד לחודש ספטמבר 2017 – במהלכו התקבל טופס 4 לבניין וניתן היה למסור את החזקה בדירות.

• הנתבעת המציאה ערבות בנקאית נוספת לפקודת התובעים במסגרת התביעה הראשונה וכן שילמה את החובות הקיימים לרשויות בגין תשלומי ארנונה, מים, חשמל וכיוצ"ב.

• הנתבעת פעלה לתיקון הליקויים בבניין ולא בכדי השתמשו התובעים בחוות דעת ישנה משנת 2017 לסמוך טענותיהם לעניין זה.

יוער, כי בתיק ניתן פסק דין בהיעדר הגנה נגד הנתבעת 1 ביום 10.3.2021, אשר בוטל בהחלטת בית משפט זה (כב' השופטת פנינה נויבירט) מיום 23.5.2021.

טענות ההגנה של הנתבע 2 הן אלו:

• יש לסלק את התביעה על הסף משלוש עילות:

  1. התביעה התיישנה בהיותה מתבססת על הסכם משנת 2010.

     1. היעדר עילה והיעדר יריבות – התובעים מפרטים בסעיף 64 לכתב התביעה כי הסעדים המבוקשים הינם בגין שני רכיבים מעשיים בלבד – אי תשלום דמי שכירות וליקויי בניה ועל כן אין קשר בין הנתבע 2 או בין התנהלותו כבא כוח התובעים בניסוח ההסכם משנת 2010 לבין הסעדים הנתבעים.

     2. עילות התביעה מושתקות לאור הסכם פשרה בתביעה הראשונה אשר קיבל תוקף של החלטה ומכסה את כלל טענות התובעים בהליך זה.

     3. היעדר סמכות עניינית והיעדר בהירות בכתב התביעה.

• התובעים סומכים את תביעתם על ההסכם משנת 2010 כמקור המקנה להם את הזכות לתבוע ובד בבד טוענים לעריכת הסכם לקוי ולא מקצועי אשר לא מאפשר להם לבצע אכיפת ההפרות של הנתבעת 1 ובכך למעשה סותרים את טענותיהם.

• הנתבע 2 ייצג את התובעים אך ורק בעריכת ההסכם ולא באכיפת ביצועו ואף המליץ להם לשכור שירותיו של עו"ד לעניין ביטול ההסכם או אכיפתו.

• הנתבעת 1 העמידה את מלוא הערבויות לפרויקט בסך כולל של 700,000 ₪ אשר פוצל לשתי ערבויות נפרדות: האחת בסך של 515,000 מבנק לאומי והשנייה בסך של 185,000 מבנק מרכנתיל.

• התובעים יכלו לתבוע את הנתבעת 1 בגין איחור במסירת הדירות כבר בשנת 2015 ולממש את הערבויות ובחרו שלא לעשות כן.

• התובעים הסכימו להסכם הפשרה מיום 16.1.17 לעניין דמי השכירות החוזיים ומודים שהנתבעת 1 שילמה להם דמי שכירות אלו.

בתיק זה התקיים דיון הוכחות ביום 7.12.2022 במסגרתו נחקרו תובעת 1 ו-3 מטעם התובעים (להלן: "גב' בשן וגב' רביד" בהתאמה), מר דוד זהבי מטעם נתבעת 1 (להלן: "מר זהבי") ונתבע 2 מטעמו (להלן: "נתבע 2" או "עו"ד דרעי").

דיון והכרעה:

רשלנותו/ הפרת חובותיו של הנתבע 2:

אקדים מסקנה לדיון ואומר כבר עתה כי לא מצאתי לנכון לקבל את טענות התובעים כנגד הנתבע 2.

טענות התובעים כנגד הנתבע 2 התמקדו בארבעה רכיבים (כאמור בסעיף 25 לעיל), אותם אני סבור שהתובעים לא הצליחו להוכיח. ואבאר –

בכל הנוגע לטענה בדבר הפרת חובת הנאמנות ו/או הזהירות של הנתבע 2 בקבלת הטבות או תמורה כספית מהנתבעת 1, הרי שהתובעים לא הראו אף לא ראשית ראיה להוכחת טענה זו ועל כן אין בידי לקבלה. כמו כן, השתכנעתי כי טענת התובעים לפיה הנתבע 2 הסתיר קבלת סך של 20,000 מהנתבעת 1 לצורך שירותי פיקוח נסתרה (ר' לעניין זה פרוטוקול חקירתה של גב' רביד מיום 7.12.22 עמ' 40 שורות 9-37, עמ' 41 שורות 1-4).

בנוגע לטענת התובעים בדבר ניסוח ההסכם משנת 2010 ע"י הנתבע 2 באופן רשלני וחובבני שיצר חוזה מקפח, מצאתי לנכון לקבל את טענת הנתבע 2 לפיה הן התביעה הראשונה והן התביעה הנוכחית, הוגשו מכח אותו הסכם "מקפח" שנערך בין הצדדים ועל כן לא ניתן לקבוע כי עבודתו של נתבע 2 כבא כוחם של התובעים לעניין זה נעשתה בצורה לקויה ו/או רשלנית ו/או לא מקצועית, מקום בו הסכם זה הוא שהקים לתובעים את עילת התביעה נגד נתבעת 1.

אשר לטענת התובעים הנוגעת למסירת ייפוי כח כללי לנתבעת ע"י הנתבע 2 ובעשותו כן ויתר למעשה על היכולת לפקח על ביצוע ההסכם, גם כאן לא פעלו התובעים להוכחת טענתם ואף נראה כי זנחו אותה משלא מצאו לנכון לכלול נושא זה בחקירה הנגדית של הנתבע 2 ואף לא בסיכומיהם ועל כן, היא נדחית.

עוד אוסיף לעניין זה כי למרות ציפיות התובעים לכך שהנתבע 2 ימשיך לייצגם גם בהליכים המאוחרים לעריכת ההסכם, לא השתכנעתי כי קיים מקור הסכמי לציפייה זו. זאת עולה מכך שהתחייבויותיו הנטענות של הנתבע 2 לא עוגנו בכל הסכם שהוא, הגם שקיימת הפניה אליו במסגרת ההסכם (ר' פרוטוקול חקירתו של עו"ד דרעי מיום 7.12.2022 – עמ' 66 שורות 18-24); מכך שהנתבע 2 מציין מספר פעמים ובמועדים שונים כי הוא ממליץ לפעול לשכירת שירותיו של עו"ד אחר בעבור ביצוע פעולות משפטיות מול הנתבעת 1 הנוגעות לאכיפת ההסכם (ר' לעניין זה חקירתה של גב' רביד מיום 7.12.2022, עמ' 45 שורות 37-39 וכן תצהיר הנתבע 2 – עמ' 170 הודעה מיום 6.10.2015 בשעה 21:08:49, עמ' 173 הודעה מיום 27.1.2016 בשעה 17:00:02 ובשעה 17:28:06); מכך שרעיית הנתבע 2 מציינת מספר פעמים בקבוצת הוואטסאפ של בעלי הדירות כי הנתבע 2 לא מייצג אותם בעניינים שאינם קשורים לערבויות הבנקאיות (ר' לעניין זה תצהיר הנתבע 2 עמ' 163 הודעה מיום 9.6.2015 בשעה 22:25:01, עמ' 163 הודעה מיום 11.6.2015 בשעה 18:12:11); ומכך שהתובעות, גב' בשן וגב' רביד מתנהלות באופן עצמאי יחד עם דיירים אחרים ולא נסמכות על הנתבע 2 כנושא דברם או בא כוחם לעניין ביצוע הפרויקט מול הנתבעת 1 וכן פועלות לשכור שירותיו של עו"ד אחר לטיפול משפטי בטענותיהם (ר' לעניין זה תצהיר הנתבע 2 – עמ' 179 הודעה מיום 16.8.2016 בשעה 19:30:12 וביום 17.8.2016 בשעה 16:37:20).

לעניין טענת התובעים לפיה לא דאג הנתבע 2 לערבויות בנקאיות מתאימות להבטחת ביצוע העבודות בבניין ע"י נתבעת 1 – ברי כי בניגוד לנטען בכתב התביעה, חומר הראיות העלה כי הנתבעת 1 העמידה שתי ערבויות בסך כולל של 700,000 ₪ כפי שהתחייבה לעשות בהסכם משנת 2010. ערבות אחת על סך 515,000 ₪ מבנק לאומי (להלן: "הערבות הראשית") וערבות נוספות על סך 185,000 ₪ מבנק מרכנתיל (להלן: "הערבות המשנית").

עם זאת, טענות התובעים לעניין זה נסובות סביב היותה של הערבות הראשית פגומה, בכך שנכתבה לפקודת "אחדות יזמות ופרויקטים" במקום לנתבע 2 כב"כ בעלי הדירות, וסביב רשלנותו של נתבע 2 באי הארכת תוקפה של הערבות המשנית כאשר זו עמדה לפקוע. שתי אלה לטענת התובעים אפשרו לתובעת 1 להפר את הוראות ההסכם ומנעו את הבטחת ביצוע עבודות השיפוץ והחיזוק בבניין (ר' סעיפים 22-23 לכתב התביעה).

בהקשר זה, הגיש הנתבע 2 ביום 8.12.22 (יום לאחר דיון ההוכחות) בקשה להתיר הגשת מסמך שהוצג במסגרת דיון ההוכחות, במסגרתה ביקש להגיש את מכתבו של בנק לאומי מיום 1.8.2013 בדבר תיקון הערבות הראשית (להלן: "הערבות המתוקנת"), מן הטעם שמדובר בראיה מכרעת שיש בה כדי לסתום את הגולל על טענתם העיקרית של התובעים כנגדו (להלן: "הבקשה").

הנתבעת 1 לא התנגדה לבקשה בעוד התובעים טענו שמדובר בהרחבת חזית משום שמדובר בפלוגתא שמעולם לא נכללה במחלוקת שבין הצדדים ומשום שבקשה זו מוגשת בחוסר תום לב מקום בו יכול היה הנתבע 2 להגישה בפתיחת דיון ההוכחות ולא "לשלוף" אותה בשלהי חקירתו הנגדית ועל כן התנגדו להגשתה. לחילופין, ביקשו התובעים להתיר הגשת שתי ראיות נוספות מטעמם – חוות דעת שניה הנוגעת לליקויי הבניה מיום 24.1.2018 וכן חשבונית תשלום שכ"ט עו"ד אטינגר בגין הטיפול בתיק.

מצאתי לנכון להיעתר לבקשת הנתבע 2 ולהתיר את הגשת הערבות המתוקנת.

סעיף 60(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט- 2018 (להלן: "התקנות") מאפשר לבית המשפט להתיר הגשת ראיה שלא גולתה בהתאם לסעיף 57 לתקנות לאחר שנוכח לדעת כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו.

ברע"א 2948/15חוסין נ' רשות הפיתוח(פורסם בנבו, 1.7.2015) דן כב' השופט סולברג בבקשת רשות ערעור שנגעה בין היתר להחלטת בית המשפט המחוזי שלא להתיר צירוף ראיה בשלבים מאוחרים של בירור התובענה. בעניין זה נקבע, כי ייתכנו מצבים בהם יקבל בית המשפט ראיה נוספת גם במחיר של פגיעה בפרוצדורה לאור אופי הראיה הנוספת ופשטותה, השלב אליו הגיע המשפט והאם הצד המבקש ידע או שהיה עליו לדעת על קיומה של הראיה בשלב מוקדם יותר.

בענייננו- הבקשה הוגשה בשלב מתקדם של ניהול ההליך – לאחר שלב שמיעת ההוכחות (הגם שהיא הוצגה במהלכו) וטרם הגשת סיכומי הצדדים; בהתייחס לאופייה של הראיה, מדובר בראיה פשוטה המהווה "רשומה מוסדית" לפי ס' 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 אשר איננה מצריכה בירור או פרשנות מיוחדת; ולעניין ידיעת הנתבע 2 על קיומה של ראיה זו- אני מקבל את עמדת הנתבע 2 לפיה כמות המסמכים ומשך הזמן שחלף מאז עריכת המסמך מצדיקים את המחדל, באחריותו הוא נושא.

לאור האמור, אני מקבל את הגשתה של הערבות המתוקנת המראה כי עו"ד דרעי פעל לתיקונה של הערבות הראשית באופן מיידי ועל כן לא התרשל בביצוע תפקידו בהקשר זה. כפועל יוצא אינני מקבל את טענת התובעים לעניין רשלנותו של הנתבע 2 על אודות הערבות הראשית.

בכל הנוגע לטענות התובעים כנגד הנתבע 2 בנוגע לערבות המשנית, הגם שהנתבע 2 מודה בריש גלי בחקירתו כי טעה/ התרשל בכך שלא פעל להארכת הערבות במועד המתבקש ועל כן תוקפה פג, לא השתכנעתי כי גם אם היו הערבויות תקינות וברות מימוש בידי התובעים – הם היו פועלים לממשן, הווה אומר, על הנזק שנגרם להם מאי מימוש הערבויות (ככל שנגרם) – אין להם להלין אלא על עצמם.

בהקשר זה אציין, כי גם אילו הייתי רואה לנכון לדחות את הבקשה לעיל, ולא להכיר בערבות המתוקנת, עובדה זו עדיין לא היתה מקימה עילת תביעה כנגד הנתבע 2, משהשתכנעתי כאמור כי ממילא לא היו פועלים התובעים לממש את הערבויות שהיו בידם.

בהחלטתי זו אני נתמך הן על נספח 33 לתצהיר הנתבע 2 (תמלול קבוצת הוואטסאפ של בעלי הדירות) המראה כי לא אצה הדרך לתובעים להשתמש בערבויות שהיו בידיהם, גם כאשר היו בתוקף (ר' עמ' 170 לתצהיר, הודעה מיום 6.10.2015 בשעה 21:08:49 והודעה מיום 3.2.2013 בשעה 12:54:51, ר' גם פרוטוקול ישיבת הוכחות מיום 7.12.2022 עמ' 30 שורות 37-39), והן על העובדה שגם כאשר חודשה ע"י הנתבעת 1 ערבות בסך 115,000 ₪ במסגרת התביעה הראשונה – התובעים בחרו שלא לממשה (ר' לעניין זה פרוטוקול הוכחות עמ' 46 שורות 1-12).

ניתן להבין אם כן כי התובעים כשלו בלהוכיח את עילת תביעתם מול הנתבע 2 וכן כשלו להוכיח נזק כלשהו שנגרם להם כתוצאה מפעולותיו או התנהלותו של הנתבע 2 והתביעה כנגדו נדחית אפוא.

הפרותיה הנטענות של הנתבעת 1:

בבואו של ביהמ"ש לדון בטענות התובעים בתביעה זו, ככל שהן נוגעות לנתבעת 1, נדרש הוא לבחינה דו שלבית:

בשלב הראשון – יבחן ביהמ"ש האם הופר הסכם הפשרה מיום 16.1.2017, אשר אין חולק כי לא בוטל ואף לא הוגשה בקשה לבטלו בשום שלב בתביעה הראשונה או בתביעה דנן ועל כן הוא תקף (ר' לעניין זה פרוטוקול ישיבת ההוכחות מיום 7.12.22 עמ' 37 שורות 35-39, עמ' 38 שורות 1-8).

אם יקבע כי הנתבעת 1 קיימה את הסכם הפשרה, הרי שדין התביעה להידחות, מאחר שהתובענה שלפניי מתבססת רובה ככולה על טענות שנטענו בתביעה הראשונה, הוסדרו במסגרת הסכם הפשרה, ועל כן – לא ניתן לשוב ולהעלותן. רק אם יקבע כי הנתבעת 1 הפרה את הסכם הפשרה, יהיה מקום לעבור לשלב השני, ולדון בתביעה הכספית-חוזית בין הצדדים.

שלב ראשון – האם הסכם הפשרה הופר?

הסכם הפשרה מיום 16.1.2017 קיבל תוקף של החלטה ע"י כב' השופטת וולנסקי בהסכמת כלל הצדדים ונתן מענה לטענות ולסעדים שהתבקשו ע"י התובעים במסגרת התביעה הראשונה.

בכדי לקבוע האם עמדה הנתבעת 1 בהתחייבויותיה לפי הסכם הפשרה, אבחן את הנושאים שאותם הסדיר הסכם הפשרה, ראשון ראשון ואחרון אחרון:

סעיף 1 להסכם הפשרה – ערבות בנקאית חדשה

סעיף 1 להסכם הפשרה קבע כי בתוך 7 ימים ממועד אישורו תעביר הנתבעת 1 ערבות בנקאית אוטונומית לפקודת התובעים לידיו של ב"כ התובעים, על סך של 115,000 ₪ בתוקף ל-6 חודשים.

בניגוד לנטען בכתב התביעה ולאור חומר הראיות, אין חולק כי הנתבעת 1 השלימה סעיף זה להסכם הפשרה והמציאה לתובעים ערבות בנקאית מבנק לאומי על סך של 115,000 ₪ שתוקפה הוארך עד ליום 10.10.2017. ר' לעניין זה סעיף 33 לכתב ההגנה של הנתבעת 1 והערבות המצורפת כנספח ח' לכתב הגנה זה, טענה אשר לא נסתרה ע"י התובעים.

סעיף 2 להסכם הפשרה – תשלום שכר דירה 

סעיף 2 להסכם הפשרה קובע כי חובות שכר הדירה יקוזזו מול יתרת התובעים 3 ו-4 לשיפוץ הפנימי שעשו בדירתם (ובוצע כאמור ע"י נתבעת 1). כמו כן ישולם לתובעים 1 ו-2 סך של 5,500 ₪ במזומן המהווים הפרש שכר הדירה החוזי עד למועד הסכם הפשרה.

בנוסף, נקבע כי החל מיום 1.2.17 תישא הנתבעת 1 בהוצאות דמי השכירות החוזיים עד למועד שבו ניתן יהיה לבצע מסירה של הדירות לידי התובעים.

הנתבעת 1 בסעיף 22 לכתב הגנתה טענה כי עמדה בסעיף זה בהסכם הפשרה כאשר שילמה לתובעים את שכר הדירה החוזי עד לקבלת טופס 4 לבניין ואף לחודש נוסף לאחר מכן, כאשר התובעים במסגרת דיוני ביהמ"ש ביקשו לבצע בדיקות נוספות בבניין טרם הסכמתם לקבל את החזקה בדירה. המחאות המעידות על תשלומים אלו צורפו לכתב ההגנה של הנתבעת 1 (ר' נספח ז' לכ"ה). יש לציין כי טענת הגנה זו מצאה תימוכין בחקירתן הנגדית של שתי העדות מטעם התובעים (ר' חקירתה של גב' בשן מיום 7.12.2022, עמ' 15 שורות 2-4, וחקירתה של גב' רביד בעמ' 33 שורות 36-39 ועמ' 34 שורות 1-17) ועל כן אין חולק כי הנתבעת קיימה גם את תנאי זה בהסכם הפשרה.

כאן המקום לציין כי אם לא די בכך שהתובעים טענו כי הנתבעת 1 לא שילמה את שכר הדירה שהתחייבה אליו במסגרת הסכם הפשרה, חרף ראיות ברורות ומובהקות המראות את היפוכו של דבר, בתביעתם תבעו התובעים דמי שכירות בהיקף גבוה בהרבה מזה שנקבע במסגרת הליכי המשא ומתן בינם לבין הנתבעת 1 עוד טרם החתימה על ההסכם (להלן: "דמי השכירות החוזיים"), זאת כאשר סכום דמי השכירות החוזיים שולמו כאמור במלואם ע"י הנתבעת 1 במסגרת הסכם הפשרה שהושג בהסכמתם, וכאשר התובעים נמנעו מלצרף חוו"ד מתאימה אשר תעיד על גובה שכר דירה אחר המתאים לדירה שבבעלותם. בכך יש משום ניסיון לבצע מקצה שיפורים לא רק בתביעה הראשונה, ולא רק בהסכם הפשרה הראשון, אלא גם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בהליכים בתביעה הראשונה – משל לא הייתה החלטתו של בית המשפט המחוזי ולא כלום. ברי כי לא ניתן להתיר התנהלות כזו, ויש לדחותה מכל וכול.

יוער עוד, כי חוזה השכירות שהתובעים צירפו כנספח ושאליו הפנו בסעיף 43 לתצהירה של גב' בשן – לא שייך לדירתה של גב' בשן, כלל לא מתאים למועד קבלת החזקה בדירה ולא חתום בעמודים הרלוונטיים לסכום השכירות (ר' לעניין זה חקירתה של גב' בשן מיום 7.12.2022, עמ' 19 שורות 32-39, עמ' 20 שורות 14-22 וחקירתה של גב' רביד בעמ' 33 שורות 6-31). מכאן שגם אילו סברתי שיש מקום לפסוק דמי שכירות בשיעור אחר, היה מקום לדחות את התביעה בסעיף זה, משלא הוכח סכום דמי השכירות הראויים.

לאור האמור לעיל, לא ראיתי לנכון לקבל את טענות התובעים המופיעות בסעיפים 67-71 לכתב התביעה לפיהם על נתבעת 1 לשלם להם את ההפרש בין דמי השכירות "הראויים" לטענתם, (אשר כאמור לא הוכחו) לבין דמי השכירות החוזיים אותם אין חולק כי כבר שילמה.

סעיף 3 להסכם הפשרה – תשלום חובות לרשויות

סעיף 3 להסכם הפשרה קבע כי בתוך 7 ימים ממועד אישור ההסכם תפעל נתבעת 1 לסילוק חובות החשמל, הארנונה והמים של התובעים מול הרשויות.

הנתבעת 1 טענה בסעיף 33 לכתב הגנתה כי קיימה גם את סעיף זה, והפנתה לנספח ח'- חשבוניות התשלום עבור חובות הארנונה לרשות. כך ניתן להבין גם מחקירתן של עדות התובעים לגבי חובות המים והחשמל (ר' פרוטוקול חקירתה של גב' בשן מיום 7.12.2022, עמ' 14 שורות 5-15, וחקירתה של גב' רביד בעמ' 35 שורות 7-15) ועל כן עולה שהנתבעת 1 קיימה גם את סעיף 3 להסכם הפשרה במלואו.

סעיפים 6-4 להסכם הפשרה – אישור קונסטרוקטור

סעיפים 6-4 להסכם הפשרה עוסקים באישור קונסטרוקטור לשלד הבניין והם קובעים כי הנתבעת 1 תמציא תוך 45 ימים ממועד אישור ההסכם אישור קונסטרוקטור בדבר תקינות מלוא שלד הבניין והיסודות, בהתאם לדרישות החוק (להלן: "אישור השלד"); כי לאחר קבלת אישור השלד, יפעלו התובעים לזימון שירותי בדק (על חשבונם) לצורך בחינת השיפוץ שנעשה בדירות ובבניין וימסרו חוו"ד זו לנתבעים לא יאוחר מ-21 ימים לאחר המצאת אישור השלד; וכי ככל שלא יומצא אישור השלד, תעביר הנתבעת 1 ערבות בנקאית נוספת על סך של 100,000 ₪ ל-6 חודשים מיום הוצאתה.

מהדיונים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי לאחר הסכם הפשרה עולה, כי אכן הוצג אישור כלשהו ע"י הנתבעת 1, אשר לא סיפק את התובעים, ולכן נקבע ע"י כב' ביהמ"ש כי יתקיימו בדיקות נוספות לשלד הבניין. לאחר ביצוע בדיקות אלו ואף לאחר שכבר התקבל טופס 4 לבניין מעיריית רמת גן, קבע בית המשפט המחוזי בדיון מיום 25.9.2017 כי "לכאורה, עם הצגתו של טופס 4, ולאחר שסעיף 4 לאותו הסכם הורחב (כך שנדרשה גם בדיקת גלילים נוספת לחוזק אותה קומה שלגביה נטען לליקוי), התמלאה דרישת סעיף 4 להסכם" (ר' עמ' 31 לפרוטוקול הדיון, שורות 25-26).

תמונה דומה מצטיירת גם מחקירתה של הגב' בשן (ר' פרוטוקול מיום 7.12.2022, עמ' 12 שורות 17-39, עמ' 13 שורות 1-5 וכן עמ' 15 שורות 8-9).

למעשה, די בקביעתו העובדתית המפורשת של בית המשפט המחוזי כי התמלאה דרישת סעיף 4 להסכם כדי לדחות כל טענה מאוחרת להפרה כאמור.

בהינתן כי סעיף 4 להסכם הפשרה קוים, אין עוד רלוונטיות לסעיף 6 להסכם.

סעיפים 9-7 להסכם הפשרה – מסירת הדירות

סעיפים 9-7 נוגעים למסירת הדירות לתובעים ע"י הנתבעת 1 וקובעים כי מסירת הדירות לתובעים תיעשה לכל היותר בתוך 60 ימים לאחר קבלת אישור הקונסטרוקטור, כולל תיקונים שיעלו מהאישור ומדו"ח מחברת בדק שתוזמן ע"י התובעים (להלן: "הליקויים"). בנוסף, הנתבעת 1 תמסור את הפרויקט בהתאם לסעיפים 9.1+9.2 להסכם (המקורי), תוך 5 חודשים מהיום, קרי עד ליום 16.6.17.

אין חולק בין הצדדים כי הדירות נמסרו לתובעים ביום 29.10.2017 ועל כן ניתן לקבוע כי סעיף זה להסכם הפשרה לא קוים במועד.

בעוד התובעים טוענים כי הסיבה לאיחור במסירה רובצת לפתחה של הנתבעת 1, בשל העובדה שלא פעלה לתקן את הליקויים שנמצאו בבניין עד למועד המסירה ואף בכלל, טוענת הנתבעת 1 כי הדירות היו מוכנות למסירה במועד שנקבע בהסכם הפשרה וכי תוקנו הליקויים שנמצאו בהן. עוד מוסיפה הנתבעת 1 וטוענת לכל אורך ההליך כי הסכם הפשרה בוצע במלואו, לרבות תיקון הליקויים הנדרשים וכי התובעים כשלו מלהוכיח ההפך, מקום בו חוות הדעת שצורפה לתיק הינה אותה חוות הדעת שהוגשה בתביעה הראשונה. בתגובה טוענים התובעים כי לנתבעת 1 ניתנה ההזדמנות להפריך את חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעים, הן באמצעות הגשת חוות דעת נגדית והן באמצעות חקירת המומחה מטעמם שערך את חוות הדעת (להלן: "המהנדס עמית") והנתבעת 1 לא עשתה כן.

מסירת החזקה בדירות לתובעים נעשתה לאחר שהתקבל טופס 4 לבניין ומכאן ברור כי לכל הפחות מבחינה בטיחותית, הבניין היה ראוי ומוכן למגורים במועד העברת החזקה. ואולם, מפרוטוקולי הדיונים בתביעה הראשונה עולה כי הנתבעת 1 היתה מוכנה למסור את החזקה בדירות עוד טרם קבלת טופס 4 (ולשיטתה – בהתאם למועדים שנקבעו במסגרת הסכם הפשרה), אך התובעים סירבו לקבלה (ר' לעניין זה חקירתה של הגב' רביד מיום 7.12.2022, עמ' 36 שורות 4-16).

מעיון בחומר הראיות ובפרוטוקולי הדיונים שהתקיימו בתביעה הראשונה, התרשמי כי קיימת הצדקה מסוימת בסירוב התובעים לקבל את הדירה במועד בו ניתן היה לבצע את העברת החזקה לשיטתה של הנתבעת 1, לאור הסתייגויות בטיחותיות משמעותיות אשר עלו מצד גורמי המקצוע ההנדסיים, הן מטעם התובעים והן מטעם הנתבעים.

כאן יאמר, כי גם לאחר השלמת המסמכים הנדרשים ע"י הנתבעת 1 וקבלת טופס 4 מעיריית רמת גן, מיאנו התובעים לקבל את החזקה בדירה, הגם שהיו כבר מספר דירות שאוכלסו בשלב זה, בטענה כי נוכח ליקויים בהתנהלות הנתבעת 1 במהלך הבנייה, לא ניתן לבדוק כי אכן הבניין עומד ברמת הבטיחות הנדרשת בהתאם לתכניות. ביהמ"ש בהחלטתו מיום 25.9.2017 מצא לנכון לאפשר לתובעים לבצע בדיקת העמסה בבניין אך זו לבסוף לא התקיימו משיקולים כלכליים של התובעים.

לאור האמור, סבור אני כי יש לקבל את טענת התובעים לפיה גם כיום, מעל 3 שנים לאחר קבלת החזקה בדירה, לא תוקנו ע"י הנתבעת 1 הליקויים שפורטו בחוות הדעת שהוגשה ע"י המהנדס עמית. זאת בעיקר נוכח העובדה שחוות הדעת לא נסתרה בחקירתו של המומחה מיום 7.12.2022, לא כל שכן לא הוגשה חוות דעת נגדית הסותרת אותה.

פועל יוצא הוא שיש לחייב את הנתבעת 1 בחלקם היחסי של הליקויים שפורטו בחוות הדעת, בהתאם לחלקם היחסי של כל אחד מהתובעים (1/11) וסכומם תוקן בסיכומי התובעים ועומד על סך של 314,000 ₪. קרי, סך של 28,545 ₪ לתובעים 1 ו-2 וסכום זהה לתובעים 3-4.

נוסף על כך אציין, כי טועים התובעים בטענתם המופיעה בסעיפים 8-10 לסיכומיהם לפיה סעיפים 9 ו-12 להסכם הפשרה אשר מאפשרים לצדדים לשמור על טענותיהם, מתירים לתובעים להעלות כל טענה שהעלו במסגרת התביעה הראשונה במסגרת תביעה זו.

במה דברים אמורים –

הסכם הפשרה שסוכם בין הצדדים טומן בחובו התחייבויות החלות הן על התובעים בהליך זה והן על הנתבעת 1. ברור כי כאשר מסכים צד לפשרה כספית, חלק מן הפשרה הינה תשלום של כספים נוספים מעבר למה שנטען על ידי אותו צד שהוא נדרש לשלם, זאת על מנת להגיע לעמק השווה בין הצדדים ולהביא את התובענה לכדי סיום.

לא ייתכן מצב לפיו צד נשא בהתחייבויותיו המעוגנות בהסכם פשרה ובכל זאת בוחר הצד שכנגד לתבוע אותו באמצעות תביעה חדשה בגין אותן התחייבויות שאין חולק כי כבר מילא וקיים. בהקשר זה יודגש כי אם התובעים לא היו שלמים עם הסכם הפשרה וביצועו במסגרת התביעה הראשונה, איפשר להם בית המשפט המחוזי להמשיך בהליך ולתקן את כתב התביעה או לחלופין להגיש בקשה לביטול הסכם הפשרה לאותו ביהמ"ש, אך התובעים בחרו לזנוח שתי ברירות אלה ובכך למעשה נחסמה עבורם הדרך להביא לביטול הסכם הפשרה שכאמור – רובו המוחלט כבר קוים.

בהערת אגב אוסיף כי סעיף 12 להסכם הפשרה מתיר לצדדים להעלות כל טענה, אך זאת רק אם "הסכם זה לא ייצא לפועל". מן המתואר לעיל עולה כי אין זה המצב בענייננו.

הפועל היוצא הוא כי דין התביעה להידחות בעיקרה ביחס לנתבעת 1, וזאת למעט האמור בפסקה ‎72 לעיל.

סוף דבר

מדובר בהליך שמוטב היה לולא נפתח כלל: עיקרו – ניסיון לשפר עמדות ביחס להליך שהתנהל והסתיים, תוך חתירה תחת הסכם פשרה שקיבל תוקף של החלטת בית המשפט המחוזי, תוך מחזור טענות שהועלו בתביעה הראשונה והוסדרו במסגרת הליך הפשרה, ותוך גרירתו של הנתבע 2 להליך שלא בטובתו – וללא עילה של ממש כלפיו.

משכך, אני מורה כדלקמן:

• כאמור בסעיף ‎72 לעיל, הנתבעת 1 תשלם לתובעים 1 ו-2 סך 28,545 ₪ ולתובעים 3 ו-4 סך של 28,545 ₪, ובסך הכל סך של 57,090 ₪.

• התביעה נגד הנתבע 2 – נדחית. משכך, נדחית גם ההודעה לצד שלישי.

• בהתחשב בפער הניכר שבין סכום התביעה ובין הסכום שנפסק בסופו של דבר, כמו גם בהתחשב בהתנהלותם של התובעים בהגשת ההליך ובניהולו, לא ייעשה צו להוצאות לטובת התובעים במישור יחסיהם עם הנתבעת 1.

• התובעים יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות הנתבע 2 בהליך בסך 25,000 ₪. הוצאות אלה משקפות את העובדה כי הנתבע 2, שהוא עורך דין, ייצג את עצמו בהליך, והן באות חלף פסיקת שכר טרחת עו"ד.

  ניתן היום, ו' תשרי תשפ"ד, 21 ספטמבר 2023, בהעדר הצדדים.