ת"א 1696-02-11 מ' ואח' נ' סוכנות פלונית בבעלות פלוני ושות' ואח'

תביעה כספית לפיצוי בגין פרסום צילומי דוגמנות באתרי אינטרנט.

התובעת, ילידת שנת 1992, חפצה להיכנס לעולם הדוגמנות והגיעה אל סוכנות הדוגמנות פלונית (להלן: "הסוכנות" או "הנתבעת 1"), שבבעלות הצד השלישי, פלוני פלוני (להלן: "פלוני") בעקבות פרסום שראתה.

במהלך הפגישה בסוכנות, שהתקיימה בסוף שנת 2008, כאשר התובעת מלווה באמה, פלוני הסביר לתובעת על הצורך בהפקת אלבום תמונות (בוק) מקצועי, אשר ישמש להצגתה של התובעת בפני לקוחות פוטנציאליים ואיתור עבודות עבורה.

במהלך פגישה זו נמסר לתובעת ולאם, עותק מהסכם ההתקשרות מול הסוכנות. התובעת חתמה על ההסכם בשלב מאוחר יותר (במהלך חודש 12/2008) והמציאה אותו לסוכנות באמצעות מכשיר הפקסימיליה (להלן: "הסכם ההתקשרות").

בהסכם ההתקשרות פורטו תפקידי הסוכנות והתחייבויותיה, התחייבויות המיוצג ומנגנון תשלום התמורה, לרבות עלות צילומי הבוק ואופן הסדרת התשלום בגינו.

במהלך חודש ינואר 2009 הוזמנה התובעת לסוכנות לצורך צילומי הבוק, אשר נערכו, לפחות בחלקם, בנוכחותו של פלוני . במהלך צילומים אלה הצטלמה התובעת בתלבושות שונות אשר הביאה עמה מביתה, לרבות בבגדי ים.

במועד הצילומים שילמה התובעת סך של 1,000 ₪ על חשבון הפקת ספר הצילומים (מתוך סכום כולל של 2,500 ₪).

בחודשים שלאחר מכן הוצעו לתובעת הצעות ספורות מהסוכנות לעבודות דיילות וניצבות, בהן לא הייתה מעוניינת.

כשנה לאחר שהצטלמה נודע לתובעת כי צילומיה מפורסמים באתרי אינטרנט (באתר ששמו B4U.com ובאתר Dreams.co.il) השייכים לנתבעת 2, במסגרת שירות תוכן בתשלום שנקרא "חברה וירטואלית", כאשר לתמונותיה הוצמד שם כינוי "רונה" עם הכיתוב "רוצה לראות עוד ממני?", כאשר האתרים מציעים משלוח מסרונים מהדמות הוירטואלית, בנוסחים שונים הכוללים גילויי חיבה, וחלקם אף כוללים רמיזות מיניות. בהמשך פורסמו תמונות התובעת באתר ששמו bayad2.com הנחזה להיות פורנוגראפי.

שירות תוכן זה הופעל על ידי הנתבעת 2 – חברה בתחום האינטרנט והתוכן הסלולרי, במסגרתו פורסמו תמונות של דוגמניות והתובעת ביניהן, בבאנר (מודעת פרסום באינטרנט) ונשלחו הודעות טקסט למכשירים הניידים של משתמשי השירות מאת "החברה הוירטואלית" הכוללים ביטויי חיבה מגוונים, תמורת תשלום בגין כל מסרון שנשלח.

יצוין, כי במהלך חודש יוני 2009 התקשרה הנתבעת 2 עם פלוני בהסכם לרכישה ושימוש בזכויות יוצרים, לפיו פלוני העביר לנתבעת 2 דיסק ובו 1,500 תמונות של דוגמניות המיוצגות בסוכנות, ובכללן תמונות התובעת, לצורך שימוש מסחרי. בתמורה למכירת זכויות השימוש בתמונות, שילמה הנתבעת 2 לפלוני 5,000 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "הסכם השימוש בתמונות").

הנתבעת 2 בחרה מהצילומים שבדיסק תמונות של 20 דוגמניות, ביניהן תמונות התובעת, לצורך השימוש בהן לשירות התוכן האמור.

לאחר פניית ב"כ התובעת לסוכנות ולבעלי הנתבעת 2, תמונות התובעת הוסרו.

בתביעה זו עותרת התובעת לחייב את הנתבעות לפצותה בגין השימוש אשר נעשה בצילומיה באתרי אינטרנט שונים, מבלי שניתנה לכך הסכמתה ותוך פגיעה בפרטיותה.

דיון והכרעה

1. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית, בצירוף צילום דפי אינטרנט בהם נראים צילומיה. מטעם הסוכנות ופלוני הוגש תצהיר עדות ראשית של פלוני בצירוף עותק תמונותיה של התובעת אשר התפרסמו בדף הפייסבוק שלה (רשת חברתית).

    

   הנתבעת 2 הגישה תצהירי עדות ראשית של מנהלה – דוד בנינו ושל עובדת הנתבעת 2 – אלונה דוד, אליהם צורפו עותק הסכם השימוש בתמונות, קבלה על תשלום, עותק מתמונות התובעת נשוא התביעה, תכתובות בדואר האלקטרוני וחלופת מכתבים בין באי כוח הצדדים.

    

   כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם בפניי.

    

   תוקף הסכם ההתקשרות

2. כאמור, התובעת חתמה על הסכם ההתקשרות עם הסוכנות (צורף כנספח לכתב התביעה) והמציאה אותו לסוכנות חתום על ידה.

    

   לית מאן דפליג, כי בפגישה אשר התקיימה בסוכנות, נכחו התובעת ואמה וכי במהלך פגישה זו קיבלו השתיים הסברים על אופי עבודת הסוכנות ועל הצורך בעריכת ספר צילומים מקצועי לתובעת והשימוש אשר ייעשה בו. כמו כן, אין חולק כי במעמד הפגישה נמסר לתובעת ולאמה עותק מהסכם ההתקשרות (עדות התובעת: עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 31-32).

    

   פלוני העיד כי הסביר לתובעת ולאמה כי ההורים נדרשים לחתום על ההסכם וכי האם העדיפה לקחת את ההסכם לביתה ולעיין בו (תצהיר פלוני , סומן "נ/1", סע' 8).

    

   התובעת טענה מנגד, כי לא נאמר להן במעמד הפגישה כי נדרשת חתימת ההורים (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 6-8). זמן מה לאחר הפגישה, התובעת המציאה בפקס את ההסכם חתום ופלוני לא שם לב, לטענתו, כי האם לא חתמה על ההסכם (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 5-6).

    

   פלוני טען כי אמה של התובעת הייתה מעורבת בנעשה וכי אף יצרה עמו קשר לאחר שתואם יום צילומים לתובעת, וביקשה כי יהיה נוכח בזמן הצילומים, אשר בוצעו ביום ו' בשבוע, בו אינו נוהג לעבוד ("נ/1", סע' 11). התובעת מצידה טענה כי אמה לא התקשרה לפלוני ביום הצילומים, אלא התובעת היא שיצרה עמו קשר בעצמה (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 1-6).

   התובעת לא זימנה את אמה לעדות על מנת שתעיד על נוכחותה בפגישה בסוכנות ועל השתלשלות האירועים עד לחתימת ההסכם והמצאתו בפקס לסוכנות. כמו כן התובעת לא זימנה את אמה להעיד ביחס למעורבותה בעניין צילומי התובעת בסוכנות וידיעתה על התקשרות התובעת עם הסוכנות.

    

3. בהתאם להוראת סעיף 4 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 פעולתו של קטין טעונה הסכמת נציגו, כאשר ההסכמה יכולה להינתן מראש או למפרע. ההסכמה יכולה להינתן בעל פה או בכתב, באופן מפורש או בדרך של התנהגות והיא יכולה להילמד מן הנסיבות [רע"א 3891/90 איגוד הכדורסל בישראל נ' ביהם, פ"ד מה(2) 441, עמ' 443 - בנסיבות שם האב לא חתם על טופס הסכמה להשתתפות בנו בקבוצת כדורסל, אך בהתנהגותו הביע את הסכמתו לכך], כאשר פעולתו המשפטית של הקטין תקפה כל עוד לא בוטלה והנציג יכול להביע הסכמתו על ידי שתיקה בלבד [יצחק אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב -1962 (מהדורה שנייה, 1995), עמ' 64-67].

    

   בנידון דידן, אין חולק כי האם נכחה בפגישה בסוכנות עם בתה וקיבלה יחד עם התובעת עותק מהסכם ההתקשרות.

    

   התובעת נמנעה מלהעיד את אמה באשר למעורבותה בהליך ההתקשרות עם הסוכנות ובאשר לפניית האם לפלוני באשר למועד הצילומים וליווי התובעת ביום זה. עדותו של פלוני בדבר מעורבותה של האם וידיעתה על כניסת התובעת להתקשרות עם הסוכנות, כמו גם ידיעתה על הגעת התובעת לצילומים בסוכנות לצורך הפקת הבוק המקצועי, יצרה עלי רושם אמין. עדותו של פלוני בהקשר זה, לא נסתרה על ידי התובעת.

    

4. מהנסיבות, ניתן ללמוד כי אמה של התובעת ידעה על ההסכם וידעה על כך שהתובעת נוסעת ליום צילומים לצורך הפקת הבוק המקצועי וכי יצרה קשר עם פלוני באשר לליווי התובעת באותו יום. די בכך כדי ללמד על הסכמתה של האם להליך ההתקשרות של התובעת מול הסוכנות.

    

5. הפגמים עליהם הצביע ב"כ התובעת – העדרו של הסכם התקשרות חתום על ידי הסוכנות (הגם שפלוני העיד כי ברשותו עותק כזה אשר לא צורף – עמ' 15 לפרוטוקול, ש' 21-22) והעדר תאריך מדויק של חתימת ההסכם (נכתב: יום ה' חודש 12 שנת 2008) – אין בהם כדי להביא לבטלותו של הסכם ההתקשרות, מאחר ואינם פגמים מהותיים.

    

6. נוכח האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי הסכם ההתקשרות תקף.

    

   הפרת הסכם ההתקשרות

7. הסכם ההתקשרות מחולק לשני חלקים עיקריים: חלקו הראשון עוסק בהתחייבויות הסוכנות והמיוצג, וחלקו השני עוסק בעיקר במנגנון תשלום התמורה לסוכנות ולמיוצג, לרבות התשלום בגין עריכת הבוק (ספר הצילומים) וקיזוז מתשלום עתידי שיתקבל מעבודות שיבוצעו על ידי המיוצג, התובעת בענייננו.

    

   סעיף 5 להסכם ההתקשרות קובע לקמן: "הסוכנות תשווק את המיוצג ותשלח אותו למבחני השתתפות, עבודות דיילות ואודישנים להפקות/צילומים/הקלטות/תצוגות".

    

   סעיף 6 להסכם קובע כי: "הסוכנות מתחייבת בזאת לפעול לקידומו המקצועי של המיוצג ולתת לו שירותי ניהול וייצוג במחלקה אליה הוא שייך ולפי שיקול דעתה המקצועי".

    

   סעיף 11 להסכם קובע לקמן: "במידה והמיוצג יאשר השתתפותו בהפקה/צילומים/הקלטות/תצוגות בשכר אשר תקבע לו דרך הסוכנות יחויב להגיע ליום העבודה אלא אם ביטל 24 שעות לפני כן".

    

8. פלוני העיד כי תפקידה של הסוכנות בייצוג וקידום המיוצג כולל איתור הצעות עבודה עבור המיוצג וכן ביצוע עבודת יחסי ציבור הכוללת מסירת תצלומים של המיוצגים לעיתונות כתובה או אינטרנטית, במדורים המיועדים לכך, לצורך חשיפת המיוצג, אשר בגינה לא משולם שכר.

    

9. בנידון דידן, פלוני התקשר עם הנתבעת 2 בהסכם לפיו הוא מוכר לנתבעת 2 זכויות שימוש מלאות בצילומים, כולל שימוש מסחרי בהן. כנגד רכישת הזכויות שילמה הנתבעת 2 לפלוני תשלום חד פעמי בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ ("נ/2", נספח א'). מנהלה של הנתבעת 2, דוד בנינו, העיד כי פנה לפלוני , מנהל הסוכנות, והסביר לו על הצורך של הנתבעת 2 בתמונות דוגמניות ישראליות, להשקת שירות התוכן "חברה וירטואלית" ("נ/2", סע' 6) וכי מטרת ההתקשרות ביניהם הייתה ברורה ועל כך גם מעידה לשון ההסכם. אלונה, עובדת הנתבעת 2 (להלן: "אלונה"), הצהירה כי בטרם נעשה שימוש בתמונות הדוגמניות שבדיסק, פנתה לקבלת ייעוץ משפטי כי הדבר אכן מתאפשר על פי ההסכם (נ/3, סע' 5-6). פלוני מצידו טוען, כי התמונות אשר הועברו לנתבעת 2 לא היו מיועדות כלל וכלל לפרסום מסחרי, אלא לצורך יחסי ציבור בלבד וכי משיחתו עם בנינו הובן כי הנתבעת 2 אינה מפרסמת מוצר, אלא רק מפעילה אתר אינטרנט אשר היא חפצה שגולשים ייכנסו אליו ויראו תמונות של דוגמניות (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 20-22). כאשר נתבקש פלוני להסביר את ההבדל בין יחסי ציבור לפרסום, השיב כי ביחסי ציבור לא מפרסמים את הדוגמנית כמוצר שמוכר אלא חושפים תמונה עם כיתוב על הדוגמנית, כגון: היכן נצפתה, כמו במדורי רכילות (עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 1-5) וכי זו הייתה כוונת הצדדים עת התקשר בהסכם עם הנתבעת 2 (שם, ש' 11-13).

    

10. ממסכת הראיות שהובאה בפניי, עדויות הצדדים ותוכנו של הסכם השימוש בתמונות, עולה בבירור כי פלוני העביר את תצלומי התובעת לנתבעת 2 והתיר לה להשתמש בתצלומים אלה לכל שימוש מסחרי, ללא כל הגבלה. עדותו של בנינו הייתה עקבית, קוהרנטית והותירה עלי רושם אמין. עדותו מתיישבת עם תוכן ההסכם שנחתם בין הנתבעת 2 לפלוני , עם הנסיבות העובדתיות ועם יתר העדויות בתיק, כאשר עדותו של פלוני בחקירתו הנגדית רק מחזקת את מהימנות עדותו של בנינו.

     

11. לית מאן דפליג, כי נעשה שימוש מסחרי בצילומי התובעת – פרסום תמונות לשירות תוכן תמורת תשלום ממקבלי השירות - וכי זו הייתה מטרת ההתקשרות בין פלוני לנתבעת 2, ככתוב ברחל בתך הקטנה בהסכם שנכרת בין השניים. אורכו של הסכם השימוש בתמונות הינו כחצי עמוד, ולפיו רכשה הנתבעת זכויות שימוש מלאות בתמונות, לרבות שימוש מסחרי, מבלי לקבל עליהן בלעדיות.

     

    בעדותו של פלוני בהקשר זה, נפלו סתירות שלא היה להן מענה הגיוני, ואינן מתיישבות עם מסכת הראיות והשכל הישר. כך למשל, פלוני טען תחילה כי כלל לא התיר שימוש בתמונות התובעת לפרסום מסחרי אלא רק לצרכי יחסי ציבור, אחר כך טען כי בטעות התאפשר שימוש פרסומי בתמונות התובעת וכי שגה בניסוח ההסכם עם הנתבעת 2. בהמשך חקירתו, כאשר נשאל כיצד כסוכן דוגמניות מנוסה הוא חתם על הסכם שכתוב עליו "שימוש מסחרי מלא", השיב: "מבחינת פרסום הסכמתי לקבל על עצמי שהיא יכולה לעשות מה שהיא רוצה, מבחינת קונוטציה מינית ואתרים מיניים לא..." (23, 18-22). דהיינו: הסכים לכל פרסום, למעט פרסום בהקשר מיני. ועוד, טענתו של פלוני , לפיה המילה "פרסום" נכתבה בטעות בהסכם, נסתרת על ידי ההסכם עצמו, כאשר המילה "פרסום" אינה מופיעה בו, וכאשר בהסכם נכתב כי ניתנות זכויות שימוש מלאות בתמונות כולל הסכמה ורשות לשימוש מסחרי מלא בהן, כאשר פלוני מתחייב בהסכם כי הוא בעל מלוא זכויות היוצרים בצילומים שהעביר לנתבעת 2 וכי לאף גורם לא תעמוד טענה כנגד נתבעת 2 בגין שימוש מסחרי אשר תעשה בצילומים שרכשה מפלוני . זאת ועוד, פלוני העיד כי בעבר התקשר הוא עם הנתבעת 2 בהסכמים ומכר לה תמונות של דוגמניות אשר נועדו להורדה במכשירי טלפון ניידים תמורת תשלום (עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 7-10) וקיבל תמורה מהנתבעת 2 כנגד התרת השימוש בתמונות. ואילו, בעניין זה, ולטענת פלוני , התשלום שקיבל מאת הנתבעת 2 נועד אך לצרכי מיון התמונות והעלאתן על גבי דיסק ואילו היה מדובר בשימוש מסחרי, אזי היה גובה סכומים ניכרים בגין כך. טענה זו לא הוכחה כלל ועיקר ואינה מתיישבת עם טענת פלוני לפיה העברת תמונות לעיתונות לצורך יחסי ציבור מתבצעת ללא תמורה כלשהי (עמ' 21 לפרוטוקול, ש' 1-6).

     

    טענתו של פלוני כי "טעויות" מעין אלה, של התרת פרסום מסחרי בתמונות מיוצגים, התרחשו בסוכנות לא אחת, ברם הסוכנות לא נתבעה בגין כך (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 5-7) אינה יכולה לשמש לו הגנה מפני הפרת הסכם ההתקשרות. מה גם, שחודשיים לפני שהתובעת פנתה אל פלוני בעניין פרסום תמונותיה באתרי האינטרנט הנ"ל, פנו אליו דוגמניות אחרות בתלונות דומות והוא פעל לפצותן (נ/1, סע' 15; עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 10-11). פלוני אף הודה בחקירתו הנגדית לא אחת כי פעל באופן שגוי עת אפשר פרסום תמונות התובעת וכי הוא נכון לפצותה בגין התנהלותו זו (20, 20-21).

     

12. הסכם השימוש בתמונות נועד לצורך שימוש מסחרי בתמונות המיוצגות, ללא כל הגבלה, וכך הוסכם בין פלוני לנתבעת 2, כאשר שימוש מעין זה בצילומי התובעת לא היה חלק מהסכם ההתקשרות. במכירת זכויות השימוש בתמונות התובעת כאמור, הפרו הסוכנות ופלוני את הסכם ההתקשרות. לעניין זה ראו: הוראת סעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, וכן, גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים-התרופות – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009), 108-109].

     

    תוצאות ההפרה

13. בנידון דידן, התובעת תבעה פיצוי כולל בסך של 30,000 ₪ בגין הפרת הסכם ההתקשרות, ללא אבחנה בין סוגי הנזקים.

     

14. התובעת לא טענה ולא הוכיחה קיומו של נזק ממוני כתוצאה מהפרת ההסכם. יחד עם זאת, בנסיבות דנן נגרם לתובעת נזק לא ממוני המצדיק פיצוי כספי.

     

15. פרסום צילומיה של התובעת באתרי אינטרנט במסגרת שירות התוכן "חברה וירטואלית", בהקשר בו פורסמו הצילומים, יחד עם הכיתוב המופיע לצד תמונותיה ויחד עם תוכנן של הודעות הטקסט אשר נשלחות לכאורה מאותה חברה וירטואלית – היא התובעת, יש בהם, ולמצער, רמיזה מינית. בפרסום מעין זה, שנעשה בניגוד לרצונה של התובעת ובניגוד להסכמות נשוא ההתקשרות, כרוכה לבלי הפרד, גרימת סבל, עוגמת נפש ותחושת בושה.

     

16. מעדותה האמינה של התובעת בפניי התרשמתי, כי פרסומים אלה גרמו לה עוגמת נפש לא קלה ותחושה של בושה אשר עלולה ללוות אותה לפרק זמן בלתי מבוטל.

     

17. אמנם, צילומי התובעת לא הוסרו באופן מידי עם פנייתה לנתבעות, אך אלה הוסרו לאחר פניית ב"כ התובעת לנתבעות בדרישה להסרת התמונות. מדובר בפרק זמן קצר ומוגבל.

     

18. בהתחשב באופי הפרסום, בהקשר בו פורסמו צילומיה של התובעת, בגילה באותה עת, בהיקף החשיפה (מדובר בסביבה הקרובה לתובעת ולפרק זמן מוגבל), ובחוב התובעת לנתבעת 1, אני קובעת כי על הנתבעת 1 לפצות את התובעת בגין הפרת הסכם ההתקשרות ועוגמת הנפש אשר נגרמה לה בסך של 30,000 ₪.

     

19. התובעת לא עתרה לביטול הסכם ההתקשרות, כי אם להכרזה על בטלותו, ללא התייחסות לאופי ההפרה הנטענת ויסודיותה, כמו גם לאופן הביטול נוכח סוג ההפרה. התובעת גם לא טענה כי ביטלה את הסכם ההתקשרות עם הסוכנות או כי פנתה לסוכנות בעניין זה מעת נודע לה דבר ההפרה. בנסיבות אלה, לא ראיתי לנכון לדון בתרופת הביטול.

     

    רשלנות  

20. לטענת התובעת, הסוכנות התרשלה כלפיה בכך שהפרה את החובה המוטלת עליה כסוכנות המייצגת אותה ולא מילאה את תפקידה כפי שסוכנות דוגמנות סבירה הייתה פועלת, עת מכרה שימוש בתמונותיה לצד שלישי ואף לא דאגה לאמצעי הגנה על צילומיה ומניעת הפצתן ללא פיקוח.

     

21. אקדים ואציין בהקשר זה, כי משמדובר בנזק אחד הנובע הן מעילה חוזית הן מעילה נזיקית, פשיטא, כי אין מקום לכפל פיצוי. כך, שמיותר לדון בעוולת הרשלנות.

     

22. בבחינת למעלה מן הצורך אציין, כי הסוכנות חבה חובת זהירות מושגית כלפי התובעת. מדובר בסוכנות אשר התחייבה כלפי התובעת בחובות שונות מכוח הסכם ההתקשרות, כאשר בידי הסוכנות הכוח להעביר את צילומי התובעת לצדדים שלישיים. בהינתן הסמכות פשיטא שהסוכנות צופה וצריכה לצפות כי התרשלות מצידה בכל הנוגע להפעלת סמכותה, עלולה לגרום לנזק. צפיות זו היא המקימה את חובת הזהירות בענייננו. פשיטא, כי מתקיימת גם חובת זהירות קונקרטית, כאשר הסוכנות צפתה או אמורה לצפות כי ייגרם נזק לתובעת כתוצאה מהפרת התחייבויותיה כלפי התובעת. הסוכנות הפרה את חובת הזהירות כלפי התובעת, עת מכרה את צילומיה לשימוש מסחרי ללא הגבלה, תוך חריגה מהמוסכם בהסכם ההתקשרות, ומבלי שיידעה את התובעת אודות פעולתה זו. זאת, שכן פלוני הודה כי כחודשיים בטרם התפוצצה הפרשה כלשונו, ידע כי נתבעת 2 פרסמה את צילומי התובעת וכי מיוצגות אחרות של הסוכנות פנו אל הסוכנות עוד קודם לכן בתלונה דומה, כי פרסמו תמונות שלהן ללא אישור (עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 29 – עמ' 19, ש' 2). מה גם, פלוני ידע אודות השימוש הפרסומי אשר ייעשה בתמונות התובעת ונתן לכך את הסכמתו. לא זו אף זו, עם העברת דיסק התמונות לנתבעת 2 פלוני לא טרח להגן על התובעת והתיר כל שימוש מסחרי בצילומיה וגם בכך התרשל כלפי התובעת.

     

    פגיעה בפרטיות

23. לטענת התובעת, הנתבעת 2 הפיצה את התמונות למפרסמים חיצוניים שחלקם אינם מוכרים לה כלל והשימוש בצילומי התובעת מהווה עוולה לפי סעיף 2(4) ו- 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות").

     

24. הנתבעת 2 טענה כי קיבלה אישור מפורש להשתמש בתמונות שימוש מסחרי מלא, במסגרת הסכם השימוש בתמונות אשר נחתם עם פלוני , כאשר זה האחרון הצהיר כי אין כל מניעה להשתמש בתמונות שימוש מסחרי וכי בידיו כל הזכויות על הצילומים. בנסיבות אלה, טוענת הנתבעת 2 כי עומדת לה הגנת תום הלב לפי ס' 18(2) לחוק הגנת הפרטיות – שכן לא ידעה ולא היה עליה לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות.

     

25. הנתבעת 2 טענה עוד, כי התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת 2 מפעילה אתרים בעלי אופי/תוכן מיני ולא הוכיחה כי נתבעת 2 הפיצה את תמונותיה באתרים בעלי אופי כזה. לטענת הנתבעת 2 היא לא שלטה בפרסום שבוצע על ידי המפרסמים החיצוניים ומשכך אין היא הכתובת המתאימה.

     

26. סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי "פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:

    (4) פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו;

    (6) שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;"

     

27. התובעת לא נתנה הסכמתה לפרסום תצלומיה באתרי האינטרנט של הנתבעת 2 ולא התירה לנתבעת 1 לעשות שימוש מעין זה בתצלומיה. במסגרת שירות התוכן "חברה וירטואלית" התפרסמו תצלומים של דוגמניות, והתובעת ביניהן, בבאנר פרסומי, המציע שירותי חברות וירטואליים למשתמש המעוניין להירשם לשירות, כאשר לתובעת הוצמד שם כינוי "רונה". משתמש המעוניין בקבלת השירות נרשם ומקבל בכל יום הודעת טקסט מ"החברה הוירטואלית", כגון: "אתה הגבר הכי מושך שפגשתי בעולם, לא יכולה להפסיק לחשוב עליך";, "אני שולחת לך נשיקות חמות ורטובות ומאחלת לך יום מקסים" ועוד הודעות בנוסח זה.

     

28. לטענת הנתבעת 2 מדובר בשירות בידורי תמים במסגרתו נשלחות הודעות טקסט למכשירי הלקוחות ונוצר קשר וירטואלי עם "חברה ממוחשבת", כאשר לא פורסמו פרטים אישיים של התובעת ולתמונותיה הוצמד שם פיקטיבי ולגולשים אין אפשרות ליצור עמה קשר.

     

29. בענייננו, שוכנעתי כי פרסום תצלומיה של התובעת באתרי האינטרנט עלול לגרום לתובעת ביזוי או השפלה. תצלומי התובעת פורסמו בקונטקסט אשר יש בו כדי להפכה למושא ללעג והשפלה, עת הוצמד כינוי לתצלומיה החושפניים וציבור הגולשים הוזמן ליצור עמה קשר וירטואלי ולקבל הודעות אשר מחלקן משתמעות רמיזות מיניות.

     

30. התובעת העידה כי חברים מבית הספר לעגו לה וגם חברה דאז פנה אליה וציין כי נחשף לתמונותיה באתרי אינטרנט שונים, לרבות באתר הנחזה להיות בעל אופי מיני. אמנם, התובעת בחרה שלא לזמן לעדות מי מחבריה, אך לנוכח תכני הפרסום כמו גם התצלומים שפורסמו ותוכן הודעות הטקסט שנשלחו במסגרת שירות התוכן, פשיטא כי ההקשר בו בוצע הפרסום ותוכנו היה בו כדי לבזות או להשפיל את התובעת בקרב חבריה וסביבתה.

     

31. בהקשר זה ייאמר כי אין מחלוקת כי הנתבעת 2 הקימה את שירות התוכן האמור, הכינה באנרים עם תצלומי התובעת ופרסמה אותם באתרי אינטרנט שבבעלותה וכן העבירה אותם למפרסמים חיצוניים (תצהיר אלונה נ/3, סע' 13, 20). כמו כן, אין מחלוקת באשר להפעלת שירות התוכן תמורת תשלום כספי ובאשר לתוכן הודעות הטקסט. עובדות אלה אינן שנויות במחלוקת. בנסיבות, אין הנתבעות יכולות להישמע בטענה כי התובעת לא הוכיחה את נכונות דפי הפרסום באינטרנט באמצעות זימון עורכי דפי האינטרנט. נוכח האמור, התובעת הוכיחה כי פרסום תצלומיה באתרי האינטרנט היה בו כדי לגרום לביזוי והשפלה בקרב מכריה וסביבתה וכי נעשה שימוש בתצלומיה לשם הפקת רווח.

     

    הגנת תום הלב

32. סעיף 18(2)(א) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי לנתבע בגין פגיעה בפרטיות תהא הגנה טובה אם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה: "(א) הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות".

    על מנת שתחול ההגנה הנ"ל נדרש קיומם של שני יסודות במצטבר: האחד – תום לב, השני – כי הפוגע לא ידע ולא היה עליו לדעת על הפגיעה בפרטיות.

     

    בבחינת היסוד הראשון יש לבחון, בממד הסובייקטיבי, שמא הפוגע היה מודע לפגיעה בפרטיות והאם נקט, לפי תפיסתו, בכל האמצעים אשר היו בידו בכדי לצמצם את הפגיעה [ע"פ 5026/97 גלעם נ' מדינת ישראל (13.6.1999)]. באשר ליסוד השני על הפוגע להוכיח כי לא ידע, ולא היה ביכולתו לדעת, כי בפעולה שביצע היה פוטנציאל לפגיעה בפרטיות, כאשר על הפוגע מוטל נטל ראייתי כבד. ביסוד השני מעורבים שני מבחנים – סובייקטיבי (לא ידע) והאובייקטיב (לא היה עליו לדעת). [אלי הלם דיני הגנת הפרטיות (2003), עמ' 205].

     

33. מנהל הנתבעת 2 העיד כי עת התקשר עם פלוני לרכישת זכויות שימוש בתמונות, הסביר הוא לפלוני לאיזה צורך נדרש מאגר צילומי הדוגמניות ופלוני הצהיר כי הוא בעל זכויות היוצרים בצילומי הדוגמניות (עמ' 41 לפרוטוקול, ש' 2-6). כך הצהירה גם אלונה, כי לנוכח התחייבויות פלוני בהסכם, אשר הועבר לבחינה משפטית בטרם נעשה שימוש בצילומים, היה ברור כי ניתן להשתמש בצילומים, ובוודאי שאין לבדוק לגבי כל דוגמנית שצילומיה בדיסק מה היו הסכמותיה, גילה וכד' (נ/3, סע' 6-7). זאת ועוד, הנתבעת 2 התקשרה עם פלוני , אשר היה ידוע כבעלים של סוכנות דוגמנות ידועה בו מיוצגות פרזנטוריות על ידי הסוכנות וביקש לרכוש ממנו זכויות שימוש בצילומי דוגמניות לשירות תוכן מסחרי. פלוני הצהיר כי הינו בעל זכויות היוצרים בכל הצילומים וכי הוא מאפשר שימוש מסחרי בצילומים ללא הגבלה. בנסיבות, הנתבעת 2 סברה, מבחינה סובייקטיבית, ולא הייתה לה סיבה להניח אחרת, כי המיוצגות והתובעת ביניהן, מסכימות לפרסום צילומיהן. מכאן, הרי שהנתבעת 2 עברה את השער של תום הלב הסובייקטיבי.

     

34. האם לא היה על הנתבעת 2 לדעת על פוטנציאל הפגיעה בפרטיות התובעת? לצורך המענה לשאלה, יש להבחין, ראשית כל, בין פרסום הבאנרים באתרי הנתבעת לבין פרסום צילומי התובעת במסגרת אתר/ אתרים בהם ההקשר הינו מיני, כאשר שוכנעתי, כי הגנת תום הלב עומדת לנתבעת 2 אך ורק בכל הנוגע לפרסום הבאנרים באתרי הנתבעת 2.

     

    הנתבעת 2 רכשה זכויות שימוש מאת פלוני לצורך השקת שירות תוכן מסחרי, כאשר פלוני הציג עצמו כבעל הזכויות בצילומים והעביר לנתבעת 2 צילומים של עשרות דוגמניות המיוצגות על ידו, תוך הסכמה חוזית ביניהם לשימוש מסחרי בהן.

     

    הנתבעת 2 אישרה כי העבירה את הבאנרים בהם מופיעים צילומי התובעת למפרסמים חיצוניים המחליטים באילו אתרים לפרסם את המוצר כחלק מהתנהלותה המסחרית (עמ' 27 ש' 25, עמ' 28 ש' 13, עמ' 48 ש' 2-8 ו-ש' 11-17, עמ' 37 12-15) וכי נהגה לעבוד רק עם אתרים לגיטימיים. אלא מאי? הנתבעת 2 אישרה, כי אתר bayad2 – בו הופיע הבאנר עם צילום התובעת - אינו אתר לגיטימי נוכח התוכן הארוטי שבו (עמ' 34, ש' 9-15).

     

    לא נעלמה מעיני טענת הנתבעת 2, לפיה הבאנרים לאתר זה לא הועברו על ידה ואין לה כל קשר לאתר bayad2 בו התפרסמו צילומי התובעת כנטען על ידה, ואציין כבר, כי הטענה מקובלת עלי, שכן התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת 2 היא אשר הפיצה בעצמה את הבאנר באתר bayad2. אך, מנהל הנתבעת 2 אישר בעדותו כי תיתכן זליגה של תמונות לאתרים בעלי תוכן מיני, וכי ניתן למנוע זליגה כאמור, אם סוכנות הדוגמנות הייתה דואגת לחתימה דיגיטאלית על התמונות, ואז ניתן היה להעניק הגנה ואיתור של מי שהשתמש בתמונה שלא כדין. כשנשאל האם הנתבעת 2 פעלה להכנסת חתימה דיגיטאלית, השיב כי לא היו בידיה קבצי המקור ולכן לא הייתה לה אפשרות לעשות זאת (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 19-20).

     

    בנסיבות, פשיטא כי הנתבעת 2 יכולה הייתה לדעת, מבחינה אובייקטיבית- על אפשרות פגיעה בפרטיות– שעה שהיא מעבירה את הבאנרים למפרסמים חיצוניים ואין לה שליטה על האתרים בהם יועלו הבאנרים וכאשר לא הוכיחה כי נקטה באמצעי הגנה כלשהם למניעת הפצת הבאנרים באתרים אשר תוכנם מיני. זאת ועוד, הנתבעת 2 לא הוכיחה כי היא מסדירה את תנאי השימוש בתמונות והיקף השימוש בהן שעה שהיא מפיצה את הבאנרים הפרסומיים. הנתבעת 2 לא הציגה תקנון, הסכם שימוש או מסמך אחר בכתב לפיו בהתקשרותה עם מפרסמים חיצונים היא אוסרת או מגבילה הפצת הבאנרים באתרים המכילים תוכן מיני או בעלי הקשר מיני, כאשר מנהל הנתבעת 2 ציין כי אתר bayad2.com הינו אתר שתוכנו אינו לגיטימי המציג תכנים מיניים וארוטיים (עמ' 34 ש' 10-13).

     

35. נוכח כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי לנתבעת 2 לא עומדת הגנת תום הלב מפני עוולת הפגיעה בפרטיות, בכל הנוגע לפרסום הבאנרים באתרים בעלי הקשר מיני.

     

36. לבית המשפט נתון שיקול דעת לחיוב הפוגע בפרטיות בפיצוי כספי ללא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 50,000 ₪ ובסכום מקסימאלי של 100,000 ₪ אם הוכח כי הפגיעה נעשתה בזדון.

     

37. בענייננו, בקביעת גובה הפיצוי בגין הפגיעה בפרטיות נתתי דעתי למכלול הנסיבות: היענות לפניית התובעת והסרת תמונותיה מן האתרים; התנהלותה של הנתבעת 2 עובר להגשת כתב התביעה כנגדה, לרבות ביצוע בירור מידי מול פלוני עם קבלת תלונת התובעת; העדר ראיות כלשהן מצד התובעת באשר למשך החשיפה באתרים ולרמת החשיפה, כשעדויות הנתבעת 2 בדבר כישלון שירות התוכן האמור וקיומו במשך זמן קצר עד להסרתו לא נסתרו; אופי הפרסום במסגרת באנר פרסומי בו מתחלפות התמונות ולא בדף ישיר; אבחנה בין פרסום באתרי הנתבעת 2 לפרסום באתר חיצוני והתייחסות התובעת לאתר אחד בלבד בו הופיע הבאנר הפרסומי בהקשר מיני לכאורה.

     

38. לאחר שקילת מכלול השיקולים והנסיבות בענייננו, סבורני כי על הנתבעת 2 לפצות את התובעת בסך של 15,000 ₪.

     

39. מאחר ופלוני לא פעל כראוי ולא דאג להגנה על צילומי התובעת ומניעת שימוש ופרסום בצילומיה בהקשרים ובמקומות שאינם ראויים והתיר לנתבעת 2 שימוש מסחרי ללא כל הגבלה בצילומי התובעת, אני מחייבת אותו לשפות את הנתבעת 2 במחצית מן הסכום הנ"ל.

     

    לשון הרע ופגיעה בשם הטוב

40. התובעת הוסיפה וטענה כי פרסום צילומיה במסגרת שירות התוכן שהקימה הנתבעת 2 מהווה לשון הרע לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע") , מאחר ויש בפרסום באתרי האינטרנט כדי להשפיל את התובעת או לבזותה ובפרט הפרסום באתר bayad2.com הנחזה להיות אתר בעל אופי מיני, כטענת התובעת.

     

    הנתבעת 2 טענה כי התובעת לא הוכיחה כי קמה לה אחריות בעילה של לשון הרע, כאשר לא הוכח כי הנתבעת 2 העבירה את הצילומים לאתרים בעלי אופי מיני לכאורה.

     

    "פרסום" לפי חוק איסור לשון הרע כולל בחובו גם פרסום באינטרנט [בר"ע (חי) 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט מערכות אתר Ynet (22.4.2007)].

     

    יחד עם זאת, שאלת תחולתו של סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע – אחריות בשל פרסום באמצעי תקשורת- על האינטרנט, טרם הוכרעה [ת"א (ת"א) 51859/06 דיסקין נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ (28.10.2008)].

     

    בפסיקה נקבע לא אחת כי אין להחיל על אתר אינטרנט אחריות לפרסום בהתאם לסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, מאחר ואתר אינטרנט אינו בגדר "אמצעי תקשורת" [ת.א. 14303/08 רבקה פלח – חנות בייבי פלוס נ' שירותי בריאות כללית (31.3.2009), ת"א (ת"א) 12773/08 לביב נ' גוגל ישראל בע"מ (22.10.2009)], כאשר ההצעה לשינוי הגדרת "אמצעי תקשורת" בחוק איסור לשון הרע והכללת אתרי אינטרנט עם מס' כניסות מינימאלי ליום כחלק מההגדרה לא התקבלה עד כה.

     

    בפסיקה נידונה אבחנה בין אתרי פורומים לבין עיתונים מקוונים וכן להבדל שבין פרסום טוקבקים לבין פרסום הכתבות עצמן, כאשר עד כה טרם ניתנה הכרעה באשר להחלת סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע על אתרי אינטרנט, כאשר המגמה היא שלא לחייב אתרי אינטרנט בגין פרסום אשר לא בוצע על ידן, תוך התייחסות למהותו של האינטרנט, לאופיו ולהבדלים בינו לבין אמצעי תקשורת אחרים [ראו פס"ד דיסקין הנ"ל].

     

    בנדון דידן, התובעת כלל לא פירטה מכוח מה היא מייחסת אחריות לנתבעת 2 בגין לשון הרע ולא הבחינה בין פרסום באנרים באתרי הנתבעת 2 לבין פרסום באתרים חיצוניים, אשר לא בוצע על ידי הנתבעת 2 ואשר לא הוכח כי הנתבעת 2 היא אשר הביאה את דבר הפרסום לאתרים אלה.

     

    באשר לפרסום הבאנרים באתרי הנתבעת 2, והגם שמדובר בפרסום שיש בו כדי להשפיל או לבזות את התובעת בעיני סביבתה הקרובה, לנתבעת 2 עומדת הגנת תום הלב בהתאם להוראת סעיף 15(1) לחוק איסור לשון הרע, מן הנימוקים המפורטים לעיל – ביחס להגנת תום הלב בפגיעה בפרטיות.

     

    כאמור, נוכח הלך הרוח בפסיקה, אין מקום להחיל על הנתבעת 2 אחריות מכוח סעיף 11 לחוק לשון הרע בגין פרסום באנרים באתרים חיצוניים אשר לא בשליטת הנתבעת 2 ואשר לא הוכח כי היא העבירה להם הודעות פרסומיות/צילומים של התובעת.

     

    לפיכך, דין התביעה כנגד הנתבעת 2 בעילה זו להידחות.

     

41. ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה לא נטען בכתב התביעה. על כן, לא אדרש לטענות התובעת בהקשר זה.

     

42. באשר ליתר עילות התביעה - חוסר תום לב במשא ומתן לפני כריתת הסכם ההתקשרות, עושק ועשיית עושר ולא במשפט, הרי שהתובעת לא ביססה ולא הוכיחה את קיומן של עוולות אלה, אשר נטענו באופן סתמי, ללא כל ביסוס רכיבי העוולות. לפיכך – דינן להידחות. כך גם ביחס לטענה אשר הועלתה בסיכומי התובעת בדבר קביעת בעלות בזכויות יוצרים בצילומי התובעת, אגב אורחא, כלשון ב"כ התובעת.

     

    סוף דבר

43. אני מקבלת את התביעה באופן חלקי, ומורה לקמן:

    • הנתבעת 1 תשלם לתובעת סך של 30,000 ₪, בצירוף סך של 4,500 ₪ בגין הוצאות משפט.

    • הנתבעת 2 תשלם לתובעת סך של 15,000 ₪, בצירוף 2,500 ₪ בגין הוצאות משפט.

    • הצד השלישי ישפה את הנתבעת 2 בסך של 7,500 ₪, בצירוף הוצאות משפט בסך של 1,250 ₪.

    • הסכומים ישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן תיווסף עליהם תוספת פיגורים כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

       

      המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

       

      ניתן היום, כ"ה חשוון תשע"ה, 18 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.