השופט א' רובינשטיין:
א. העתירה שבפנינו התייחסה, במועד הגשתה (ביום 27.12.10), לשני נושאים הקשורים להטבות הניתנות לאלמנות ויתומי צה"ל לפנים משורת הדין (במובן זה שאין הן מעוגנות בחוק). ראשית, נדרשה השלמת התהליך של עיגון הטבות אלה בחקיקה, בהתאם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה משנת 2005 (נספח 1 לעתירה) ובהמשך לתזכיר חוק משפחות שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) שהופץ בסוף שנת 2009. שנית, נדרש עדכון שיעורן של ההטבות, אשר לא עודכנו מראשית שנות האלפיים וחלקן - כך נטען - אף הופחת. כן התבקש (וביום 31.3.11 גם ניתן) צו ביניים, שימנע מהמשיב את הפחתת שיעור השתתפותו בתשלום של פרמיית ביטוח רכב לחברי העותר.
תגובות הצדדים והשינויים שחלו מאז הגשת העתירה
ב. ביום 31.3.11 הוגשה תגובת המשיב. בכל הנוגע להסדרה בחקיקה נמסר, כי בעקבות פרסום התזכיר בסוף שנת 2009 התקבלו הערות מגורמים שונים, בכללן העותר, אשר חייבו "שינוי תפיסתי במבנה החוק המוצע ובעצם ניסוחו מחדש" (סעיף 6 לתגובה). מסיבה זו הופץ ביום 17.3.11 (למעלה מחודשיים לאחר הגשת העתירה) תזכיר חוק מעודכן, ונאמר כי המשיב ממתין לקבלת הערות נוספות. נמסר "כי ככל שלא יהיו הערות שיחייבו תיקונים מהותיים נוספים, בכוונת המשיב להביא טיוטת חוק לאישור הממשלה ולאחר מכן לאישור בקריאה ראשונה בכנסת - מיד עם תום פגרת הכנסת" (סעיף 7). בכל הנוגע לעדכון ההטבות הוזכר, כי מדובר בהטבות שאינן מעוגנות בדין, והוסבר מדוע לא עודכנו מאז שנת 2003 (סעיפים 13-12). עוד הוזכר, כי שיעורן של הטבות מסוימות הוגדל כדי ליתן מענה לצרכים שהשתנו, וכן התבקשה תקופה נוספת על מנת לאפשר למשיב לנהל משא ומתן עם המשיב בסוגיית העדכון. העותר (בתשובה מיום 10.4.11) הסכים למתן הארכה המבוקשת בכל הנוגע להסדרה בחקיקה (אם כי לשיטתו, עיתוי הפצתו של התזכיר מלמד כי הוא נועד לשמש "עלה תאנה"), ואולם טען כי אין מתקיימים מגעים בין הצדדים בסוגיית עדכון ההטבות ועמד על מתן צו ביניים שיורה על עדכון ההטבות.
ג. ביום 20.7.11 עידכן המשיב, כי בפגישה שנערכה ביום 17.7.11 הודיעו גורמי המשיב ליו"ר העותר על נכונותם לעדכן את ההטבות. כמדד הבסיס לעדכון נקבע מדד ינואר 2006, והעדכון יחול למפרע על הטבות שניתנו החל מינואר 2011 (בדומה להסכם שגובש עם ארגון יד לבנים המייצג את ההורים והאחים השכולים; ובשונה, מבחינות מסוימות, מן ההסכמות אליו הגיע המשיב עם ארגון נכי צה"ל, כפי שיפורט). מסיבה זו, לשיטת המשיב, "הדרישה המוצגת בעתירה, ככל שהיא נוגעת לעדכון ההטבות, באה על סיפוקה" (סעיף 1). עוד הוסיף המשיב, כי למיטב הבנתו מתכוון העותר לעמוד על החלת ההטבה למפרע מיום הפסקת העדכון; וביחס לכך נטען, כי דרישה רטרואקטיבית כאמור אינה נזכרת בעתירה, וכי היא לוקה בשיהוי ניכר (שכן העדכון הופסק למעלה משמונה שנים לפני הגשת העתירה). עוד נטען, כי מסגרתו התקציבית של המשיב מוגבלת, והוא נטל על עצבו התחייבויות שונות במסגרת מגעים עם העותר מתוך הנחה שההטבות יעודכנו באופן האמור בלבד. ולבסוף נטען, כי לאורך השנים נוהל נושא ההטבות במשא ומתן ובהסכמה בין הצדדים, ויש להצר על פניית העותר לאפיקים משפטיים.
ד. בתגובה נוספת (מיום 18.8.11) טען העותר, כי הוא אכן עומד על עדכון ההטבות באופן רטרואקטיבי, ופירט מדוע לשיטתו הוא זכאי לכך. הוטעם, כי "אין כל הצדקה לכך שבשל מחדלו של המשיב לעדכן את ההטבות משך שנים... ייפגע ציבור שלם" (סעיף 14.2). בין היתר נטען, כי ההבחנה בין העותר לבין ארגון נכי צה"ל "מהווה אפליה אסורה ושרירותית" (סעיף 12), וכי אין זהות בין ההסכם אליו הגיע ארגון יד לבנים עם המשיב לעמדה שנוקט המשיב כלפי העותר (סעיף 14.1). כן נטען, כי בניגוד לטענות המשיב, התייחסה העתירה גם לסעד זה; "מטעמי זהירות בלבד", כלשונו, הגיש המשיב (ביום 18.8.11) בקשה לתיקון העתירה, באופן שייכלל בה במפורש סעד של עדכון ההטבות למפרע.
ה. המשיב (בתגובה מיום 9.9.11) התנגד לבקשת התיקון. לשיטתו דרישת העותר לגבי עדכון ההטבות באה על סיפוקה להלכה ולמעשה (שכן בחודש ספטמבר הועברו לזכאים הטבות מעודכנות תוך החזר רטרואקטיבי החל מחודש ינואר 2011). צוין, כי מדובר בהטבות הניתנות לפנים משורת הדין, וכן הטענה כי סוגיה זו הועלתה בשיהוי ניכר. עוד הוזכר, כי עתירות שעניינן "החלטה של רשות בעניני הטבות וסיוע הניתנים מכוח נוהלי אגף שיקום נכים ואגף משפחות והנצחה במשרד הביטחון" הן בסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים (ראו סעיף 26(1) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס - 2000), ולפיכך עומד לעותר סעד חלופי. הוטעם כי רק בגלל כריכת שאלת העדכון עם שאלת ההסדרה בחקיקה נדונה העתירה בבית משפט זה, ואין מקום להרחבה נוספת של ראש זה של העתירה. בהחלטת השופט גרוניס (מיום 21.8.11) הועברה בקשת התיקון להכרעתנו.
עיקר טענות הצדדים בדיון
ו. בדיון בפנינו (ביום 12.9.11) נדרשו הצדדים לשני ראשי העתירה. בכל הנוגע להסדרת ההטבות בחקיקה מסרה באת כוח המשיב, כי לתזכיר המעודכן הוגשו הערות מגורמים שונים, ויש צורך להכניס בו תיקונים. נמסר, כי נדרשים "תיאומים נוספים" עם משרד האוצר, ולאחר מכן בכוונת המשיב להעביר את התזכיר המתוקן לועדת השרים לחקיקה ובהמשך לקריאה ראשונה (אם כי יש להמתין לתום הפגרה). מנגד טען בא כוח העותר, כי תהליך החקיקה נעשה ללא שיתוף העותר וללא "דיון רציני", כי התהליך מתנהל לאיטו מאז שנת 2005, וכי חרף הצהרות שונות טרם הובא העניין בפני הכנסת.
ז. בכל הנוגע לעדכון ההטבות טען בא כוח העותר, בין היתר, כי המצב הבסיסי הנחוץ הוא עדכון, כי אין בפי המשיב הסבר משכנע מדוע לא עודכנו ההטבות לאורך השנים, וכי המשיב היה מודע לאורך כל הדרך לדרישה לעדכון כאמור (אם כי נמסר שיש הסכמה לעדכן הטבות מסוימות כלפי מטה בסעיפים בהם התרחשה הוזלה). עוד נטען, כי המשיב לא הציג עילה להבחין בין מנגנון העדכון עליו סוכם עם ארגון נכי צה"ל למנגנון שהוצע לעותר. באת כוח המשיב הדגישה, בין היתר, כי מדובר בהטבות הניתנות לפנים משורת הדין (וממילא אין הדין מחייב את עדכונן), ובסוגיות שעד היום הוסדרו במשא ומתן, וכי הערכאה המתאימה לבירור משפטי של הסוגיה - שהיקפה למעלה ממאה מיליון ש"ח והיא זוקקת דיון מעמיק - היא בית המשפט לעניינים מינהליים. אשר להשוואה שעורך העותר בין מנגנון העדכון שהוצע לו, לבין המנגנון עליו סוכם עם ארגון נכי צה"ל נטען, כי ההסדרים השונים (והארגונים השונים) משקפים צרכים שונים; כן נאמר, כי מבחינות אחרות ההסכם שהושג עם ארגון נכי צה"ל מיטיב פחות מזה שהושג עם העותר. בא כוח העותר טען, כי בשל הגשת העתירה נמנע המשיב מניהול משא ומתן עם העותר בסוגיות שונות, ולשיטתו יש להורות למשיב לעשות כן במקביל להמשך הדיון בעתירה.
דיון והכרעה
ח. לאחר העיון החלטנו שלא להיעתר לעתירה בכל הנוגע לעדכון ההטבות, ולבקש את המשיב לעדכננו בתוך 90 יום לגבי המשך הליכי החקיקה. זכויותיהם של אלמנות ויתומי צה"ל מעוגנות כיום בחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י - 1950. חוק זה נועד מראשיתו (בשנת 1950) "לעזור למשפחות חיילי צבא הגנה לישראל שנפלו במלחמת השחרור להיקלט במערכת חייה הכלכליים של המדינה, לאחר שראש משפחתם נפל" (הצעת חוק משפחות החללים (תגמולים ושיקום), תש"י - 1950, הצעות חוק תש"י 126, 132), ומאז הוא משקף את הכרת החברה הישראלית בחוב שהיא חבה כלפי משפחותיהם של מי שנפלו על הגנתה, חוב ערכי נעלה. ואולם, במקביל למכלול הזכויות שנקבע בחוק זה נוצרה - לאורך שנים הרבה - מערכת מקיפה של הטבות שהוסדרה בנהלים פנימיים ואין לה עיגון בדין (ראו ע' יעבץ, חוק הנכים (1999) 309-317). הגיעה העת לעגן מצב זה באופן סטטוטורי בעיקר כיון שקיומה של:
"מערכת הטבות מסועפת, מפורטת ומשוכללת, ממוסדת וקבועה, אשר עומדת בצד החקיקה... מעורר קושי משפטי מהותי" (כלשון עמדת היועץ המשפטי לממשלה משנת 2005; נספח 1 לעתירה).
ט. נודה, חיים אנו בעולם שהשתנה. מה שיכלה מערכת הביטחון לעשות בתחום זה, כבתחומים אחרים, ללא עיגון סטטוטורי מפורש אינו מתאים עוד למציאות של שקיפות:
"אנו מצויים בעידן של שקיפות, ומה שנהג במשך שני דורות מאז קום המדינה דומה שהגיעה שעתו להשתנות, גם במערכת הביטחון מה שהיה אינו עוד מה שיהיה (ראו עע"מ 2408/05 הושעיה נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (לא פורסם)): הרגלים שהיו נחלת הכל ופרקטיקות ותיקות טעונים מבט חדש, בן העידן. כך בנושא איכות הסביבה שהוצף בעניין הושעיה, כך בעניין שקיפות מינויים, ויקצר המצע מהשתרע" (בג"ץ 8707/10 הס נ' שר הביטחון (לא פורסם); ראו גם עע"מ 3151/06 חברה פלונית נ' הוועדה למתקנים ביטחוניים (לא פורסם)).
לכותב שורות אלה נזדמן לכהן בשנות השבעים תקופת מה כיועץ משפטי לאגף השיקום במשרד הביטחון, כיועץ משפטי למערכת הביטחון בשנות התשעים ובהמשך כיועץ משפטי לממשלה, והוא עד לאשר היה משכבר הימים כמובן מאליו - וכפי שעולה מפסקי דין שונים, גם בתי המשפט ובהם בית משפט זה נדרשו אליו ככזה - ואשר איננו עוד עמנו היום בחלוף השנים.
י. לבעייתיות זו פנים נוספות, אחת מהן קשורה לעובדה שהטבות הניתנות לפנים משורת הדין אינן מקימות למשפחות זכות שבדין לקבלן, לעדכנן וכדומה. ממילא גם ההתערבות השיפוטית תהא מוגבלת:
"אנו לא נדרשים כאן לחוות דעת על מנהגו של אגף השיקום להעניק זכויות ושירותים מעבר לחובתו לפי החוק... על כל פנים, ברור לנו שלא נוכל לחייבו לנהוג על פי החוק לגבי מקרים שלכל הדעות אין הוא חל עליהם" (בג"צ 328/75 בר-תקוה נ' שר הביטחון (לא פורסם)).
ובמקום אחר: "כאשר אין כל בסיס חוקי לפעולות אלה, לא נוכל לקבל את טענת המשיב שהמערער צריך להעניק לו זכויות שהחוק אינו מעניק לו..." (ע"א 147/75 קצין התגמולים נ' חן (הנדרסון), פ"ד ל(1) 197, 201 - השופט עציוני; יעבץ, עמוד 312). כלל זה בדבר מידת ההתערבות השיפוטית תקף כל עוד ההטבות ניתנות באופן שויוני - שהרי "אין להפלות נכה אחד על פני רעהו" (בג"צ 546/83 יסקולקה נ' שר הביטחון (לא פורסם)); ובהתאם לכללי המשפט המינהלי (בג"צ 292/84 בודיק נ' ראש אגף השיקום (לא פורסם); לסקירה ראו בג"ץ 9569/05 קלוש נ' מדינת ישראל - שר הביטחון (לא פורסם) פסקה 16). זאת, אם כי הדעת נותנת שמקום שהשתרש נוהל מסוים עד מאוד, יתכן גם כי יושטו סעדים לאכיפתו; לעניין זה התפתח המשפט המינהלי משנות השבעים והשמונים אלי תקופתנו שלנו.