רע"א 7739/16

         בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת מ' נד"ב) בת"צ 6730-04-12 אשר דחה בקשה לתיקון כתב תביעה בתובענה ייצוגית שאושרה. 

הרקע לבקשה

1. בעבר נהגו חברות הסלולר להעניק הטבות שונות למי שרכשו מהן מכשירי טלפון סלולריים, עד שבחודש נובמבר 2009 תיקן משרד התקשורת את רישיונן במטרה למנוע מהן לעשות זאת. במסגרת התיקון נקבע כי על חברות הסלולר להעניק גם ללקוחות שלא רכשו מהן מכשירי טלפון ניידים (להלן: לקוחות זכאים) את אותן ההטבות. לצורך כך נעשתה בתיקון הבחנה בין שני סוגים של לקוחות זכאים: כאלו שרכשו מכשיר טלפון המשווק גם על ידי חברת הסלולר שבה הם מנויים (להלן: הקבוצה הראשונה), וכאלו שרכשו מכשיר טלפון שאינו משווק על ידי חברת הסלולר שבה הם מנויים (להלן: הקבוצה השנייה). על פי התיקון, במקרה שבו חברת הסלולר משווקת מכשירים מהסוג שרכש הלקוח, עליה להעניק לו את אותה הטבה שהיה מקבל אילו היה רוכש את המכשיר ממנה ואילו במקרה שבו חברת הסלולר אינה משווקת מכשירים מהסוג שאותו רכש הלקוח, עליה להעניק לו את ההטבות שהיא מעניקה למי שרכשו ממנה מכשיר בעל "מאפיינים דומים".

2. לשם קביעת שווי ההטבה שתינתן ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה, נקבע בתיקון כי על כל חברה לחלק את המכשירים שאינם משווקים על ידה לשש קטגוריות לכל היותר ולקבוע את שווי ההטבה שתינתן בגין רכישת מכשיר מכל קטגוריה. עוד נקבע כי על ההטבה שתינתן ללקוחות שרכשו מכשיר מקטגוריה מסוימת להיות תואמת מבחינת שוויה ותנאיה להטבה הניתנת למי שרכש מהחברה מכשיר בעל מאפיינים דומים למכשירים הכלולים באותה קטגוריה. בעקבות תיקון הרישיון חילקה המשיבה (להלן: פרטנר) את מכשירי הטלפון הניידים שאינם משווקים על ידה לשש קטגוריות בהתאם למחיר שבו נרכשו, וקבעה את גובה ההטבה שתינתן ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה על פי קריטריון זה בלבד. לקוחות מהקבוצה השנייה שעלות המכשיר שרכשו נעה בין שקל אחד ל- 576 שקלים זכו להטבה בשווי 16 ש"ח בחודש, לקוחות מהקבוצה השנייה שעלות המכשיר שרכשו נעה בין 577 ש"ח ל- 1152 ש"ח זכו להטבה בשווי 32 ש"ח לחודש, וכן הלאה.

3. המבקשת הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פרטנר בטענה כי היא פועלת בניגוד להוראות הרישיון ואינה מעניקה ללקוחות זכאים את מלוא ההטבות המגיעות להם. לטענתה, בחלוקת המכשירים שאינם משווקים על ידה לקטגוריות על פי קריטריון המחיר בלבד, יצרה פרטנר מצב שבו לקוחות זכאים מהקבוצה השנייה שרכשו מכשיר במחיר נמוך זוכים להטבה פחותה מזו הניתנת ללקוחות שרכשו מפרטנר מכשיר בעל מאפיינים טכנולוגים דומים במחיר גבוה. בנוסף על כך נטען כי לקוחות שרכשו מכשיר מפרטנר זוכים להטבה גבוהה מזו הניתנת ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה שרכשו מכשיר במחיר זהה. לבסוף נטען כי פרטנר מגבילה את גובה ההטבה שהיא מעניקה ללקוחות זכאים למחיר הטלפון שאותו רכשו. מטעמים אלו עתרה המבקשת לאפשר לה לנהל נגד פרטנר תובענה ייצוגית בשם כל הלקוחות הזכאים שקיבלו הטבה פחותה מזו שניתנה ללקוחות שרכשו מפרטנר מכשיר מסוגו של המכשיר שבבעלותם או מכשיר בעל מאפיינים דומים למכשיר שבבעלותם.

4. בית המשפט קמא קיבל באופן חלקי את בקשת האישור. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי פרטנר הגבילה שלא כדין את גובה ההטבה הניתנת ללקוחות זכאים לגובה מחיר הטלפון הנייד שאותו רכשו. עוד קבע בית המשפט קמא כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי לקוחות שרכשו מכשיר מפרטנר זכו להטבה גבוהה מזו שניתנה ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה, שרכשו מכשיר במחיר זהה. מנגד קבע בית המשפט קמא כי אין אפשרות סבירה שייקבע כי פרטנר לא הייתה רשאית לקבוע את גובה ההנחה שתינתן ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה על פי מחירו של מכשיר הטלפון שאותו רכשו. בית המשפט קמא קבע כי מהראיות שהוצגו עולה, לכאורה, כי פרטנר לא הייתה חייבת לקבוע את שווי ההטבה שתינתן ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה בהתחשב במאפיינים הטכנולוגיים של הטלפונים שבבעלותם, שכן גם מתן הטבה בהתאם למחיר מגשימה את תכליתו של התיקון לרישיון. מטעמים אלו דחה בית המשפט קמא את בקשת המבקשת לנהל נגד פרטנר תובענה ייצוגית בשם לקוחות זכאים שלא קיבלו הטבה זהה לזו שניתנה ללקוחות שרכשו מפרטנר מכשיר בעל מאפיינים טכנולוגיים דומים למכשיר שבבעלותם, אלא רק בשם לקוחות זכאים שלא קיבלו הטבה זהה לזו שניתנה ללקוחות שרכשו מפרטנר מכשיר במחיר זהה למחירו של המכשיר שבבעלותם.

5. על פי תקנה 6 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, במקרה שבו אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בשינויים, על התובע לתקן את כתב התביעה בהתאם להחלטת בית המשפט. לפיכך, לאחר אישור התובענה הייצוגית הגישה המבקשת כתב תביעה מתוקן. ואולם, חרף האמור בהחלטתו של בית המשפט קמא, בכתב התביעה המתוקן שהגישה המבקשת נכללה התייחסות לשאלה האם קביעת שווי ההטבה שתינתן ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה בהתאם למחיר שבו רכשו את המכשיר שבבעלותם עמדה בניגוד להוראות הרישיון. בעקבות זאת ביקשה פרטנר מבית המשפט להורות למבקשת לתקן את כתב התביעה כך שלא יחרוג מהקביעות בהחלטה המאשרת וביום 17.12.2014 קיבל בית המשפט את הבקשה והורה על התיקון המבוקש. ביום 29.12.2014 הגישה המבקשת כתב תביעה מתוקן אשר גם בו נכללו טיעונים הנוגעים לשאלה האם מתן הטבה בהתאם למחיר הרכישה הייתה כדין. אי לכך, הגישה פרטנר בקשה נוספת להורות למבקשת לתקן את כתב התביעה וגם בקשה זו נתקבלה. בהמשך נעתר בית המשפט קמא לבקשת המבקשת לזמן לעדות את מר עדן ברטל שכיהן כמנכ"ל משרד התקשורת בתקופה הרלוונטית לתובענה (להלן: ברטל) ובמהלך חודש יוני 2016 העיד ברטל במסגרת ההליך. בעקבות עדותו של ברטל ביקשה המבקשת להוסיף לכתב התביעה טענה לפיה פרטנר לא הייתה רשאית לקבוע את שווי ההטבה שתינתן ללקוחות זכאים מהקבוצה השנייה בהתעלם ממאפייניו הטכנולוגיים של המכשיר שרכשו ועל יסוד מחירו בלבד. ביום 6.9.2016 דחה בית המשפט קמא את הבקשה בקבעו כי מדובר למעשה בבקשה לעיון חוזר בהחלטה בה אושרה התובענה הייצוגית, וגם לגופו של עניין לא מצא כי עדותו של ברטל מצדיקה את תיקון כתב התביעה. מכאן בקשת רשות הערעור דנן.

טענות הצדדים