השופטת אסתר הלמן, אב"ד
:
1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת, בו הורשע המערער בעבירה של הסתה לאלימות וטרור, עבירה לפי סעיף 144ד2 לחוק העונשין תשל"ז- 1977, וכן בעבירה של תמיכה בארגון טרור, עבירה לפי סעיפים 4(ב) ו- (ז) לפקודה למניעת טרור, תש"ח-1948, והושתו עליו 3 שנות מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי.
2. המערער משמש כאימאם במסגד שיהאב א-דין בנצרת (להלן: "
המסגד"), מאז שנת 1997. במסגרת תפקידו נשא המערער דרשות של ימי שישי במסגד בפני קהל רב של כ- 2,000 איש, וכן נהג לעיתים לדרוש גם במסגדים אחרים, דוגמת מסגד אל אקצא בירושלים ובאירועים נוספים.
3. על פי כתב האישום שהוגש כנגד המערער בבית המשפט קמא, ביצע המערער את העבירות המיוחסות לו בתקופה שבין חודש אפריל 2002 לחודש מרץ 2003, ובעיקר במועדים ספציפיים שפורטו בכתב האישום. לפי הנטען, המערער הגה ויסד גוף המכונה "ג'מאעת אנצאראללה בית אל מקדס אלנאצרה" (קבוצת תומכי אללה - ירושלים בנצרת (להלן:"
אנצאראללה"),כגוף בעל דגל, סמל והנהגה הירארכית, אשר הוא העומד בראשה. סמלה של התנועה הוא גלובוס ובתוכו נראית כיפת הסלע,מעליה מתנוסס דגל שחור המזוהה גם עם הטאליבן באפגניסטן, ועל הדגל מופיעה עדות האיסלאם. בשם אנצאראללה הפיץ המערער בקרב קהל המתפללים במסגדים כרוזים,חוברות ספרים וגילויי דעת.
4. עוד נטען, כי המערער יזם הקמתו של אתר אינטרנט בשם "מוסלים 48" (להלן:
"האתר"),אשר נועד להפצת משנתו בפני קהל המתפללים במסגד וכן בפני קהל יעד חובק עולם.במהלך כל שנות תפעול האתר בחר המערער את התכנים שהופצו באתר,ובמרבית המקרים הוא זה שהכניסם לאתר,לעתים בעזרתו של אחר,כאשר האתר זוכה במהלך השנים לתפוצה רחבה של גולשים רבים ברחבי הארץ והעולם.
5. כתב האישום מפרט בהרחבה פרסומים שונים שנעשו על ידי המערער בדרך של דרשות, הפצת כרוזים, פירסומי אנצאראללה, ספרים וחוברות וכן תכנים שונים באתר, אשר בהם פרש המערער השקפת עולם אידיאולוגית הזהה בתכניה להשקפת העולם של הגיהאד העולמי,שארגון "אלקעידה", שהוא ארגון טרור מוכרז (להלן:"
אלקעידה"),הוא חיל החלוץ שלו.בין היתר פרסם המערער בדרכים אלו,גילויי תמיכה והזדהות עם ארגון הטרור של אלקעידה, וכן קרא בהזדמנויות שונות לעשיית מעשי אלימות ועידודם.
6. בתשובה לכתב האישום כפר המערער בביצוע העבירות. המערער הכחיש קיומו של ארגון בשם אנצאראללה, טען כי לא יזם ולא הקים את האתר, לא בחר את התכנים ולא הכניסם לאתר, לא ערך את הספר המוזכר בסעיף 11 לכתב האישום, לא פרסם כרוזים ולא נשא דרשה, שתוכנה כמפורט בסעיף 17 לכתב האישום.
7. למרות המחלוקת העובדתית, כמפורט לעיל, ביום 15.06.11, בטרם החלה להישמע פרשת התביעה, הודיעו הצדדים כי הגיעו להסדר דיוני
(להלן: "ההסדר הדיוני"), לפיו יוגש לבית המשפט כל חומר הראיות, בכפוף להסתייגויות מעדויות שמיעה ועדויות סברה, למעט חוות דעת מומחים. סוכם כי לא תוגשנה חוות דעת מומחים מטעם ההגנה ומומחי התביעה לא ייחקרו בחקירה נגדית. עוד סוכם כי הסנגור יוכל להגיש תרגומים לטקסטים מסוימים המצויים בחומר הראיות, ובמידת האפשר ינסו הצדדים להגיע להסכמות בנוגע לנוסח התרגום. כל צד יטען עובדתית ומשפטית על יסוד החומר הקיים. באשר לעדי התביעה שהם אזרחים, הוסכם כי אמרותיהם שתוגשנה משקפות את האירועים כפי שנאמרו באותן אמרות וכפי שנתפסו ע"י העדים, עם זאת, הסנגור יהיה רשאי לטעון כי הדברים שנאמרו ע"י אותם עדים אינם מלמדים על עבירה ואינם מוכיחים את האמור בכתב האישום. כן הוסכם כי כל אמרות החוץ של המערער משקפות את הדברים שאמר ואין טענה כי נעשה כלפיו שימוש באמצעים פסולים.אשר לתוכן האמרות,יהיה כל צד רשאי לטעון לגבי משמעות הדברים ביחס לכתב האישום. במסגרת ההסדר סוכם גם על שינוי והקלה בתנאי חלופת המעצר בהם היה נתון המערער,באופן שהותר לו לצאת ממעצר הבית לעבודתו בבית הדפוס ביפיע.
8. על בסיס הראיות שהונחו בפניו וטיעוני הצדדים בסיכומיהם, לאחר שניתח בהרחבה את הראיות, קבע בית המשפט קמא כי יש להרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. הערעור מכוון כנגד הכרעת הדין וכנגד חומרת גזר הדין.
הערעור על הכרעת הדין
9. טענתו המרכזית של המערער הינה לכשל בייצוג, אשר מגיע לכדי עיוות דין.
לטענת המערער ההסדר הדיוני שנערך ע"י בא כוחו לשעבר, עו"ד ראפי מסאלחה, בפני בית משפט קמא, פגע בזכותו לייצוג הולם, ואף הגיע לכדי עיוות דין, שכן אילולא כשל זה, קיימת סבירות ממשית כי תוצאת ההליכים בפני בית משפט קמא היתה שונה; הכוונה לכך שבהתאם להסכם הדיוני נמנעה מהמערער הזכות לחקור בחקירה נגדית את המומחים מטעם התביעה, ובפרט את המומחה דר' שגיא פולקה, ביחס לחוות דעתו שסומנה כמוצג ת/216 ואף נשללה ממנו הזכות להביא מומחים אחרים מטעמו. המערער טוען כי חוות הדעת של דר' פולקה הינה הראיה המרכזית ביותר שקיימת בעניינו, והיא מהווה את הבסיס להרשעתו, ומשכך החלטת הסנגור לוותר על החקירה הנגדית ולתקוף את חוות הדעת בסיכומים היא טעות שבדין.
10. לטענת המערער הכשל בייצוג מתבטא גם בוויתור על זכותו של המערער להעיד במשפטו. המערער, לטענתו, לא הבין את משמעות ההסדר הדיוני ולא היה מודע לכך שעדותו לא תשמע.
11. ב"כ המערער טען בהודעת הערעור כי נעשה ניסיון לקבל את התייחסותו של עו"ד ראפי מסאלחה לטענות ביחס להתנהלותו, אך ניסיון זה לא צלח.
12. לחלופין, לגופו של עניין, טוען המערער, כי יישומה של הלכת ג'בארין
(דנ"פ 8613/96 ג'בארין נ' מדינת ישראל), על עניינו של המערער נעשה באופן שגוי, מאחר והלכת ג'בארין אינה חלה על המשתייכים מבחינה
רעיונית לארגונים, אלא רק על אלו המשתייכים
ארגונית לארגון טרוריסטי על פי הפקודה. כמו כן, לא הוחל מבחן הסתברותי של וודאות קרובה לצורך שאלת האיזון בין חופש הביטוי לבין האינטרס המוגן בעבירת התמיכה בארגון טרוריסטי על פי הפקודה.
13. ב"כ המשיבה מבקשת לדחות את הערעור בטענה כי אין כל הצדקה לבטל את הכרעת הדין; לטענתה, ההסדר הדיוני שהושג בבית המשפט קמא היה ראוי, אינו מביא לעיוות דין ונעשה על דעתו של המערער. לטענת המשיבה, ההסדר הבטיח בראש ובראשונה קיצור הליכים שהוא גם עניינו של המערער,שכן ההסדר התקבל כשברקע נקבעו עוד 11 ישיבות הוכחות ובזמן שהמערער שהה בתנאים מגבילים.
14. באשר לטענת המערער ביחס לחוות הדעת של דר' פולקה, טוענת המשיבה, כי המסד העובדתי שעליו התבססה חוות הדעת, הוא הפרסומים הנמצאים בחומר הראיות, ההסברים שנתן להם המערער בהודעותיו ופרשנותו של האדם הסביר את הדברים. לטענתה, לא ניתן לפרש את המונחים שנקבעו בחוות הדעת בדרך אחרת, וממלא המערער לא הראה איזה ראיות היה ביכולתו להציג, מאחר ולא הציג חוות דעת נגדית מטעמו.
15. לעניין אי העדתו של המערער, טוענת המשיבה, כי למעשה המערער לא ויתר על עדותו, שהרי עדותו פרוסה בפני בית משפט בהודעותיו במשטרה
, המשיבה היא זו שויתרה על זכותה לחקור את המערער בחקירה נגדית, והעובדה שלא העיד לא עמדה לרעתו של המערער, הואיל ובהכרעת הדין לא נעשה שימוש בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי, [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982
(להלן: "חוק סדר הדין הפלילי").
16. לטענת המשיבה, על מנת שתתקבל טענה לכשל בייצוג, כשל כזה צריך להיות מהותי, עד שיהיה בו כדי להטות את הכף,ולא כך הוא בנסיבות המקרה דנן. העמדת סנגור חדש למערער שהורשע - אינה פותחת הליך חדש, ויש לבכר את האינטרס של שמירה על סופיות הדיון.