בפניי בקשה של המנהל המיוחד למתן הוראות (להלן - הבקשה).
1. עניינה של הבקשה בפעולות שביצע בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן – הבנק) בימים 2.8.07 עד 3.8.07, במסגרתן העביר הבנק סכום כולל של 6,734,537 ₪ מחשבון הבנק של מר בועז יונה (שמספרו *********) (להלן – מר יונה) לחשבון הבנק של חברת ב.ו.י. אחזקות בע"מ (שמספרו ***********) (להלן – החברה או בוי), לשם כיסוי חובותיה לבנק (להלן – פעולות העברה). החברה הייתה בשליטתו של מר יונה. מר יונה ערב לחובותיה (נספח 6 לבקשה). הסעד המבוקש בה הוא השבת הסכום האמור לקופת פשיטת הרגל, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה.
2. ברקע ההתדיינות עומדות העובדות הבאות. מר יונה עמד בראש קבוצת חברות חפציבה. הקבוצה האמורה נקלעה להליכי חדלות פירעון בתחילת חודש אוגוסט 2007. מר יונה נמלט מן הארץ ביום 31.7.07 (נספח 7 לבקשה). בהמשך הוסגר לישראל. ביום 6.10.08 הורשע מר יונה, על פי הודאתו, בשורה של עבירות שיוחסו לו, לרבות קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות; אי קיום הוראות חוק ניירות ערך; רישום כוזב במסמכי תאגיד; גניבה בידי מורשה (נספחים 8 – 9 לבקשה). ביום 8.8.07 הוגשה בקשה לפשיטת רגל. ביום 24.12.07 ניתן צו כינוס נכסים. ביום 8.1.09 הוכרז מר יונה כפושט רגל.
3. המחלוקת העיקרית בין הצדדים סבה על השאלה האם היה בסיס חוקי לפעולות ההעברה שביצע הבנק מחשבונו של מר יונה לחשבונה של החברה, וכפועל יוצא מכך לקיזוז הסכום בסך של 6,734,537 ₪ כנגד חובותיה של החברה (להלן – הקיזוז). בהקשר זה עלו סוגיות שונות כפי שיפורט להלן. בהקדמת המאוחר אציין, כי לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. אבאר את עיקרי השיקולים ביסוד מסקנה זו.
4. הדין החל. השאלה הראשונה בה יש לדון היא, האם על העניין חל דין הקיזוז הכללי, הקבוע בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן – חוק החוזים), או שמא דין הקיזוז המיוחד הקבוע בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] התש"ם – 1980 (להלן – פקודת פשיטת הרגל). חשיבותה המעשית של שאלה זו נובעת מכך, שיש שוני ביסודותיהם ובהיקפם הענייני של הסעיפים, העשוי להקרין על ההכרעה, האם פעל הבנק כדין, אם לאו.
5. נקודת המוצא לדיון מצויה בהוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. הוראה זו קובעת כך:
"(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי העניין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.
(ב)הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס"
בית המשפט העליון פסק, כי הוראה זו היא בבחינת דין מיוחד, אשר דוחה מפניו, מקום בו הוא חל, את הוראת סעיף 53 לחוק החוזים (דברי השופט ש' לוין בע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) פ"ד נג(4) 8 (1999), בפסקה 5). בה בעת, באותה פרשה נפסק, כי המועד הקובע לזכות הקיזוז לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל הוא מועד צו הכינוס (שם). קביעה זו ניתן לעגן בסעיף 74(א), הקובע זכות קיזוז בין "חייב שניתן עליו צו כינוס", ובין "הבא לתבוע חוב מכוח הצו". ניתן לעגנה גם בסעיף 74(ב) לפקודה, לפיו "הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס".
6. מכך עולה, כי בשלב טרם ניתן צו הכינוס, הדין החל על פעולת הקיזוז הוא הוראת סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), ולא הדין המיוחד הקבוע בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. ברוח זו ציינו ד"ר ש' לוין וד"ר א' גרוניס, בספרם פשיטת רגל (מהדורה שלישית, תש"ע – 2010), כי "אם נתקיימו התנאים לקיזוז לפי הדין הכללי לפני המועד הקובע לעניין הקיזוז בפשיטת רגל, יחול דין הקיזוז האמור ולא יהא כבר מקום לבדוק את שאלת הקיזוז לפי סעיף 74 לפקודה" (בעמוד 242).
7. לא למותר לציין, כי כך פסק בית המשפט העליון בשורה של מקרים, בהם נדרש לסוגיית הקיזוז אגב פירוק חברות. באותם מקרים היה על בית המשפט העליון להתאים את הוראת סעיף 74 הנ"ל לדיני פירוק החברות. נקבע, כי המקבילה לצו הכינוס, במסגרת דיני פירוק החברות, הינו צו הפירוק, להבדיל מבקשת הפירוק (פרשת משקי עמק הירדן הנ"ל, בפסקה 5; ראו גם ע"א 5005/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ נ' בית יצחק – שער חפר, אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד מט(3) 458 (1995), בפסקה 4 לפסק דינו של כב' הנשיא מ' שמגר; ע"א 7954/03 אמדאוס דוולופמנט אינק נ' הבנק למסחר בע"מ בפירוק ואח' (22.9.05), בפסקה 26). על בסיס זה נקבע (פרשת משקי עמק הירדן הנ"ל, בפסקה 5; ראו גם ע"א 1292/05 מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון נ' חי גל מהנדסים וקבלנים בע"מ (7.2.07), בפסקה 6 לפסק הדין) כי הדין החל על קיזוז שבוצע טרם ניתן צו הפירוק, הינו הדין הכללי שבסעיף 53 לחוק החוזים. דברים אלה יפים בשינויים המחויבים למקרה שבפניי, היינו, כי הדין החל על קיזוז שבוצע טרם ניתן צו הכינוס, הוא הדין הכללי שבסעיף 53 לחוק החוזים.
8. חרף זאת, המנהל המיוחד טוען כי יש להחיל את הוראת סעיף 74 לפקודה החל ממועד תחילתה של פשיטת הרגל, ולא ממועד צו הכינוס. הוא מפנה בהקשר זה להוראת סעיף 85(1) לפקודת פשיטת הרגל. הוראה זו עוסקת, על פי כותרתה, ב"נכסים בני חלוקה". היא קובעת, כי נכסי פושט רגל יכללו "כל נכס השייך לפושט הרגל, או המוקנה לו, בתחילת פשיטת הרגל, וכל נכס שירכוש, או שיוקנה לו, לפני הפסדו". בהקשר זה, סעיף 84(א) לפקודה קובע, כי "יראו פשיטת רגל של חייב, בין על פי בקשתו ובין על פי בקשת נושה או נושים, כחלה למפרע בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגללו ניתן צו הכינוס נגד החייב וכמתחילה בזמן ההוא" (להגדרת מעשה פשיטת רגל, ראו סעיף 5 לפקודה). לטענת המנהל המיוחד, מעשה פשיטת הרגל הראשון במקרה זה התרחש ביום 31.7.07, עת נמלט מר יונה ממדינת ישראל. משכך, הקיזוז (אשר בוצע בתאריכים 2.8.07 ו – 3.8.07) מאוחר למועד האמור, ועל כן, לשיטה זו, חל עליו הדין הקבוע בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל.
9. דין טענה זו להידחות. ראשית, היא אינה עולה בקנה אחד עם הוראות פקודת פשיטת הרגל, לפיהן המועד הקובע לעניין הקיזוז הוא עם מתן צו פשיטת הרגל.
10. שנית, היא אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית המשפט העליון, עליה עמדתי לעיל, ועם הספרות בנושא.
11. שלישית, שיקולי המדיניות להם טוען המנהל המיוחד לא התקבלו על ידי בית המשפט העליון. המנהל המיוחד מפנה בהקשר זה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' סגנית הנשיאה ו' אלשיך), בפש"ר 1902/08 קורן נ' בנק הפועלים סניף העליה ואח' (16.1.11) (בפסקאות 2 – 6 לפסק הדין). ברם, עמדה זו של בית המשפט המחוזי נדחתה עוד בפרשת אמדאוס הנ"ל. בין היתר, בית המשפט העליון היה ער לכך שזכות הקיזוז עלולה לפגוע בעיקרון השוויון בין הנושים. בה בעת, עמד בית המשפט העליון בהקשר זה על אי הצדק העלול להיגרם לנושה, "אשר יידרש לשלם את מלוא חובו למפרק ובה בעת לקבל דיבידנד על חוב החברה כלפיו" (פסק דין אמדאוס הנ"ל, בפסקה 37).
12. זאת ועוד, בהקשר זה צוין בספרות, כשיקול התומך בהכרה בזכות הקיזוז על פי הדין הכללי עד למועד הקובע בהליכי פשיטת הרגל, כי "מקום שמתקיימים בין נושה לבין חייב שהוכפף מאוחר יותר להליכי פשיטת רגל שני חובות בני קיזוז, המצב הכלכלי האמיתי בין שני הצדדים הוא המצב המקוזז. לפיכך, הן מבחינת שני הצדדים עצמם והן מבחינת היחס שבין הנושה המקזז ובין שאר הנושים של פושט הרגל אין סיבה שלא לאפשר לנושה להפעיל את הקיזוז כלפי פושט הרגל" (מאוטנר בחיבורו הנ"ל, בעמוד 534).
13. לכך יש להוסיף, כי בכל הנוגע לקיזוז על ידי מוסדות בנקאיים, פסק בית המשפט העליון בע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה ואח', פ"ד מט(1)177 (1995), כי "כאשר הנושה בעל זכות הקיזוז הוא בנק, ניתן לייחס לצדדים שלישיים ידיעה על אפשרות קיומה של מערכת החיובים ההדדית, ולנוהג הבנקים להכליל במסמכי פתיחת החשבון הוראת קיזוז... הכרה בעדיפות זכות הקיזוז של הבנק, הנקבעת בחוזה שבין הבנק ללקוח, על פני זכויות נושים אחרים אינה נוגדת את תקנת הציבור. היותם של הבנקים המקור העיקרי להזרמת אשראי מצדיק הכרה בעדיפות כזאת שכן היא מסייעת להגברת זרימת האשראי לחייב ומוזילה את מחירו ובעקיפין יכולים ליהנות מכך כל הנושים, מובטחים ולא מובטחים..." (בפסקאות 15 ו – 16 לפסק דינו של כב' השופט א' גולדברג). זאת, חרף העובדה שהכרה בזכות הקיזוז "בהכרח גורעת ממעמדם של שאר הנושים, שכן מכסת הנכסים העומדת לרשותם קטנה" (שם, בפסקה 10).
14. רביעית, טענתו של המנהל המיוחד כי לסעיף 85(1)לפקודת פשיטת הרגל אין מקבילה בדיני הפירוק, אינה מעלה ואינה מורידה. לכתחילה, פסיקתו של בית המשפט העליון בסוגיה הנדונה ביחס לדיני הפירוק נשענת על דיני פשיטת הרגל. פסיקה זו התמקדה, כמוסבר, באיתור נקודת הזמן המקבילה, בדיני הפירוק, למועד צו הכינוס במסגרת דיני פשיטת הרגל. נקודת המוצא לפסיקה הייתה, כי המועד הקובע בדיני פשיטת הרגל הוא צו הכינוס. כמבואר לעיל, נקודת מוצא זו מעוגנת בהוראות מפורשות בפקודת פשיטת הרגל. ממילא, אין לקבל את המהלך הלוגי המבקש עתה לאבחן בין פסיקותיו של בית המשפט העליון בהליכי פירוק, ובין דיני פשיטת הרגל.
15. לכך אוסיף, כי הגם שאין להוראת סעיף 85(1) מקבילה בדיני החברות, לא זה היה הנימוק שעמד ביסוד הלכותיו של בית המשפט העליון בסוגיה זו. האופציה הפרשנית לפיה המועד הקובע בסוגיית הקיזוז בהליכי פירוק הינו תחילת הפירוק, הייתה פתוחה בפני בית המשפט העליון. היא נדחתה לעיצומה, הן משיקולי מדיניות, הן נוכח הדמיון בין ההסדר שבפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג – 1983 (להלן – פקודת החברות), ובין ההסדר שבפקודת פשיטת הרגל (עניין אמדאוס הנ"ל, בפסקה 26). לא למותר להעיר, בהקשר זה, כי בשורה של הקשרים פקודת החברות כוללת הוראות המבצעות, בדומה להוראת סעיף 85(1) לפקודת פשיטת הרגל, "ייחוס לאחור" של הליכי הפירוק (ראו סעיפים 357 – 359 לפקודת החברות).
16. סיכומם של דברים, בשאלת הדין החל, אני דוחה את עמדת המנהל המיוחד, וקובע כי הדין החל טרם מתן צו כינוס, הוא סעיף 53 לחוק החוזים. במקרה הנוכחי הבנק ביצע את הקיזוז בתאריכים 2.8.07 עד 3.8.07. צו כינוס הנכסים ניתן ביום 24.12.07. משכך, הוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל לא חלה, והמסגרת הנורמטיבית לדיון בסוגית הקיזוז מצויה בסעיף 53 לחוק החוזים. לדיון בשאלה האם בוצע קיזוז כדין על פי הוראה זו, אפנה עתה.
17. קיזוז. נקודת המוצא לדיון מצויה בסעיף 53(א) לחוק החוזים. הוראה זו קובעת, כי "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". החיובים בהם מדובר (יתרת זכות בחשבון המט"ח ובחשבון השקלי לגביהם חתם מר יונה על כתב קיזוז, יתרת חובה בחשבון חברת בוי) עונים על הדרישה שיהא מדובר בחיובים קצובים, וזאת נוכח פסיקת בית המשפט העליון, אשר הגדירה חיוב קצוב כסכום הניתן לחישוב על פי חישוב אריתמטי פשוט, להבדיל מסכום המבוסס על השערה, הערכה או אומדן (ע"א 734/83 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שפיר דוידוביץ (שותפות רשומה), פ"ד לח(1)613(1984), בפסקה 3 לפסק דינו של כב' הנשיא מ' שמגר).
18. גם הדרישה שיהיה מדובר בחיובים שהגיע מועדים פרעונם מתקיימת, נוכח לשונם של המסמכים המקנים לבנק את זכות הקיזוז (ראו תנאים כלליים לניהול חשבון (להלן – התנאים הכלליים), נספח 1 לתגובת הבנק, בסעיפים 4.4, 18; כתב ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום לחובותיה של חברת בוי, עליו חתם מר יונה ביום 9.10.05 (נספח 6 לבקשה למתן הוראות)(להלן – כתב הערבות), בסעיפים 1, 12(1)); כתבי קיזוז מיוחדים, האחד, ביחס לחשבון שיקים קרדיטורי (חש"ק) מס' 39307/34 (להלן – כתב הקיזוז בחשבון השקלי), והשני, ביחס לחשבון מט"ח מס' 16781 שהתנהל אף הוא במסגרת חשבונו של מר בועז (להלן – כתב הקיזוז בחשבון המט"ח; שניהם ייקראו ביחד להלן – כתבי הקיזוז) (נספחים 2 - 3 לתגובת הבנק), בפסקת המבוא הראשונה, וכן בסעיפים 2, 7).
19. עיקר המחלוקות בין הצדדים נוגעות לשאלה, האם היה הבנק חייב לתת הודעת קיזוז, והאם הודעה כאמור ניתנה. אדון עתה במחלוקות אלה. תחילה לחובה ליתן הודעת קיזוז.
20. חובה ליתן הודעת קיזוז. נקודת המוצא לדיון היא, כי סעיף 53(א) לחוק החוזים קובע, כתנאי לשכלולו של קיזוז תקף, מתן הודעת קיזוז. לטענת הבנק, מר יונה ויתר במסגרת כתבי הקיזוז על הצורך במתן הודעת קיזוז. טענה זו נשענת על האמור בסעיף 2 לכתבי הקיזוז המיוחדים, לפיהם הבנק רשאי לקזז את הסכומים המובטחים מכספים בחשבונות שפורטו, "ללא צורך להודיע על כך ללקוחות מראש" (ראו גם בסעיף 18.1 רישא לתנאים הכלליים).
21. אין בידי לקבל טענה זו, ממספר טעמים. ראשית, לא מדובר בהוראה האמורה בהודעת קיזוז, כי אם בהודעה מוקדמת על ביצועו. בית המשפט העליון קבע ביחס לסוגיה זו, כי "... הוראת סעיף 53(א) לחוק אינה דורשת מתן הודעה מוקדמת. אדרבא, דרישת הודעה מוקדמת, בטרם ביצוע הקיזוז, עלולה קרוב לוודאי לסכל את מטרת הקיזוז בכך שתאפשר לחייב להבריח כספיו בטרם הקיזוז ולהשאיר את הנושה בפני שוקת שבורה ... אך מובן הוא, כי אם ינסה הבנק לבצע פעולת קיזוז מבלי מתן ההודעה הנדרשת על פי דין הקיזוז שבסעיף 53(א) לחוק החוזים (להבדיל מ "הודעה מוקדמת") – תעמוד ללקוח הטענה בדבר אי השתכללות הקיזוז, והכל על פי המבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה..." (ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.2.10), בפסקאות 112 – 113 לפסק דינו של כב' השופט י' אלון; ההדגשות במקור). נפסק, על רקע זה, כי הוראה במסמך תנאים כלליים שעמדה לדיון באותה פרשה, אינה בבחינת התניה על סעיף 53(א) לחוק החוזים (שם). כך גם במקרה שבפניי.
22. שנית, בתנאים הכלליים נקבע במפורש (בסעיף 18), כי "מיד לאחר ביצוע הקיזוז תשלח הודעה על כך ללקוחות". קביעה זו מהווה בבירור הד לדרישת הדין להודעת קיזוז.
23. יוצא, אפוא, כי על הבנק מוטלת חובה ליתן הודעת קיזוז, כאמור. עתה אפנה לדון בשאלה האם ניתנה הודעה כאמור.
24. מסירת הודעת קיזוז. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי אין קיזוז ללא הודעת קיזוז. בה בעת, הכלל שהותווה בפסיקה הוא, כי אין מחמירים בנוגע לדרך מתן ההודעה. לעניין זה נפסק כי "... אין הכרח שההודעה תהיה בצורה פורמלית מסוימת, אם לא הותנה במפורש בחוזה בין הצדדים שההודעה תלבש צורה כזו. ההודעה יכולה להיות על ידי הבעת רצון לקיזוז המופנית כלפי הצד האחר, ובלבד שההודעה תגיע לידי הצד האחר, והכוונה לקזז תעלה ממנה. בנסיבות מתאימות, אפילו התנהגות יכולה להוות הודעה מספקת. כך נקבע לגבי הודעה על ביטול חוזה ... ואין סיבה מדוע לא יחול דין דומה לגבי הודעת קיזוז" (ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס – דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265 (1991), בפסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט ת' אור; לדימיון בין הודעת קיזוז ובין הודעת ביטול, ראו גם בחיבורו הנ"ל של מאוטנר, בעמוד 523 ואילך; על המגמה של בית המשפט העליון להקל בכל הנוגע להודעת ביטול, ראו גם ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, כרך ד' (ירושלים, תשע"א – 2011), בעמוד 344 ואילך. המחברים עומדים בהקשר זה על אימוץ "גישה לא פורמלית מוצדקת בשאלה של צורת הודעת הביטול" בפסיקת בית המשפט העליון (בעמוד 346)).
25. גם על פי אמות מידה אלה, עיון במסמכים עליהם נסמך הבנק מלמד, כי לא מתקיימת הדרישה להודעת קיזוז במקרה הנוכחי.
26. הוצג מסמך של הבנק, המופנה למר יונה, מיום 12.8.07. כותרת המסמך – "אישור יתרות ל – 31.7.07". המסמך מפרט יתרות ובהן פיקדון במטבע ישראלי בסך של 5,256,504.43 ₪, ופיקדון במטבע חוץ בסך של 9,099,772.36 ₪ (נספח 4 לתגובת הבנק). הפיקדונות האמורים סומנו במסמך באות "ב". על פי המקרא שבדף, הסימון האמור מתייחס לחשבון "משועבד/מקוזז". ברם, סימון זה אינו מלמד על ביצוע קיזוז בפועל. הדבר עולה מכך, שהוא קיים גם באישורים דומים (ראו נספחים 4 (31.12.05) ו – 5 (31.12.06) לתגובת המנהל המיוחד), מנקודות זמן לגביהן אין טענה או ראייה כלשהי, כי בוצע בהן קיזוז.
27. לא הוצג תיעוד ישיר מזמן אמת המלמד על משלוח המסמך למר יונה. עם זאת, מדובר במסמך המופק, על פי צורתו, תוכנו ומהותו לשם משלוח ללקוח, והכל כדבר שבשגרה. בנסיבות אלה, ככלל משלוח של מסמכים מסוג זה אינו מלווה בתיעוד מיוחד. לכן, בהעדר אינדיקציה נוגדת, ההנחה היא משלוח כאמור אכן נעשה. לא למותר להעיר, כי ביחס למסמך אחר, שמתכונתו דומה (נספח 6 לתשובת המנהל המיוחד), גם המנהל המיוחד הניח כי נשלח למר יונה (סעיף 31.2 לתשובה שהגיש). במצב זה, ובשים לב לחזקה הקבועה בפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א – 1971 (סעיף 57ג), ניתן להניח כי המכתב הגיע לתעודתו. אין בכך כדי ללמד כי המסמך, על פי תוכנו, מהווה הודעת קיזוז. לכל האמור אוסיף, כי במסמך האמור אין אזכור של פעולת קיזוז אשר נעשתה כנגד חובה של חברת בוי.
28. לא נעלמה מעיניי טענת המנהל המיוחד לפיה דף ריכוז היתרות עומד בסתירה למסמכים אחרים שהופקו על ידי הבנק ביום 4.1.07, מהם עולה כי יתרות זכויות המפורטות בדף האמור משמשות בעיני הבנק כ"בטחונות" לאשראים בחשבון מר יונה (נספח 6 לתשובת המנהל המיוחד). אין בידי לקבל טענה זו. מעיון במסמכים האמורים עולה, כי הבנק הבהיר כי "... אין במפורט כדי לגרוע מתוקפם של בטחונות אחרים/ נוספים שהועמדו לטובתנו, קודם ליום מתן אישור זה ואשר אינם מפורטים לעיל, מכל סיבה שהיא ו/או מזכויות הבנק לפי כל מסמך שנחתם". כתב הערבות נחתם ביום 9.10.05. מכאן, כי לא קיימת סתירה בין דף ריכוז היתרות לבין המסמכים האמורים. ברם, גם בכך אין כדי להפוך את דף ריכוז היתרות להודעת קיזוז, באין אחיזה מינימלית בתוכנו לאפשרות זו.
29. הבנק מפנה לכך שביום 2.8.07 שלח ב"כ הבנק מכתב למר יונה (נספח 7 לתגובת הבנק) (להלן – מכתב דרישה). המכתב נושא את הכותרת "ערבותך לחוב בבנק לאומי לישראל בע"מ". נכתב בו חברת בוי חבה לבנק סכום בסך של 18,021,263.27 ₪ בגין יתרת עו"ש, וכן סך של 5,014,486.30 ₪ בגין יתרת הלוואה. במכתב צוין כי מר יונה הינו ערב כלפי הבנק, "בהתאם לתנאי כתב הערבות שנחתמה". צוין עוד, כי במידה ולא יסלק את החובות האמורים ייאלץ הבנק לנקוט בצעדים משפטיים מקיפים.
30. במכתב זה אין אזכור מפורש של קיזוז חובותיה של חברת בוי מהפיקדונות בחשבונו של מר יונה. על פי תוכנו, הוא נעשה טרם ביצוע הקיזוז. כך עולה גם מגובה החוב הנזכר בו. בנסיבות אלה, הוא אינו מהווה הודעה על הקיזוז שנעשה, הגם שהוזכרו בו, באופן כללי, תנאי כתב הערבות שנחתמה (הכוללים גם זכות קיזוז). הפיקדונות שקוזזו על ידי הבנק (השקלי והמט"ח) אינם נזכרים במכתב זה. גם כתבי הקיזוז שנחתמו לגביהם אינם נזכרים. בנסיבות אלה, אף אם ניתן על פי הגישה הליברלית שנזכרה לעיל להכיר במתן הודעת קיזוז משתמעת על תנאי (בדומה לגישה שאומצה ביחס להודעות ביטול על תנאי, ראו פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמוד 347), מסמך זה אינו עומד בדרישות הפירוט המינימאלי שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון ביחס להודעות קיזוז (ראו פסק דינו של כב' השופט ג' בך בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ פ"ד מו(5) 811 (1992), בעמוד 833). התוצאה היא, כי גם על פי הגישה הליברלית עליה עמדתי לעיל, אין במסמך זה כדי לגבש הודעת קיזוז.המכתב גם אינו מהווה הודעת קיזוז העומדת בדרישות התנאים הכלליים לניהול חשבון, אשר פורטו לעיל.
31. בטיעוניו מפנה הבנק גם למסמך (1.8.07) ממנו עולה כי שלח למר יונה מסרון ׁׁ(SMS), ובו דרישה להפקדת כספים בגין חריגות בחשבון חברת בוי (נספח 6 לתגובת הבנק). מדובר במסמך פנימי של הבנק. הוא נשלח מהנהלת המרחב של הבנק להנהלת החטיבה הבנקאית. לטענת המנהל המיוחד, תוכן המסרון האמור לא תועד. על יסוד זה נטען, כי מדובר בראיה לא קבילה. אין בידי לקבל טענה זו. מדובר במסמך מזמן אמת המהווה דיווח פנימי של הבנק. הוא נעשה במהלך העסקים הרגיל של הבנק. העובדה כי המצהירה מטעם הבנק, הגב' אלמוג לא הצהירה על ידיעה אישית הנוגעת לשליחתו של המסרון או תוכנו, אינה גורעת מקבילות הראייה.
32. כך או כך, תוכן המסרון הנזכר בהודעה אינו ברור דיו, ואינו מלמד, כשלעצמו, על הודעת קיזוז, להבדיל מדרישת תשלום.
33. נתתי דעתי בהקשר זה גם לנספח 3 לתשובת המנהל המיוחד, העתק דף הבנק הרלוונטי בחשבון בוי. מסמך זה נושא תאריך 1.1.08, היינו – לאחר צו הכינוס. ממילא, אין בו כדי לסייע לבנק. אוסיף, כי לא הונחה תשתית ביחס ליחסי מר יונה ובוי, המאפשר לראות בהודעה כאמור כהודעה למר יונה, הגם שאין חולק כי היה בעל שליטה בחברה.
34. יוצא, כי המסמכים הנדונים אינם מהווים, כל אחד כשלעצמו, ואף בראייתם כמכלול אחד, הודעת קיזוז, וזאת גם על פי הגישה הליברלית בפסיקת בית המשפט העליון. במצב זה, לא מתקיים יסוד ההודעה הקבוע בסעיף 53(א) לחוק החוזים, וממילא לא ניתן לקבל את טענת הבנק כי בוצע קיזוז כדין.
35. הבנק טוען, כי נוכח יציאתו של מר יונה את הארץ, לא היה בכל מקרה טעם במשלוח הודעת קיזוז על מנת לאפשר לו לכלכל את מעשיו. טענה זו יש לדחות. יציאתו של מר יונה את הארץ לא הביאה לכך שהתפרק מזכויותיו. היא לא פטרה את הבנק מחובותיו, ובכלל זה החובה לנהוג לפי דרישות חוק החוזים (חלק כללי), כתנאי לשכלול קיזוז תקף. אוסיף, כי גם אם מר יונה עצמו לא היה בארץ, משלוח הודעת קיזוז כנדרש היה יכול להביא את הקיזוז לידיעת משפחתו או באי כוחו. אין בטענה זו, אפוא, כדי לסייע לבנק.
36. הבנק טוען עוד, כי מן המסמכים עולה כי זכותו של הלקוח, הוא מר יונה, היא זכות נטו, הכפופה הגדרתית, מלכתחילה, לזכות הקיזוז. בהקשר זה ניתן להפנות לסעיפים 4.4, 7.9.10 לתנאים הכלליים, ולאמור בכתבי הקיזוז המיוחדים. ברם, המדובר בקביעה כללית. אין בה כדי לגרוע הן מדרישת הדין, הן מדרישת התנאים הכלליים, כי מקום בו מבוצע הלכה למעשה קיזוז, תימסר על כך הודעה קונקרטית. משכך, אין בטענה זו כדי לסייע ביד הבנק.
37. סיכום ביניים. מן האמור לעיל עולה, כי לא התקיימה דרישת ההודעה הקבועה בסעיף 53(א) לחוק החוזים. יוצא, כי אין בפי הבנק טענת הגנה, לפיה ביצע קיזוז תקף על פי הוראה זו.
עוללות
38. למען שלמות התמונה, ומטעמי זהירות, יידונו מספר טענות נוספות שהועלו על ידי הצדדים, ובהן הטענה לתחולת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, אי תשלום אגרה, התיישנות ושיהוי.
39. קיזוז לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. עמדתי לעיל על כך, שהוראה זו אינה חלה על העניין, הנשלט על ידי דין הקיזוז הכללי. ברם, גם אם הייתי סבור שיש לה תחולה על המקרה, לא היה בכך כדי לסייע לבנק, שכן יש ממש בטענת המנהל המיוחד כי תנאי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל אינם מתקיימים במקרה הנוכחי. בע"א 2146/06 ברק נ' אבוקרט – מפרק (18.11.10) קבע בית המשפט העליון (בפסקה 29 לפסק הדין) כי התנאי העיקרי הנדרש לצורך זכות קיזוז של נושה על פי סעיף 74 לפקודה משתקף בקיומו של "אשראי הדדי", או "חוב הדדי", או "עסקים הדדיים", התלויים בין הנושה לחייב. נקבע כי תנאי זה מחייב "... ראשית, קיומם של אשראי, חוב או עסקים המתרחשים במהלך העסקים הרגיל, ולא בעסקות יוצאות דופן ובלתי שגרתיות... שנית, נדרשת הדדיות בקשר שבין החברה החייבת לבין הנושה, במובן זה שמקור אחד, או עילה אחת, מצמיחה את החיוביים ההדדיים או העסקים המשותפים. לצורך קיזוז, חובות שני הצדדים צריכים לנבוע, אפוא, מעיסקאות הדדיות, באופן "שההפרדה ביניהם תיראה ותישמע מלאכותית ולא סבירה..." (פסקה 44 לפסק הדין; ההדגשות במקור; ראו גם עניין אמדאוס, בפסקה 13 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיא מ' חשין). נפסק, כי הנטל להוכחת התנאים שנקבעו בהוראת סעיף 74 לפקודה מוטל על המבקש לחסות בצילה של הוראת הסעיף האמורה (שם, בפסקה 45 לפסק הדין).
40. הבנק לא הרים את הנטל האמור. לא הונחה בפניי תשתית המלמדת על מערכת יחסים עסקית אחת בין מר יונה לבין החברה אשר הצמיחה חיובים הדדיים הקשורים זה לזה. לא הוכח האם כלל היחסים המשפטיים, הפעולות, העסקאות והחיובים הנובעים מחשבון הבנק של מר יונה ומחשבון הבנק של החברה צריכים להיחשב לצורך זה כמקור אחד או עילה אחת באופן שכל ההפרדה בין החיובים השונים "תיראה ותישמע מלאכותית ולא סבירה". בהקשר זה לא נסתרה טענת המנהל המיוחד, כי חברת בוי אינה נתונה להליכי חדלות פירעון, וכי האמור בכתב האישום בעניינו של מר יונה, לעניין ניהול חברות קבוצת חפציבה תוך הרמת מסך בין החברות, אינו חל עליה.
41. אכן, מר יונה חתם על "ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום" לטובתה של חברת בוי (נספח 6 לבקשה). הוא גם שעבד את החשבון השקלי ואת חשבון המט"ח להבטחת חובותיה. עם זאת, אין בפניי תשתית מספקת הנוגעת לנסיבות בגדרן נחתמה הערבות האמורה. לא הונחה בפניי תשתית ראייתית ברורה ביחס למערכת היחסים בין מר יונה לבין החברה. במצב זה, לא ניתן לקבוע כי מדובר, כנדרש, באשראי, חוב או עסקים "הדדיים".
42. לטענת הבנק, המנהל המיוחד מושתק מלתקוף את הקיזוז שנעשה על ידו הואיל והמנהל המיוחד בעצמו קיזז, במסגרת הכרעת חוב, חובות של חברות חפציבה לעובדים בכירים (נושאי משרה) בגין זכויותיהם כעובדים, כנגד הנזקים שגרמו לחברות בתרומתם לתוכנית ההונאה של קבוצת חפציבה. הבנק מפנה בהקשר זה לפסק הדין בפר"ק (מחוזי – י-ם) 2547-06-11 כונס הנכסים הרשמי נ' הררי (9.5.12). נטען, כי טענת המנהל המיוחד במקרה שבפניי עומדת בסתירה מסוימת לטענותיו בפרשת הררי (פסקה 59 לתגובת הבנק). על פי הטענה, במקרה הנוכחי המנהל המיוחד טוען כי סעיף 74 לפקודה נועד לשרת את הנושים הקטנים. לעומת זאת, בפרשת הררי המנהל המיוחד עשה שימוש בסעיף 74 האמור על מנת לקזז בין חובות של נושאי משרה בקבוצת חפציבה והקבוצה עצמה.
43. אין בידי לקבל טענה זו. נתוני המקרה שבפניי שונים על פניהם באופן מהותי מזה שנדון בעניין הררי. ממילא, אין בטענת השתק, לרבות השתק שיפוטי, כדי למנוע מן המנהל המיוחד לחלוק על טענות הבנק לעניין תוקף הקיזוז על פי הוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל.
44. אי תשלום אגרה. לטענת הבנק, המנהל המיוחד הגיש תביעה כספית במסווה של בקשה למתן הוראות. נטען, כי היה על המנהל המיוחד לשלם אגרה בסך של 168,363 ₪ (המהווה 2.5% מהסכום שקוזז). הבנק עמד בהקשר זה על שיקולי מדיניות המצדיקים תשלום כאמור, בכלל זה, הנאת הנושים של החייב, מר יונה, מפירות הבקשה, במידה ותתקבל.
45. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, הגדרתו של "הליך" (או "תובענה") בתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז – 2007 (להלן – התקנות) היא רחבה. היא עשויה לכלול גם בקשה למתן הוראות מן הסוג שבכותרת. עם זאת, ההקבלה בין בקשה כאמור למתן הוראות, אשר סדר הדין לבירורה (כמו גם המשאבים הצריכים לכך) שונה לחלוטין מהליך אזרחי מלא, אינה נקייה מספקות. בפסיקה אליה מפנה הבנק (ראו רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' הרטמן (26.3.07); רע"א 9567/08 כרמל אולפינים בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות 1952 בע"מ (5.1.11) אין הלכה משפטית ברורה לעניין זה. מכל מקום, עמדת המדינה, היא הגורם העיקרי הרלוונטי בכל הנוגע לתשלום אגרות, היא כי "אין מקום להטלת אגרה על בקשות למתן הוראות" המוגשות במסגרת הליכי חדלות פירעון (ראו נספח 9 לתשובת המנהל המיוחד, 5.1.15). בנסיבות אלה, ובשים לב לשיקולים ביסוד עמדת המדינה הנ"ל, לא מצאתי הצדקה מספקת לסעד מרחיק הלכת של סילוק ההליך על הסף בשל אי תשלום אגרה.
46. התיישנות. לטענת הבנק, עילות בקשת המנהל המיוחד הנוגעות לפעולות ההעברה שביצע הבנק בתאריכים 2.8.07 עד ה – 3.8.07, לא התיישנו. בד בבד נטען, כי עילות אחרות הנוגעות לחתימה על כתב הערבות, לחתימה על כתבי הקיזוז או לחתימה על כל מסמך אחר המבסס את זכויות הבנק בכספים שנמצאו במועדים הרלוונטיים בחשבון מר יונה, התיישנו. ברם, עילות אלה אינן נושא ההתדיינות. נושא ההתדיינות נוגע לחוקיות הקיזוז שבוצע על ידי הבנק. משכך, טענה זו נדחית.
47. שיהוי. לטענת הבנק, המנהל המיוחד הגיש בקשה זו למעלה מ – 7 שנים לאחר מועד ביצוע פעולת ההעברה, חרף העובדה כי כל המסמכים והמידע היו בידו מזה שנים רבות. על יסוד זה נטען לשיהוי כבד. אין בידי לקבל טענה זו. מדובר בתיק חדלות פירעון בהיקף נרחב ביותר. מדובר בקריסת חברת נדל"ן ובנייה שעמדה בראש קבוצה של חברות בנייה מהגדולות בישראל. טענת המנהל המיוחד לפיה בשל ההיקף העצום של מספר הפעולות והעסקאות של מר יונה ושל חברות חפציבה לא ניתן היה באופן מעשי לבדוק כל פעולה או עסקה שבוצעה בשנים שקדמו לקריסת החברות, אינה מופרכת ואף סבירה ומשכנעת. לא שוכנעתי כי מקרה זה הוא בגדר מקרה חריג בו הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת מצג בדבר ויתור על זכות תביעה, כנדרש במסגרת עילת השיהוי במשפט האזרחי (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בירושלים, פ"ד נז(5)433(2003), בפסקה 13 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). אוסיף, כי הליכי חדלות הפירעון החלו בשנת 2007, סמוך לאירועים הנוגעים לנושא ההתדיינות. הבנק לא היה יכול שלא להיות מודע להם, ולצורך באיתור ושמירה על ראיות רלוונטיות לעניין. בנסיבות אלה, אין בפי הבנק טענה של ממש לשינוי מצב לרעה, לרבות לנזק ראייתי, כפועל יוצא מן השיהוי הנטען. נוכח כל האמור, גם טענה זו נדחית.
48. התוצאה. נוכח כל הטעמים שניתנו לעיל, הבקשה מתקבלת. הבנק ישיב למנהל המיוחד את הסכום של 6,734,537 ₪. בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מתקבל סך של 9,188,885 ₪. בהתחשב בהיקף העבודה שנדרש, ובמכלול הקביעות לעיל, יישא הבנק בשכר טרחת המנהל המיוחד בסך של 50,000 ₪. לסכום זה אין לצרף מע"מ. כל הסכומים ישולמו עד ליום 10.4.16.
ניתן היום, כ"ג אדר א' תשע"ו, 03 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.
