פרשנות הפטור מהאיסור על רכישת דבוקת שליטה על דרך איסוף מניות

השופט א' גרוניס:

1.        בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט נ' ישעיה), בו נדחתה בקשתה של המערערת לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיב 1 (להלן - המשיב).

רקע

2.        המשיב היה בעל מניות בחברת "אפקון פרויקטים (84) בע"מ", אשר בשלב מסוים שונה שמה ל"פויכטונגר השקעות 1984 בע"מ" (להלן - החברה), וכן כיהן כיו"ר הדירקטוריון שלה. ביום 1.1.2001 רכש המשיב בבורסה 8,650 מניות של החברה. עם רכישה זו הגיעו החזקותיו בחברה לשיעור של 22.08% מהון המניות המונפק. באותו מועד לא היה אף בעל מניות בעל דבוקת שליטה בחברה, היינו איש לא החזיק ביותר מ-25% ממניות החברה המקנות זכות הצבעה. ביום 3.1.01 הגישה החברה "דוח מיידי" (להלן - הדו"ח), בהתאם לתקנה 3(א)(1) לתקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה), התש"ס-2000 (להלן - תקנות ניירות ערך (הצעה פרטית)). בדו"ח הודיעה החברה על החלטת הדירקטוריון וועדת הביקורת, שהתקבלה ביום 29.11.00, להקצות מניות למשיב ב"הצעה פרטית חריגה" ולמנכ"ל החברה ב"הצעה פרטית מהותית", כמובנם של מונחים אלה בתקנות ניירות ערך (הצעה פרטית). ההצעה הפרטית שהוצעה למנכ"ל אינה חשובה לענייננו. ההצעה למשיב התייחסה ל-300,000 מניות רגילות (להלן - המניות המוצעות). בדו"ח צוין, כי שיעור החזקותיו של המשיב בחברה לאחר ההקצאה לפי ההצעה הפרטית עתיד לעמוד על 23.64%. בדו"ח פורטו התנאים והמועדים למימוש ההצעה הפרטית. לחלק מהתנאים יש חשיבות רבה לעניין שבפנינו ולפיכך נביאם כלשונם. סעיף 2.4 לדו"ח, הנושא את הכותרת "תקופת ותנאי המימוש ליו"ר הדירקטוריון", קובע כדלהלן:

"המניות המוצעות יוקצו לנאמן ויוחזקו על ידו.

2.4.1 יו"ר הדירקטוריון יהיה זכאי לשחרור המניות מהנאמן, כפוף לתנאים כמפורט בדו"ח זה, במועדים ובשעורים, כדלקמן:

       2.4.1.1 40% מהמניות המוצעות - בתום שנתיים מיום אישור ההקצאה ע"י דירקטוריון החברה (להלן - המועד הקובע).

       2.4.1.2 20% מהמניות המוצעות - בתום שלוש שנים מלאות מהמועד הקובע.

       2.4.1.3 20% מהמניות המוצעות - בתום ארבע שנים מלאות מהמועד הקובע.

       24.1.4 20% מהמניות המוצעות - בתום חמש שנים מלאות מהמועד הקובע.

2.4.2 תנאי למימוש מנה כלשהי של המניות המוצעות, הוא שיו"ר הדירקטוריון יכהן בתפקידו האמור במועד המימוש הנקוב בפיסקה 2.4.1, לגבי אותה מנה.

לא התמלא התנאי האמור למימוש המניות או חלקן, תפקע זכותו של יו"ר הדירקטוריון לקבלת אותה מנה, כנגד השבה ע"י החברה ליו"ר הדירקטוריון של מלוא התמורה ששולמה על ידו כשהיא צמודה למדד.

..."

סעיף 2.3 לדו"ח קבע את מחיר הרכישה של המניות המוצעות. סעיף 6.3 קבע כי התמורה תשולם על ידי המשיב תוך 60 ימים מיום אישור ההצעה הפרטית על ידי האסיפה הכללית של החברה. סעיף 16.1 קבע, כי המניות המוצעות יוקצו לנאמן כנגד תשלום התמורה. ביום 1.2.01 אישרה האסיפה הכללית את ההצעה הפרטית למשיב. ההצעה אושרה ברוב הנדרש לאישור עיסקה עם בעל שליטה, לפי סעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - החוק או חוק החברות).

3.        המשיב לא שילם את תמורת המניות המוצעות בתוך 60 יום ממועד אישור ההצעה הפרטית באסיפה הכללית. תחת זאת רכש המשיב בבורסה, החל מיום 3.1.01 ועד ליום 29.4.01, מניות נוספות של החברה. רכישות אלו הביאו את החזקותיו בחברה לשיעור של 24.95%. ביום 30.4.01 שילם המשיב לחברה את התמורה עבור 10,000 מניות מתוך המניות המוצעות. החברה הודיעה לבורסה על הקצאת מניות אלו עבור המשיב. רכישה זו, כשהיא מצטרפת להחזקותיו הקודמות של המשיב, הביאה את שיעור החזקותיו לסך של 25.2% מהון המניות המונפק של החברה. המשיב הוסיף ורכש בבורסה מניות של החברה, עד שביום 29.5.01 עמדו החזקותיו על שיעור של 27.34% מסך מניות החברה. ביום 22.8.01 מכר המשיב את החזקותיו בחברה, למעט חלק זעום מהן. המחיר אותו קיבל המשיב עבור מניותיו היה גבוה בהרבה ממחירן בבורסה. לטענת המערערת, שלא הוכחשה, קיבל המשיב עבור כל מניה 15.46 ש"ח בעוד שמחיר מניה בבורסה עמד על 5.97 ש"ח. להשלמת התמונה יצוין, כי לאחר המכירה פרש המשיב מתפקידיו בחברה. בהמשך, נקלעה החברה לקשיים וביום 1.7.02 הושעו מניותיה מן המסחר בבורסה. לאירועים אלו אין השלכה על ההליך שבפנינו.

4.        בתקופה בה אירעו הארועים שתוארו, החזיקה המערערת במניות של החברה. המערערת מכרה את מניותיה באפריל 2002. ביום 25.8.02 הגישה המערערת לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיב לפי סעיף 210 לחוק החברות. הקבוצה שבשמה הוגשה התובענה הייצוגית הייתה כל מי שהחזיק במניות החברה בתאריך 30.4.01, למעט המשיב או גורמים הקשורים אליו. בבקשה לאישור נטען, כי האופן בו רכש המשיב את המניות שבגינן עבר שיעור החזקותיו את רף ה-25% היה מנוגד להסדר הקבוע בחוק החברות. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ולנימוקיו נידרש בהמשך. יוער, כי לאחר הגשת הערעור דנא נכנס לתוקף חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות). הוראותיו של חוק זה חלות גם על ההליך שבפנינו (ראו, רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (טרם פורסם, 14.12.06)). על מנת להיטיב להבין את טענות המערערת, כמו גם את טענותיו הנגדיות של המשיב, נפנה ונבחן בקצרה את התשתית החוקית הרלוונטית.

רכישת דבוקת שליטה בחברה

5.        סעיף 328(א) לחוק החברות קובע כדלהלן:

"בחברה ציבורית, לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה ייהפךאדם להיות בעל דבוקת שליטה אם אין בחברה בעל דבוקת שליטה, וכן לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אם אין אדם אחר המחזיק למעלה מארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אלא בדרך של הצעת רכש לפי הוראות פרק זה".