פסק דין להשבת קטין חטוף בהתאם לאמנת האג

1.         בפני תביעה על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א - 1991 (הוראות התוספת לחוק האמור תקראנה להלן - "האמנה"), אשר הוגשה ע"י האם כנגד האב להחזרת בנם הקטין לצרפת.

2.         עיקר העובדות הצריכות לעניין אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים ואפרטן בקצרה להלן. הצדדים ניהלו חיים משותפים משך למעלה מחמש עשרה שנים והביאו לעולם שלושה ילדים, האחד בן כאחת עשרה שנים, השנייה בת כשמונה שנים והשלישי, הוא הילד נשוא ההליך דנן, נ. פ., בן כשנה וחצי (להלן - "הקטין"). לאם שני ילדים, בגירים, מנישואיה הקודמים, אשר הגדולה ביניהם אף התגוררה עד לאחרונה יחד עם הצדדים ושלושת ילידיהם הקטינים. בשלהי שנת 2011, לאחר שהתגלע בין הצדדים סכסוך מר, עזבה האם את ביתם המשותף של הצדדים, יחד עם בתה הגדולה ושלושת הקטינים ועברה להתגורר במרחק מה מבית המגורים המשותף.

3.         לאחר הדברים הללו, במהלך חודש דצמבר 2011, פנתה האם אל בית המשפט לענייני משפחה בצרפת וביקשה שבית המשפט יקבע, כי היא בעלת "הסמכות הורית הבלעדית" על הקטין. בית המשפט בצרפת קבע דיון במעמד הצדדים ליום 24.1.12. דא עקא, שביום 22.1.12, יומיים לפני המועד שנועד לדיון, עזבו האב והקטין את צרפת לישראל. בשולי הדברים יאמר, כי כל משך הזמן שחלף מעת פרידת הצדדים, בחודש נובמבר 2011 לערך ועד לעזיבת האב והקטין את צרפת כאמור, רשאי היה האב להתראות עם ילדיו והוא אף עשה כן.

4.         יוער שבחודש אוגוסט 2011, כחמישה חודשים לפני פרידת הצדדים, שהו הצדדים ובני ביתם בישראל לרגל ביקור משפחתי ולצורך כך הונפקו דרכונים לילדי הצדדים, לרבות הקטין. הואיל וכאמור הונפק לקטין דרכון לצורך אותו ביקור משפחתי, בהסכמת האם, התאפשר לאב לצאת את צרפת ולקחת עמו את הקטין, ללא הסכמת האם. למען הסר ספר מובהר בזה, כי האם לא נתנה הסכמתה ליציאת הקטין את צרפת בחודש ינואר 2012 והאב אף אינו מתיימר לטעון אחרת.

5.         נוכח הדברים הללו הוגשה תביעה זו והתקבלה הודעה מטעם הרשות המרכזית בהתאם להוראות האמנה. בכתב הגנתו העלה האב שלל טענות הגנה לכאורה, אשר הצדיקו לשיטתו את דחיית התביעה. טענותיו היו, כי נשקפת לקטין סכנה באם יוחזר לצרפת, התובעת השלימה עם מעבר הקטין לישראל וכן כי השבת הקטין לצרפת מנוגדת להוראת סעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהמשך ההליך ובפרט בסיכומיו זנח האב את כלל טענותיו למעט טענתו העיקרית, היא כי השבת הקטין לצרפת תחשוף אותו לנזק פיזי. ראו: סעיף 1 לסיכומי האב.

6.         בנסיבות אלה, נותר איפוא לדון אך בטענה בדבר קיומו של חשש לנזק פיזי לקטין באם יושב לצרפת והאם יש בטענות אלה כדי למנוע את השבתו לצרפת. זאת מכח ההגנה העשויה לעמוד לאב בהתאם לסעיף 13(ב) לאמנה. טענת ההגנה אותה העלה האב אינה מקובלת עלי כלל ועיקר וסבורני, כי יש להורות על השבת הקטין לצרפת ויפה שעה אחת קודם. אבאר.

7.         האמנה ביקשה להתמודד עם התופעה של חטיפות ילדים ממדינה למדינה. האמנה מתייחסת לשני סוגי מקרים: חטיפה ואי החזרה. מטרת האמנה לפי סעיף 1(א) היא להבטיח החזרה מיידית של ילדים אשר הורחקו שלא כדין אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה. ראו גם הוראת סעיף 3 לאמנה.

8.         האמנה נועדה ליתן סעד מהיר ויעיל, בבחינת "עזרה ראשונה" או "מסלול מהיר", להחזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף, כאשר שאלות המשמורת תתבררנה בבית המשפט המוסמך באותה מדינה. ראו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251; ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 287, 292. 

9.         בבסיסו של כלל זה, העיקרון של כיבוד הדדי של המדינות המתקשרות באמנה וכן העיקרון של טובת הילד, באשר משמעות החטיפה היא ניתוק הקטין מההורה השני. ראו: ע"א 5532/93 הנ"ל בעמ' 294 ובעמ' 298; רע"א 3052/99 שבח נ' שבח (1.6.99). ההנחה הכללית היא, שטובת הילד מחייבת שלא יוברח על ידי אחד ההורים, וטובת הילד מחייבת החזרתו למשמורת ההורה במדינה בה נחטף. ראו: ע"א 7206/93 הנ"ל.

10.        לכלל ההחזרה לעיל מספר חריגים המעוגנים בסעיפים 12-13 ו-20 לאמנה,אשר עניינם בטובת הילד נשוא ההליך, ובהתקיימם נתון לבית המשפט שיקול הדעת האם להורות על החזרת הילד למקום מגוריו.

11.        חריגים אלו התפרשו בפסיקה על דרך הצמצום ובאופן דווקני, מהחשש שלא תרוקן האמנה מתוכנה עקב שימוש גורף בחריגים והפיכתם לכלל. ראו: 5532/93 הנ"לבעמ' 295; ע"א 7206/93 הנ"ל בעמ' 256. כן נקבע, כי נטל ההוכחה להתקיימותם של החריגים רובץ על החוטף. ראו: ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, 438; בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (3.6.09).

סעיף 3 לאמנה קובע, כי:

"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תחשב שלא כדין כאשר - יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם...... עפ"י דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו וכן.

בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל בין במאוחד ובין בנפרד או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי החזרה".

12.        מלשון הסעיף האמור עולה איפוא, כי תנאי מקדמי לתחולת כלל ההחזרה הוא שהופרו זכויות משמורת לפי הדין במקום מגוריו הרגיל של הקטין וכי בעת אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות משמורת או שהיו מופעלות אלמלא אי ההחזרה. ראו: ע"א 870/94 ברבי נ' ברבי (4.9.94).

13.        על פי פסיקת בית המשפט העליון, נתפסת הרחקת קטין ממדינה למדינה "כהפרת זכויות משמורת":

"מקובל עלינו שלצורך האמנה והחוק יש לפרש את הדיבור "זכויות משמורת" על דרך ההרחבה, כך שיחול על כל מקרה שבו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת, וכחטיפה ייחשב כל מקרה של העברת ילדים ממדינה למדינה בניגוד להסכמתו של ההורה שלו הזכות להסכים או שלא להסכים לכך והסכמתו לא ניתנה (ס' 5 לאמנה)".ראו: ע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן (19.11.92).

14.        הדין הינו איפוא, כי אי קבלת הסכמת ההורה השני להוצאת הילד לחו"ל , או אי מתן רשות בית המשפט, לפי העניין, הופכת את ההוצאה להרחקה שלא כדין. ראו: ע"א 5532/93 הנ"ל בעמ' 300, בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38 בעמ' 46-47.

15.        מהמובאות לעיל ומפסיקות רבות אחרות שדנו בפרשנות האמנה, ניתן להבין, כי "המשמורת" בסעיפים 3 ו- 5 לאמנה היא מושג רחב יותר מאשר הזכות להחזיק פיזית בקטין והיא קרובה למושג "אפוטרופסות". נמצא איפוא, כי הרחקת הקטין מצרפת פגעה בזכויות המשמורת או הסמכות ההורית הבלעדית של האם. הרחבתי במידת מה בעניין זה נוכח טענתו המרומזת של האב, כי הקטין עזב את צרפת, יומיים לפני מועד הדיון בבית המשפט, בו בסופו של יום הוענקה לאם הסמכות ההורית הבלעדית על הקטין, על פי צד אחד. נוכח המובאות לעיל, הרי, כי הוצאת הקטין מצרפת אף טרם ניתן פסק דינו של בית המשפט בצרפת הייתה שלא כדין.