1. התובע הגיש תביעה למתן פסק דין הצהרתי המורה על ביטול הכרזתו של הנכס הידוע כחלקה 2 בגוש 30514, המצוי בשכונת שיח' ג'ראח במזרח ירושלים (להלן - הנכס), והרשום על שמם של בני הזוג אלמוגרבי, כ"נכס נפקד" כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950. עוד נתבקש בית המשפט להצהיר על זכאותו של התובע להירשם כבעליו של הנכס, ולהורות על מחיקת ההערה הרשומה על הנכס לטובת האפוטרופוס לנכסי נפקדים.
2. עם פתיחת הדיון הגיעו הצדדים להסדר דיוני שצמצם את הסוגיות שבמחלוקת. על פי הסדר זה, המחלוקת היחידה בה נתבקשה הכרעת בית המשפט היתה סוגיית אזרחותם, נתינותם ומקום מושבם של בני הזוג אלמוגרבי במועד הקובע (שנת 1967 ואילך), והשלכות הכרעה זו על סוגיית נפקדותם. בפסק הדין שניתן ביום 7.9.09, לאחר שמיעת ראיות הצדדים, נדחתה התביעה. נקבע כי הוכחה היטב נפקדותם של בני הזוג אלמוגרבי, מכוח שהייתם במצרים במועד הקובע, ולפיכך הנכס הוא נכס נפקד.
3. התובע ערער על פסק הדין. במסגרת ערעורו הגיש בקשה להבאת ראיה נוספת, הוא מכתבו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים, עו"ד מנור, מיום 16.2.76, המופנה לחברת עמידר, ממנו עולה, לכאורה, כי הנכס שוחרר "במלואו" ע"י הנתבע כבר ביום 1.8.74 (להלן - מכתב מנור). בעת הדיון בערעור, הסכים הנתבע, בהמלצת בית המשפט העליון, כי סוגיה זו טעונה בירור חרף ההסדר הדיוני שהושג, והדיון הוחזר לבית משפט זה על מנת ש"כל צד יוכל להציג לעניין זה ולעניין זה בלבד ראיות ככל שימצא לנכון". בכפוף לכך, נדחה הערעור.
4. הצדדים הגישו, אפוא, את ראיותיהם והעלו את טיעוניהם בסוגיה שבדיון. טענת התובע היא, כי הנכס שוחרר ע"י הנתבע (להלן - האפוטרופוס)כבר בשנות השבעים ואיננו עוד בבחינת "נכס נפקד". האפוטרופוס טוען מנגד, כי הנכס מעולם לא שוחרר, כמשמעות מונח זה בחוק נכסי נפקדים, אלא הועבר לניהול מר אחמד מוחמד חלאק, מיופה כוחם של בני הזוג אלמוגרבי, בהתאם לסמכותו של האפוטרופוס.
5. לאחר שבחנתי את הראיות ואת טיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי הנכס לא שוחרר ע"י האפוטרופוס, לא חלקית ולא במלואו, וכי הוא עדיין בבחינת "נכס נפקד".
המסגרת הנורמטיבית
6. חוק נכסי נפקדים מתייחס בהוראותיו, הן לאפשרות שחרורו של נכס מוקנה, והן לאפשרות העברתו לניהול אחרים. ס' 4(ג)(1) לחוק קובע כי נכס מוקנה "יעמוד כנכס מוקנה כל עוד לא היה לנכס משוחרר לפי סעיף 28 או לא חדל מהיות נכס נפקד לפי סעיף 27". באשר לאופן שחרורו של נכס מוקנה קובעים ס' 28 ו-29 לחוק כדלהלן:
"28.(א) האפוטרופוס רשאי, לפי שיקול דעתו בלבד, אך בהתחשב עם הוראות סעיף 29, לשחרר נכס מוקנה, בתעודה חתומה בידו; ומשעשה כן, יחדל אותו נכס מהיות נכס נפקד, וכל זכות שהיתה לאדם באותו נכס ערב הקנייתו לאפוטרופוס תחזור אל אותו אדם או אל מי שבא תחתיו.
(ב) האפוטרופוס רשאי להתנות עם אדם המבקש ממנו שישתמש בסמכותו לפי סעיף קטן (א) שבשעת מתן תעודה כאמור יהיה נכס אחר לנכס מוחזק. הסכים האדם לתנאי וניתנה התעודה כאמור, נעשה הנכס האחר לנכס מוחזק.
(ג) מכר האפוטרופוס נכס מוקנה, נעשה הנכס שנמכר משוחרר ועובר לבעלות הקונה ואילו התמורה שקיבל האפוטרופוס נעשית נכס מוחזק; היה הנכס המוקנה שעבוד הניתן לביטול וביטלו האפוטרופוס בתמורה, או זכות הניתנת לוויתור וויתר האפוטרופוס עליה בתמורה, נעשית התמורה נכס מוחזק בשעת הביטול או הוויתור, הכל לפי הענין".
"29. האפוטרופוס לא ישתמש בסמכויותיו לפי סעיף 27(ב) או סעיף 28 אלא אם באה על כך, בכל מקרה ומקרה או לגבי סוג מסויים של מקרים, המלצה של ועדה מיוחדת שתמונה על ידי הממשלה. הודעה על מינוי ועדה כזאת תפורסם ברשומות".
מקבץ הוראות אלה מקנה לאפוטרופוס את הסמכות להורות על שחרור נכס מופקד, לאחר קבלת המלצתה של הועדה המיוחדת שהוקמה לפי ס' 29 לחוק (וראו ע"א 8481/05 לולו נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, ניתן ביום 28.2.07, בג"ץ 4713/93 גולן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מח(2) 638, בע' 641, בג"ץ 518/79 קוקרן נ' הועדה לפי ס' 29 לחוק נכסי נפקדים, פ"ד לד(2) 326). סיום תהליך השחרור הוא בחתימת האפוטרופוס על תעודה המעידה על שחרור הנכס. רק אז הופך "הנכס המוקנה" ל"נכס משוחרר".
7. החוק מאפשר לאפוטרופוס להעביר נכס מוקנה לניהולם של אחרים. לענין זה קובע ס' 3(ב) לחוק כי "האפוטרופוס רשאי למנות סוכנים להנהלת נכסים מוחזקים בשמו ולקבוע ולשלם את שכר טרחתם". ס' 7 לחוק מוסיף וקובע כדלהלן:
"(א) האפוטרופוס ישמור על הנכסים המוחזקים, בעצמו או על ידי אחרים בהסכמתו.
(ב) האפוטרופוס רשאי, בעצמו או על ידי אחרים בהסכמתו בכתב, להוציא את כל ההוצאות ולהשקיע את כל ההשקעות הדרושות לשמירת נכס מוחזק, להחזקתו, לתיקונו, לפיתוחו, או למטרות אחרות כיוצא באלה."
הוראות אלה מאפשרות לאפוטרופוס להעביר נכס מוקנה להחזקתם ולניהולם של אחרים, ואף לקבוע את שכרם.
הבחינה העובדתית
8. התובע טוען, על יסוד מכתב מנור, כי הנכס שוחרר במלואו כבר ביום 1.8.74. נוכח עשרות השנים שחלפו מאז, אין בנמצא מי שיעיד על הדברים מידיעה אישית וגם ממלאי כהונת האפוטרופוס שנתנו החלטותיהם בעניינו של הנכס, כבר אינם בין החיים. לפיכך, שני הצדדים נסמכים, למעשה, על מסמכים היסטוריים שמקורם בתיק האפוטרופוס לנכסי נפקדים. התובע אוחז בשני מסמכים המעידים, לטענתו, על שחרור הנכס ע"י האפוטרופוס: מכתב מנור (נספח י"ק12ב), ומכתב עמידר לאפוטרופוס מיום 7.12.72 (נספח י"ק12א). האפוטרופוס הציג מצדו שורה של מסמכים, רצופים בעיקרם, מן השנים 71 - 76, המעידה, לטענתו, כי הנכס לא שוחרר אלא רק הועבר לניהול. בחינת כלל המסמכים, לרבות שני מסמכי התובע, לפי סדרם הכרונולוגי, מובילה למסקנה הברורה כי הנכס מעולם לא שוחרר, כי ביום 1.8.74 הועבר הנכס לניהולו של מר מחמד אחמד חלאק, מיופה כוחם של בני הזוג אלמוגרבי, וכי מינוח "השחרור" בו נעשה שימוש במכתב מנור, מקורו בטעות.
המסמכים ההיסטוריים