פתח דבר
כל אחד מבעלי הדין עושה שימוש לצורך עסקיו בכינוי "זר מתוק" (בין אם לתיאור מוצריו ובין אם כשם עסקו). עיקר טענת התובעת הוא שנתונה לה הזכות הייחודית והבלעדית לשימוש בכינוי זה, לפי שהיא יוצרתו ומולידת השימוש בו ולפי שהציבור מזהה בינה (ובין מוצריה) לבין כינוי זה. לעומתה, סבורים הנתבעים כי אין לתובעת מונופולין במונח הנדון, בהיותו "נחלת הכלל" שלא ניתן לרכוש בו זכויות, ולחלופין לפי שבפועל התובעת לא רכשה בו זכויות. מהותו הדיבור "זר מתוק" וזכויות השימוש בו, הן אפוא במוקד המחלוקת.
הצדדים
1. התובעת, חברת קדים (הדרכה) בע"מ (להלן: "
התובעת" או "
החברה"), הינה חברה פרטית. היא הוקמה בשנת 1997 (עמ' 8 שורות 1 - 2 לפרוטוקול ישיבת 1.2.10 בת"א 1724/08. האמור בסעיף 10 לתצהיר הגב' ארזי בעניין זה, כאילו החברה הוקמה בשנת
2003, אינו נכון). על מקימי החברה נמנו ה"ה רוני ארזי ואח'. במועד מסוים (ועל כך - בהמשך) החלה הגב' ארזי (אשתו של מר ארזי הנ"ל) לעסוק בהכנה ושיווק של זרים מתוקים.
2. הנתבע 1, מר אלי מולה, הינו הבעלים של עסק בשם "ע.מ. פרחי ליאת", שהוקם בשנת 2004 (להלן:
"מר מולה" ו
"פרחי ליאת" בהתאמה). פעילותם העיקרית היא בתחום משלוח זרי פרחים וזרים מתוקים. הפעילות מבוצעת הן בבית עסק וירטואלי, באמצעות רשת האינטרנט בכלל ובאתר 1800flowers.co.il, בפרט, והן בבית עסק פיסי.
3. הנתבע 2, מר שלומי מולאים (להלן:
"מר מולאים"), פעיל מאז שנת 2007 בעסקי המתנות. בבעלותו מספר אתרי אינטרנט, שבמסגרתם מוצעות למכירה מתנות מסוגים שונים במגוון תחומים. האתר העיקרי שדרכו מבוצעת פעילותו הוא giftstore.co.il. מר מולאים מוכר באמצעות רשת האינטרנט גם זרים מתוקים.
העובדות
4. זרים מתוקים הם זרים דמויי סידור פרחים, אליהם נשזרים מגוון דברי מתיקה, לרבות סוכריות, שוקולדים ופרלינים. הזרים נתונים בתוך כלים מתאימים, לעיתים לבדם, ולעיתים כשהם משולבים במוצרים נלווים, כגון בקבוק יין או כלי לדבש או בגדי תינוק וכדומה. הזרים מותאמים לחגים ולאירועים שונים, כגון ראש השנה, ט"ו בשבט, ימי הולדת או ימי נישואין, או סתם כך ללא כל "עילה מבוררת". הזרים אינם בעלי חזות אחידה. לכל זר ניתן שם שנועד לשקף את ייחודו ו"אופיו". המחיר הנגבה עבור כל זר משקף בין היתר את "עומס הממתקים" שבו ואת ההשקעה הכרוכה ביצירתו. ככלל, ניתן לספק את הזרים ברחבי הארץ, בהתאם לבקשת הרוכש ובכפוף לתשלום מתאים.
5. גב' ארזי מנהלת את פעילות החברה בתחום הזרים המתוקים אצל התובעת מזה שנים אחדות. ההשראה לפעילות האמורה באה לגב' ארזי, והרעיון נהגה על ידה, עקב היחשפותה למוצריו (הדומים) של תאגיד אמריקאי בשם "Candy bouquet" (עמ' 11 לפרוטוקול ישיבת 1.2.10 בת"א 1724/08).
6. חרף טענתה, לא הייתה הגב' ארזי חלוצת הרעיון של שזירת זרים מתוקים בישראל. קדמו לה מר שמואל זמיר ורעייתו הלן זמיר. בשלהי שנת 2001 השתתפו ה"ה זמיר בתערוכת שבוע המזון ותעשיות האירוח Israfood, שבמסגרתה הציגו את המוצר "זר מתוקים" (תחת השם sweet bouquet. ראו נספח ב' לתצהיר מר זמיר).
7. בראשית דרכה פעלה הגב' ארזי מביתה, בסיוע אמה, ובהמשך - כזרוע פעילות בתוך החברה. החברה העסיקה ככל הנראה 10 - 12 עובדים (עמ' 2 לפרוטוקול ישיבת 1.2.10 בת"א 1724/08), אך אין לדעת אם כולם הועסקו בתחום הנדון. פעולות המכירה בשפה העברית נעשו באמצעות אתר האינטרנט zermatok.co.il, ובשפה האנגלית - באמצעות האתרwww.sweetart.co.il . אתרים אלה מצויים בבעלות הגב' ארזי (ולא בבעלות החברה), כמו גם האתר ששמו zermatok.com (אשר הנכנס בשעריו מנותב אל האתר sweetart.co.il).
8. בשנת 2006 זכתה הגב' ארזי במקום הראשון בתחרות לעסקים קטנים (מטעם העיתון ידיעות אחרונות וחברת פרטנר), בגין פעילותה האמורה (ראו סעיף 18 לתצהיר הגב' ארזי ונספח 3 לתצהיר). זכייתה במקום הראשון הקנתה לה חבילת פרסום וחבילת תקשורת עסקית מטעם החברות. בכתבה המצורפת כנספח 3 לתצהירה, ציינה הגב' ארזי שהזכייה בתחרות והפרס שהוענק לה, נתנו תנופה משמעותית לעסק ויצרו לו תהודה בקרב הציבור.
9. התובעת נקטה מאמצי שיווק ופרסום שונים במדיה הכתובה והאלקטרונית (ראו למשל נספח 2 לתצהיר הגב' ארזי, ובו כלולות כתבות עיתונאיות וכן פרסומים על אודות הזרים המתוקים מבית היוצר שלה ושל "חברת זר מתוק"). היא זכתה אף למכתבי תודה ותעודות הוקרה מגופים שונים (לרבות: "משאלת לב"; עמותת אנוש; "ארוחה חמה"; "תאיר" מרכז סיוע לנפגעי תקיפה והטרדה מינית; העמותה למאבק במחלת ה-A-T).
10. עסקו של מר מולה, פרחי ליאת, הוקם בשנת 2004, כעסק לממכר זרי פרחים ועציצים. בשלהי שנה זו הוחל אף במכירת זרים מתוקים (עמ' 50 שורות 16 - 20 לפרוטוקול ישיבת 21.4.10). מר מולה התוודע לפעילותה של התובעת סמוך לאחר שהחל לפעול בתחום (ראו ת/18, תשובה לשאלה מס' 24). ככל בעל עסק החפץ בהבאת המידע על דבר קיומו לקהל הלקוחות בכוח, אף מר מולה השקיע בפרסום, בשיווק ובקידום עסקו. הזרים המתוקים הנמכרים באתר האינטרנט של מר מולה נמנים על הזרים שתיאורם הכללי מופיע בפסקה 4 לעיל (ראו למשל נספח 1 לתצהיר מר מולה וכן ת/13, ת/14, ת/15).
11. מר מולאים שב מארצות הברית לישראל בשנת 2003. מאז ועד שנת 2008 היה הוא שותף בעסק המשפחתי בתחום השיווק והמכירה של מתנות. במהלך שנת 2007, עם הקמת אתר האינטרנט giftstore.co.il, החל מר מולאים למכור באמצעות האתר מתנות שונות וכן זרים מתוקים, בתחילה - מתוצרתה של חברת "שילוב מתוק" ובהמשך - אף של יצרנים נוספים. בבעלותו של מר מולאים אתרי אינטרנט רבים בתחומים שונים, לאו דווקא מתחום המתנות. אף בכל הנוגע למתנות בכלל והזרים המתוקים בפרט מצויים אתרים אחדים בבעלותו (סעיף 50 לתצהיר מר מולאים; עמ' 38 שורות 22 - 29 ועמ' 39 שורות 1 - 2 לפרוטוקול ישיבת 21.4.10. כן ראו: תשובה 7 לתצהיר התשובות לשאלון ת/7). מר מולאים מציג למכירה זרים מתוקים באתרי האינטרנט שלו ואף הם נמנים על הזרים שתיאורם הכללי מופיע בפסקה 4 לעיל (ראו למשל ת/4, ת/8, ת/9, ת/10, ת/20 ונספח 1 לתצהיר מר מולאים).
12. בשנת 2007 הוצע לגב' ארזי לרכוש את השם של האתר .comזר מתוק, אך היא סירבה. השם נרכש על ידי מר מולאים והלה החל לתפעלו. בהמשך נסתבר לגב' ארזי כי מר מולאים רכש את שם האתר והפעיל אותו תוך כדי כך שבשער האתר נכתב: "ברוכים הבאים לזר מתוק". גב' ארזי הלינה על כך באזני מר מולאים. האחרון הציע לה לפרסם את מוצריה ועסקה באתריו, תמורת תשלום חודשי, אך הגב' ארזי סירבה ודרשה כי ימכור לה את שם האתר. מר מולאים ביקש בתמורה סכום של 500,000 ש"ח. בסופו של דבר, העסקה לא יצאה לפועל (עמ' 13 שורות 12 - 23 לפרוטוקול ישיבת 1.2.10).
13. כאן המקום לציין שניים אלה:
ראשית, לאורך ולרוחב אתריהם של מר מולה ומר מולאים שזורות צמד המילים "זר מתוק", מאות רבות של פעמים. אין לכחד כי טעמו של שימוש מסיבי זה, נעוץ ברצון לקדם את אתריהם של ה"ה מולה ומולאים, במיוחד במנוע החיפוש של Google. כך, כאשר לקוח-בכוח מבקש להתעניין במוצר זר מתוק (או במצלמה דיגיטלית או בכל מוצר או שירות אחר), הוא נוהג לחפש אתרים המציעים מוצר זה. מנוע החיפוש נותן עדיפות למיקומם (בדף התשובות) של האתרים הכוללים, בין דפיהם הגלויים, את מילות החיפוש "זר מתוק" במספר הפעמים הרב ביותר (ראו למשל נספחים 11, 19 ו-20 לתצהיר הגב' ארזי בת"א 1724/08).
שנית, מר מולה רכש קישור ממומן מאת חברת Google (באמצעות מערכת המודעות, הידועה כ - AdWords). התובעת לא עשתה כן. עקב כך, שעה שמאן דהוא חיפש את צמד המילים "זר מתוק" בעזרת מנוע החיפוש של Google, הופיע אתרו של מר מולה
לפני אתרה של התובעת, לעיתים תוך כדי כך שהקישור לאתרו של מר מולה מופיע על רקע צבעוני (בימינו אלה: צהוב), ולעיתים - בצידו השמאלי של הדף בהפרדה מיתר התשובות, וללא רקע צבעוני. החברה הציגה לראייה את המוצג ת/23, אשר העמוד הראשון שלו משקף תוצאת חיפוש של המילים זרמתוק (
ללא רווח ביניהן), וממנו עולה כי אתרו של מר מולה מופיע בקישור ממומן.