השופט י' עמית:
היועץ המשפטי לממשלה פרסם הנחייה מקלה, לפיה אין להגיש כתב אישום בגין עבירה של הסעה שלא כדין של שוהה בלתי חוקי, כנגד אדם שזו לו העבירה הראשונה מסוג זה. ההנחייה כללה הוראת מעבר לפיה תחולתה מיום 23.3.2010 ואילך. האם יש להחיל הנחייה זו גם על תיקים תלויים ועומדים בגין עבירה שנעברה לפני התאריך הנ"ל? על כך נסבה הבקשה שלפנינו.
תמצית העובדות וההליכים בעניינו של המבקש
1. המבקש, תושב מזרח ירושלים, נתפס ביום 18.7.2008 כשהוא מסיע ברכבו בלב תל אביב שוהה בלתי חוקי. למבקש אין עבר פלילי, ולטענתו הוא הסיע שני קרובי משפחה, שאחד מהם היה שוהה בלתי חוקי, כדי שיבקרו את סבתו הקשישה שהייתה על ערש דווי. ביום 17.6.2009 הוגש נגד המבקש כתב אישום לבית משפט השלום בתל אביב-יפו בעבירה של "הסעה שלא כדין" לפי הוראת סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה), הקובעת כלהלן:
המסיע ברכב תושב זר השוהה בישראל שלא כדין, דינו - מאסר שנתיים או הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין; הוראות פסקה זו יעמדו בתוקפן עד יום כ"ט באדר ב' התשע"ד (31 במרס 2014).
ביום 12.9.2010, בעוד כתב האישום תלוי ועומד, פורסמה הנחיית פרקליטות המדינה מס' 2.15 ולפיה לא יוגש כתב אישום בגין הסעת שוהה שלא כדין נגד אדם שעבר עבירה זו לראשונה בהיעדר הנסיבות המחמירות הקבועות בחוק הכניסה ( להלן: ההנחיה או ההנחיה המקלה). עוד נקבעה הוראת מעבר לפיה ההנחיה תחול על עבירות שנעברו החל מיום 23.3.2010, מועד בו תוקן חוק הכניסה לישראל (להלן: הוראת המעבר).
2. במסגרת ההליכים שהתקיימו בבית משפט השלום, העלה המבקש טענות מקדמיות לביטול כתב האישום, במסגרת הדיונית של הגנה מן הצדק, ובין היתר, טען כי יש להחיל את ההנחיה המקלה גם עליו. בית משפט השלום נעתר לבקשה בהחלטה קצרה והורה על מחיקת כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק בקובעו כי: "מצאתי כי כאן, בנסיבות המיוחדות בתיק זה, כי ראוי להעדיף את השיקול ההומני והאנושי, ולא להגיש כ. אישום ו/או לעתור לביהמ"ש מאוחר יותר, למשוך אותו חזרה, לאחר שפורסמו כפי שפורסמו הנחיות פרקליט המדינה" .
המשיבה ערערה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר קיבל את הערעור. בית המשפט קבע כי הנחיית הפרקליטות צופה פני עתיד, החל מ"יום פרסומה של ההנחייה לגבי התאריכים הנקובים בה ולא מעבר לכך" וכי "לא ניתן לראות אכיפה בררנית בכך, שההנחייה לא יושמה רטרואקטיבית גם למקרים שקדמו להוצאתה [...] לעולם יש קו פרשת מים, שקובע את גבולותיה", וכי השימוש בענישה מופחתת לגבי מי שעבר את העבירה לפני מועד תיקון החוק, מייצג "מידתיות ראויה והולמת". בהמשך לכך הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש על פי הודאתו בעבירה שיוחסה לו, וגזר את דינו על דרך מדיניות הענישה המקלה שנקבעה בהנחיה המקלה, לחודשיים מאסר על תנאי וחודשיים פסילת רישיון על תנאי, למשך שנתיים.
על החלטת בית המשפט המחוזי נסבה בקשת רשות הערעור שלפנינו, המתמקדת בטענה המקדמית שהעלה המבקש במסגרת הגנה מן הצדק.
רשות ערעור גלגול שלישי, תקיפה עקיפה, והגנה מן הצדק
3. טרם נידרש לגופם של דברים, מספר הערות מקדמיות.
א. ענייננו בבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי. מן המפורסמות הוא כי רשות ערעור ב"גלגול שלישי" ניתנת במשורה, והיא שמורה למקרים בהם מתעוררת סוגיה בעלת חשיבות ציבורית או משפטית נכבדה, החורגת מעניינם של הצדדים לבקשה (ראו, לדוגמה, רע"פ 4600/12 יאשייב נ' מדינת ישראל(13.6.2012); רע"פ 4459/12 ניר דגן נ' מדינת ישראל(10.6.2012)).
במקרה דנן, ובהסכמת המשיבה, החלטנו להיעתר לבקשה ולדון בה כבערעור, מאחר שהיא מעוררת סוגיה משפטית החורגת מעניינו של המבקש, ונוגעת גם לתיקים תלויים ועומדים נוספים הממתינים לפסק דיננו.
ב. המבקש, והסנגוריה הציבורית לצידו, תוקפים את שיקול דעתו של פרקליט המדינה העומד בבסיס הוראת המעבר בהנחיה המקלה. לטעמי, לא רק שאין מניעה כי הדבר ייעשה בתקיפה עקיפה במסגרת ההליך הפלילי, להבדיל מתקיפה ישירה בבג"ץ, אלא שכך רצוי. הדברים אינם חדשים. עוד לפני שנים רבות נפסק בע"פ 104/72 ראב נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 412 (1972) כי בתי המשפט מוסמכים להעביר תחת שבט בקורתם גם חקיקת-משנה, ולבדוק אם נפל בה פגם של אי-סבירות. כיום זו אף דרך המלך, כפי שנאמר בבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.2.2006):
"...בית הדין, בדונו בהליך הפלילי, וככל בית משפט פלילי, רשאי ומוסמך לדון לא רק בטענות המכוונות ישירות כנגד האישום הפלילי, אלא אף בהשגות על התנהלותן של רשויות המינהל טרם הגשתו של כתב האישום. כוללים אנו במסגרת זו הן את שלב החקירה והן את ההתנהלות של התביעה עד להגשתו של כתב האישום.
ואכן, על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים, סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו".
כוחה של הלכה זו, יפה במיוחד במקרים בהן מועלית טענה של "הגנה מן הצדק", המוכרת כיום כטענה מקדמית בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) (בג"ץ 3853/08 גבאי נ' רפ"ק איתן כהן (14.5.2008); בג"ץ 815/11 פלוני נ' המשנה לפרקליטות המדינה (8.2.2011)).
ג. משהזכרנו "הגנה מן הצדק", אומר בקצרה כי אין בדעתי להידרש לשאלה האם סעיף 149(10) לחסד"פ - אשר נוסף בתיקון מס' 51 משנת 2007 - הרחיב את דוקטרינת ההגנה מן הצדק מעבר לגבולות המבחן המשולש שנקבע בפסיקה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ') (לגישה לפיה לא חל שינוי במבחן שנקבע בעניין בורוביץ, ראו: ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 111 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (21.10.2007); ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל, בפסקה 40 לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (27.12.2012); רע"פ 7953/11 חברת פ.מ.מ מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל - רשות המיסים בישראל, בפסקאות ז-ח להחלטתו של השופט א' רובינשטיין (30.11.2011)). החשוב לענייננו הוא כי על פי כל הדעות, הטענה לאכיפה מפלה או בררנית של נורמה פלילית נכנסת לגדרה של "הגנה מן הצדק" (ראו ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (12.8.2012)).
לאחר שהקדמנו דברים שהקדמנו, אציג את הרקע והמסגרת הנורמטיבית הצריכה לענייננו.