השופט ס' ג'ובראן:
1. לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 1971-09-11, כבוד סגן הנשיא ש' ברלינר, סגן הנשיאי' גריל, סגן נשיא והשופטת ב' בר-זיו) מיום 24.11.2011, במסגרתו נדחה ערעור המבקש על הכרעת דינו של בית משפט השלום בחדרה (ת"פ 2188-12-08, סגן הנשיא א' גופמן) מיום 10.2.2011.
2. החלטנו לתת רשות ערעור כמבוקש ולדון בבקשה כבערעור לגופו.
3. המבקש הורשע בבית משפט השלום בעבירות של החזקת סכין, העלבת עובד ציבור והחזקת כלי פריצה. לצד זאת, זוכה המבקש מעבירה של איומים. לעניין האישום בהחזקת סכין ובהחזקת כלי פריצה, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לתשתית העובדתית. במסגרת זו, ביום 3.10.2007 נעצר רכבו של המבקש על ידי שני מתנדבים במשטרה במחסום משטרתי שהוקם נוכח חשד לפריצה באזור. זאת, לאחר שבדיקה במסוף המשטרתי העלתה שלמבקש עבר פלילי, וכן בשל העובדה כי הרכב עמד בחניון באורות כבויים בשעת לילה מאוחרת. המתנדבים ביצעו חיפוש ברכב, ומצאו בתא הכפפות סכין יפני ושלושה מברגים. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב שתי סוגיות. ראשית, האם היה החיפוש חוקי, ואם לאו, מה דינו; ושנית, האם הוכיח המבקש כי החפצים הוחזקו ברכבו למטרה כשרה. לעניין חוקיות החיפוש, פסק בית משפט השלום כי בנסיבות המקרה התקיים חשד סביר, המאפשר את ביצוע החיפוש ללא הסכמת המבקש. בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי אף אם המבקש לא נתן את הסכמתו במפורש לביצוע החיפוש, יש לראות מהתנהגותו כהסכמה בעקיפין לביצועו. אולם, בית המשפט קבע כי החיפוש בוצע בהעדר סמכות, שכן המתנדבים ביצעו אותו ללא ליווי שוטר, ושלא על מנת למנוע פגיעה בחיים או ברכוש. משכך, קבע בית המשפט כי החיפוש היה לא חוקי. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי מידת אי החוקיות בחיפוש אינה גבוהה ומשכך היא נסוגה מפני האינטרס הציבורי בהעמדה לדין ואינה מובילה למסקנה כי יש לפסול את הראיה. יתר על כן, בית המשפט קבע כי אף לו היה פוסל את הראיה, הרי שהמבקש בהודעתו במשטרה ציין את קיומם של החפצים שנתפסו, ודי בכך כדי להעביר את נטל ההוכחה אליו, להוכחת כשרות החזקתם. בהמשך לכך, בית המשפט דחה את גרסת המבקש לעניין החזקת החפצים.
4. האישום בעבירת העלבת עובד הציבור עניינו בבקשתו של המתנדב המשטרתי שהשתתף בחיפוש כי המבקש יזדהה בפניו, אשר הובילה לכך שהמבקש אמר לו שהוא "מושתן וילד מפגר" (יצוין כי בשלב זה לא הזדהה המתנדב כבעל סמכות משטרתית). בית המשפט קבע כי יש לקבל את גרסתו של המתנדב לאירועים. בתוך כך, דחה בית המשפט את טענת המבקש כי כלל לא ידע שמדובר בשוטרים, שכן אלו לא הזדהו, וקבע כי מעדות המבקש עצמו עולה שהוא התייחס אליהם כבעלי מרות אף טרם הזדהותם.
5. אישומו של המבקש באיומים נסוב סביב התנהגותו בתחנת המשטרה, כאשר על פי כתב האישום, איים על אחד משוטרי התחנה. בית המשפט קבע כי יש לזכות את המבקש מעבירה זו מחמת הספק.
6. על בסיס הרשעת המבקש בהחזקת סכין, החזקת כלי פריצה והעלבת עובד ציבור פנה בית המשפט לגזירת הדין. יצוין כי המשיבה ביקשה מבית המשפט להטיל על המבקש עונש הכולל רכיב של מאסר בפועל. בגזר דינו, עמד בית המשפט על חומרת העבירות ועל עברו הפלילי של המבקש כנסיבות לחומרה. יחד עם זאת, נוכח העובדה כי היה מדובר בסכין יפני, שנמצא ברכבו של המבקש בעת שנהג בו, וכן נוכח העובדה כי בשמונה השנים האחרונות לא ביצע המבקש עבירות כלשהן, מצא בית המשפט לנכון להקל בעונשו. משכך, גזר עליו שישה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שלא יעבור עבירה של החזקת סכין במשך שנתיים, שלושה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שלא יעבור עבירה של העלבת עובד ציבור או החזקת כלי פריצה במשך שנתיים, וקנס בסך של 4,000 ש"ח.
7. המבקש ערער על ההרשעה לבית המשפט המחוזי. בפסק דין מנומק דחה בית המשפט את הערעור. לעניין החיפוש שבוצע ברכב, אימץ בית המשפט המחוזי את קביעתו של בית משפט השלום, וקבע כי החיפוש בוצע בהיעדר סמכות. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי במקרה הנוכחי אי החוקיות אינה מובילה לפסילת הראיה, וכי צדק בית משפט השלום בקביעתו שמדובר בפגיעה מינורית. בהמשך לכך, אימץ בית המשפט המחוזי את הקביעה כי אף אם החיפוש נעשה בחוסר סמכות ובשל כך יש לפסול את הראיות שהושגו במסגרתו, אין בכך כדי להקטין את משקלה הראייתי של הודעת המבקש במשטרה, שניתנה במנותק מהחיפוש. בנוסף, קבע בית המשפט כי סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) אינו חל בנסיבות המקרה, שכן חיפוש לא חוקי ברכב אינו נכנס בגדרי אף אחת מהנסיבות המנויות בסעיף 2 לחוק. לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להתערב בקביעת בית משפט השלום על פיה לא הורם נטל ההוכחה כי הסכין והמברג הוחזקו למטרה כשרה. לבסוף דחה בית המשפט המחוזי אף את הערעור לעניין עבירת העלבת עובד ציבור, וקבע כי "אין בין הזכות לחופש ביטוי לבין ההעלבה שהעליב המבקש את עד התביעה עומר קליינברג ולא כלום. הרשעתו של המבקש בעבירה של העלבת עובד ציבור בדין יסודה" (פסקה ס"ד לפסק הדין).
8. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו, במסגרתה טוען המבקש כי נפל פגם בהרשעתו בכל אחד משלושת סעיפי האישום. במסגרת זאת, לגישתו, מעוררת הבקשה סוגיות כלליות ועקרוניות, הראויות לליבון בפני ערכאה זו. ראשית, לגישתו יש מקום לבחון את היחס שבין כלל הפסלות הפסיקתי, שנקבע בהלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: פרשת יששכרוב)) לבין כלל הפסלות הקבוע בחוק הגנת הפרטיות, תוך שהוא כופר בקביעת בית המשפט המחוזי, שעל פיה חוק הגנת הפרטיות אינו חל במקרה הנדון. בתוך כך, טוען המבקש לגופו של עניין כי אף אם לא היה מקום לפסול את הראיות, הרי שיש לקבוע שהורם הנטל הנדרש וכי הוכח שהסכין והמברג הוחזקו למטרות כשרות. שנית, לעניין עבירת העלבת עובד ציבור, טוען המבקש כי אין לראות במתנדב "עובד ציבור", ומשכך לא התקיימו יסודות העבירה. לחלופין, טוען המבקש כי אף אם יימצא שהמתנדב הוא בבחינת "עובד ציבור", אין בדברים המיוחסים לו כדי לקיים את היסוד העובדתי של "העלבה" כפי שפורש בפסיקה.
9. בין לבין ניתן פסק הדין של בית משפט זה בע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל(טרם פורסם, 3.6.2012) (להלן: פרשת בן חיים). בפסק הדין נקבע, מפי הנשיאה ד' ביניש ובהסכמת השופטת ע' ארבל, כי הסכמה מדעת שהיא הסכמת אמת יכולה להוות מקור סמכות לחיפוש שאין לו מקור סמכות אחר בדין (יצוין כי בפסק הדין נדונה אף השאלה האם יכולה הסכמה זו להחליף את יסוד החשד הסביר, סוגיה זו אינה מתעוררת בהליך הנוכחי, שבו המבקש אינו טוען בפנינו כי לא התקיים חשד סביר לביצוע החיפוש). בתוך כך, נפסק כי כדי שההסכמה תהיה הסכמת אמת עליה להיעשות לאחר שהחשוד מודע לזכותו לסרב לביצוע החיפוש, וכי הסירוב לא ייזקף לרעתו. כמו כן נפסק כי על מבצע החיפוש חובה אקטיבית לידע את החשוד בזכויותיו, וכי לא ניתן להסתפק בידיעה מכללא של החשוד את הדין. על בסיס זה, משמצא בית המשפט כי החיפוש נעשה בחוסר סמכות ובהיעדר הסכמה מדעת, פסל בית המשפט את הראיות שנמצאו בחיפושים והורה על זיכוי המערערים. לפיכך, לא נדרש בית המשפט לשאלת תחולת חוק הגנת הפרטיות והותירה בצריך עיון. עוד יצוין כי באותה פרשה קבע השופט י' דנציגרבדעת יחיד כי לגישתו בכל מקרה אין הסכמה יכולה להוות מקור סמכות לחיפוש הנעדר כל מקור סמכות אחר. זאת, הן נוכח עקרון חוקיות הממשל, המונע מהממשל לבצע כל פעולה הנעדרת מקור סמכות שבדין, הן נוכח פערי הכוחות המשמעותיים הקיימים בין חשוד לבין שוטר. יצוין כי הדיון בשאלה האם יכולה הסכמה מדעת להכשיר חיפוש נעדר סמכות נדונה באותה פרשה בבחינת למעלה מן הצורך, שכן לא התעוררה כל מחלוקת שבנסיבות המקרה לא התקיימה הסכמה כאמור. כפי שיוסבר להלן, נוכח הסכמת המשיבה לזיכוי המבקש מהאישומים בדבר החזקת סכין והחזקת כלי פריצה, איננו נדרשים להכריע בסוגיה זו אף בהליך הנוכחי.
10. כאמור, נוכח פסק הדין בפרשת בן חיים, הודיעה המשיבה בתגובה לבקשה כי היא מסכימה לקבלת הבקשה ולזיכויו של המבקש בכל הנוגע לעבירת החזקת הסכין ולעבירת החזקת כלי פריצה. בהקשר זה יצוין כי המשיבה אינה טוענת, בדומה לקביעות הערכאות הקודמות, כי ניתן להרשיע את המבקש על בסיס הודעותיו במשטרה, ומשכך, איננו נדרשים לסוגיה המורכבת המתעוררת מקום שבו הודה חשוד בעבירות המיוחסות לו בשל פעולת חקירה אסורה (יצוין כי אף שבפרשת יששכרוב נדחתה דוקטרינת פירות העץ המורעל כעיקרון כללי, אין משמעות הדבר שלא יהיו נסיבות בהן בשל חומרת הפגיעה בזכויות נאשמים יפסלו ראיות עקיפות שנבעו מהפגיעה. לעניין הקושי שעלול להיווצר מקבלת הודעה המבוססת על ראיות שנתפסו בדרכים פסולות, ראו דברים שכתבתי בע"פ 2869/09 זינאתי נ' מדינת ישראל(טרם פורסם, 9.11.2011)).
11. לעניין האישום בעבירת העלבת עובד ציבור, מתנגדת המשיבה לקבלת הבקשה. לגישתה, טענת המבקש כי כלל לא מדובר בעובד ציבור הועלתה לראשונה בפני ערכאה זו ומהווה שינוי חזית, ומטעם זה דינה להידחות. בהמשך לכך, תחת ההנחה כי מדובר בעובד ציבור, טוענת המשיבה כי כל טענות המבקש בעניין זה נוגעות לעניינו הפרטי, ומשכך אינן מצדיקות את בחינת הבקשה בגלגול שלישי.
12. לתשובה זו הגיש המבקש תגובה. לגישתו, יש מקום לבחינת טענותיו לעניין האישום של העלבת עובד ציבור בפני ערכאה זו. ראשית, טוען המבקש כי אין מדובר בשינוי חזית ביחס למסד העובדתי של האישום, כי אם בטענה משפטית טהורה שאינה מצריכה בירור עובדתי, ומשכך, אין מקום לדחותה על הסף. שנית, טוען המבקש כי יש מקום לזכותו מעבירת העלבת עובד הציבור, שכן אף אם ככלל מתנדבים משטרתיים הם בגדר עובדי ציבור, מקום שבו נקבע שפעלו בחוסר סמכות אין לראותם כעובדי ציבור ומשכך לא מתקיימים יסודות העבירה. בהקשר זה, טוען המבקש כי ממילא טענה זו יכלה להתעורר לראשונה רק במסגרת ההליך הנוכחי, נוכח הסכמת המשיבה כי החיפוש בוצע בלא סמכות. שלישית, טוען המבקש כי יש לזכותו מעבירת העלבת עובד ציבור בשל עיוות הדין שייווצר באם יורשע בעבירה זו, לאחר שנתברר כי התנהלות המשיבה הייתה שלא כדין ושהיא שהובילה לאמירת האמירה המעליבה. בהקשר זה מציין המבקש כי עיוות הדין שנגרם בעניינו חריף אף יותר נוכח הסטייה של הערכאות הקודמות מההלכות לעניין הרשעה בעבירה של העלבת עובד ציבור.
13. בטרם נפנה לבחינת טענות הצדדים לעניין עבירת העלבת עובד ציבור, בהסכמת המשיבה, אנו מקבלים את בקשת רשות הערעור ודנים בה כבערעור, ומזכים את המבקש מעבירת החזקת סכין ומעבירת החזקת כלי פריצה. בשל כך, איננו נדרשים לשאלות המשפטיות הנוספות המתעוררות בהליך בהקשר לעבירות אלו.
14. לאחר שעיינו בפסקי הדין של הערכאות הקודמות, בבקשת רשות הערעור, בתשובה לה ובתגובה לתשובה, מצאנו כי לעניין עבירת העלבת עובד ציבור, בנסיבות הייחודיות של ההליך הנוכחי ומטעמי צדק, יש לקבל את בקשת רשות הערעור, לדון בה כבערעור ולזכות את המבקש אף מעבירה זו.
15. כידוע, בקשת רשות ערעור תתקבל רק במקום שבו מעוררת הבקשה סוגיה עקרונית ציבורית חדשה שטרם נדונה או במקרים חריגים בהם ימצא בית המשפט לנכון לקבלה משיקולי צדק (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)).
16. בהליך שלפנינו, המשיבה אינה חולקת על כך שטענת המבקש לפיה לא הוכח היסוד של "עובד ציבור" הדרוש לשם הוכחת עבירת העלבת עובד ציבור מעוררת סוגיה משפטית כללית המצדיקה קבלת בקשת רשות ערעור. כל שהמשיבה טוענת לו בהקשר זה הוא כי מדובר בשינוי חזית המצדיק את דחיית הטענה על הסף. בהקשר זה, יש ממש בעמדת המבקש כי אין דין שינוי חזית עובדתי כדין שינוי חזית משפטי. מקום שבו מבקש צד לטעון טענות עובדתיות חדשות בערכאת הערעור, משמעות הדבר היא ניהולו מחדש של ההליך כולו, ולמעט במקרים חריגים, אין מקום לאפשר פרקטיקה זו. בשונה, העלאת טענה משפטית חדשה אינה מעוררת קושי פרקטי בבחינתה. הקושי המתעורר במסגרת סוג זה של שינוי חזית נובע מעקרונות היסוד של השיטה, על פיהם לא ניתן לנהל את ההליך המשפטי מחדש בערכאת הערעור (וראו לדוגמא: ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447 (1988); ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל(לא פורסם, 31.8.2008)). יחד עם זאת, לא פעם מתעוררת השאלה המשפטית בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וברי, כי במצבים מסוג זה לא יהיה קושי להעלותה בפני ערכאת הערעור. יתר על כן, בהקשר הנוכחי, טענת המבקש נוגעת במישרין לשאלה האם הוכחו יסודות העבירה. הנטל להוכחת קיומם של יסודות העבירה ממילא מוטל על המשיבה, ומקום שבו לא הסכים נאשם במפורש להודות בהתקיימות רכיב זה או אחר של העבירה, אין הוא מחויב לטעון מפורשות לאי התקיימותו, אם לא הציגה המשיבה אף לא ראשית ראיה להתקיימותו של היסוד העובדתי. הנחת המוצא של המשיבה במקרה הנוכחי, שלפיה המתנדבים הם בגדר שוטרים, ולפיכך בגדר עובדי ציבור, אינה פוטרת אותה מחובת ההוכחה שכך הם הדברים. זאת, מקל וחומר במקום שבו לא נקבעה כל הלכה מפורשת בנושא (יצוין עם זאת כי בעבר אושרו על ידי בית משפט זה הרשעות בגין העלבת עובד ציבור מקום שבו עובד הציבור היה מתנדב משטרתי, וראו ע"פ 7348/11 מדינת ישראל נ' אוזן (טרם פורסם, 26.12.2011)).
17. עוד יצוין בהקשר זה כי הפניית המשיבה לרע"פ 4465/11 דראז נ' מדינת ישראל(טרם פורסם, 15.6.2011) אינה מתאימה להליך הנוכחי. זאת, הן מאחר שבאותו המקרה היה מדובר בטענה שדרשה בירור עובדתי, הן מהטעם שההתייחסות לשינוי החזית בהחלטה היה בבחינת "למעלה מן הצורך". כמו כן, אין מקום ללמוד אף מההפניות אליהן הפנה המבקש מתחום המשפט האזרחי והמנהלי, לעניין סדרי הדין בהליך הפלילי, ואופן בחינת טענה משפטית המועלית לראשונה בבקשת רשות ערעור.
18. יחד עם זאת, כפי שיוסבר להלן, מצאנו כי במקרה הנוכחי, ועל מנת למנוע עיוות דין, יש מקום לזכות את המבקש מטעמי צדק מעבירת העלבת עובד ציבור, ולפיכך ממילא איננו נדרשים לשאלה העקרונית האם יש לראות במתנדבים משטרתיים כ"עובדי ציבור" לצורך סעיף 288 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.