השופט י' דנציגר:
לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט י' אברהם) מיום 25.3.2012 בהפ"ב 30243-12-11, במסגרתו קיבל בית המשפט את בקשת המשיבה והורה על העברתו מתפקידו של הבורר שדן בסכסוך שבין הצדדים, עו"ד ומהנדס עדנאן מסאלחה, מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות).
תמצית הרקע העובדתי
1. המבקשת, חברת עאטף מוסא ושות' בע"מ (להלן: המבקשת) והמשיבה, עמירון חברה לבניה ולהשקעות בע"מ (להלן: המשיבה), הינן חברות העוסקות בתחום הבניה והפיתוח. בין הצדדים שררה במשך שנים רבות מערכת יחסים עסקית טובה אשר כללה מספר שיתופי פעולה בביצוע פרויקטי בניה בצפון הארץ. לימים התגלעו מחלוקות כספיות בין הצדדים והמבקשת הגישה ביום 11.10.2010 תביעה כספית לבית משפט השלום בנצרת (ת"א 18879-10-10). המשיבה מצידה הגישה בקשה לעיכוב הליכים בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות, בהסתמך על תניית בוררות שנכללה בהסכם ביניהן. המבקשת הסכימה להעביר את הסכסוך להכרעתו של בורר שיתמנה על ידי בית המשפט, וביום 6.2.2011 הורה בית משפט השלום להעביר את הסכסוך להכרעתו של בורר דן יחיד, עו"ד ומהנדס עדנאן מסאלחה (להלן: הבורר).
2. בין החודשים אפריל ונובמבר 2011 התקיימו הליכים מקדמיים בבוררות - הצדדים הגישו כתבי טענות ותצהירי עדות ראשית לבורר, התקיימו מספר ישיבות מקדמיות ואף ניתנה החלטה בטענה מקדמית שנטענה על ידי המשיבה בדבר התיישנות התביעה. במסגרת הבקשה והתשובה שהוגשו בהליך דנן טוענים שני הצדדים טענות שונות בנוגע להתנהלות הבוררות, כאשר כל צד טוען כי הצד השני עשה כל שביכולתו על מנת לעכב ולסרבל את הליכי הבוררות. לטענות אלה אין נפקות לצורך ההכרעה בשאלה שבמרכז הבקשה דנן ועל כן לא אפרטן.
3. ביום 21.11.2011 פנתה המשיבה במכתב אל הבורר, במסגרתו התבקש הבורר לפסול את עצמו. המשיבה טענה במכתבה כי מזה זמן חשה המשיבה "תחושת חוסר נוחות עמוקה" מהחלטותיו ומדרך התנהלותו של הבורר אשר מהן עולה החשש, לטענתה, כי הבורר "נוטה להעדיף" את המבקשת על פני המשיבה. נטען כי הבורר נהג לאורך כל הליך הבוררות איפה ואיפה ביחסו לצדדים וכי התנהלות זו הגיעה לשיאה בהחלטת הבורר מיום 17.11.2011, שניתנה במעמד צד אחד מבלי שניתנה למשיבה זכות תגובה, בדבר ביטול ישיבת בוררות שנקבעה מבעוד מועד. עוד נטען כי הבורר קיבל את בקשת המבקשת לזמן עד, מר אבו ראס, כאשר הבורר "מסווה (חלילה) את העובדה בדבר היכרות מוקדמת בינו לבין אותו עד ואף מפגש שהתקיים בינם לאחר תחילת הבוררות". לטענת המשיבה, התנהלות זו הינה "תמוהה" ומצטרפת למספר אירועים קודמים שמחזקים את חששה של המשיבה כי הבוררות אינה מתנהלת ביחס הוגן ושווה לצדדים. בין היתר, נטען כי החלטות דיוניות שונות של הבורר היו מוטות לטובת המבקשת; כי הבורר התבטא בצורה פוגענית ומפלה כלפי באת כוחה של המשיבה; כי הבורר דחה את טענת ההתיישנות של המשיבה בנימוקים שכלל לא הועלו על ידי המבקשת על מנת "להכשיר" את הבוררות; וכי בניגוד למקובל התקיימו ישיבות הבוררות בביתו של הבורר.
4. הבורר ביקש לקבל את תגובת המבקשת למכתבה של המשיבה, וזו הוגשה ביום 29.11.2011. במסגרת תגובתה, דחתה המבקשת את טענות המשיבה והדגישה כי מלבד "רחשי לב" ו"תחושות" סתם, אין בבקשה כל ממש וכל מטרתה הינה ניסיון להפעיל לחץ בלתי הוגן על הבורר. המבקשת טענה כי הבורר נעתר במספר הזדמנויות לבקשות המשיבה להארכות מועד ולדחיות מועדי דיון, ולטענתה הדבר מעיד על כך שהבורר אינו נוטה להעדיף צד כלשהו. נטען כי כל טענותיה של המשיבה בנוגע להחלטותיו של הבורר בדבר אופן ניהול הליך הבוררות דינן להידחות, מכיוון שהן אינן מקימות עילה להעברת הבורר מתפקידו. כמו כן נטען כי אין כל פגם בקיום ישיבות הבוררות בביתו של הבורר. בנוגע לנקודה המרכזית שבמחלוקת - הטענה כי הבורר לא גילה לצדדים כי ישנה היכרות קודמת בינו לבין העד שהמבקשת ביקשה לזמן להעיד - טענה המבקשת כי פנתה לעד וביררה עימו אם קיימת היכרות מוקדמת בינו לבין הבורר והעד השיב כי אין בינו לבין הבורר היכרות מוקדמת וכי מעולם לא פגש אותו.
5. ביום 30.11.2011 דחה הבורר את בקשת המשיבה לפסול את עצמו. הבורר ציין כי הסגנון והתוכן של מכתב המשיבה "מוזר ומפתיע מאד... ונפל עליו כרעם ביום בהיר". הבורר ציין כי נהג כלפי הצדדים בנאמנות ובהגינות במסגרת הליך הבוררות וכי בכוונתו להמשיך לנהוג כך בעתיד, ללא הבדל בין צד אחד למשנהו. הבורר ציין כי צר לו על הטענות הקשות המועלות כלפיו אישית, אך הבהיר כי הטענות לא ישפיעו עליו במאומה והוא ימשיך לפעול כבורר ניטרלי, אמין והגון. הבורר התייחס לטענות בדבר היכרות מוקדמת או פגישה שהתקיימה בינו לבין העד המדובר והדגיש כי "הבורר לא מכיר את העד הנטען מקודם, ולא הייתה לו כל פגישה ו/או היכרות קודמת איתו בכלל, כל הטענות האחרות נדחות על הסף מפני שהן לא נכונות ואין להן בסיס של אמת". בשולי מכתבו ציין הבורר כי הוא רואה לנכון לפנות למשיבה ולבקש ממנה לחזור בה מטענותיה הלא נכונות כלפיו ולהביע התנצלותה על כך. לבסוף הבהיר הבורר כי הליכי הבוררות יימשכו כסדרם וקבע ישיבת הוכחות להמשך חודש דצמבר 2011.
הבקשה להעברת הבורר מתפקידו ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
6. המשיבה הגישה ביום 16.12.2011 בקשה להעברת הבורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות, בטענה ל"חשש ממשי של משוא פנים מצד הבורר בניהול הליך הבוררות". הבקשה התבססה על הטענות שהועלו במכתבה מיום 21.11.2011, ובראשן טענותיה בדבר היכרות מוקדמת של הבורר עם העד שזומן להעיד בהליך הבוררות.
7. בד בבד התקיימה ביום 20.12.2011 ישיבת הוכחות לפני הבורר, במסגרתה נחקר העד המדובר ונשאל במפורש אם הוא מכיר את הבורר. בנקודה זו חלוקים הצדדים בנוגע לתשובת העד: המשיבה טוענת כי העד הודה שניהל עם הבורר שיחה שנגעה להליך הבוררות ולעומתה טוענת המבקשת כי העד השיב כי הוא אינו מכיר את הבורר בכלל. יודגש כי המחלוקת בשאלה זו לא התבררה עד תום מכיוון שתמליל הישיבה לא הוגש לבית המשפט ואף הועלו טענות מצד באת כוח המשיבה כי איכות התמליל ירודה ואינה מאפשרת להבין את שנאמר בישיבה.
8. ביום 25.3.2012 התקיים דיון בבקשה לפני בית המשפט המחוזי. דיון זה הוגדר תחילה כ"דיון מוקדם" (כפי שעולה מהזימון שנשלח לצדדים וצורף כנספח לבקשה דנן) אך באי כוחם של הצדדים הסכימו לקיים דיון לגופו של עניין. בשלב זה מן הראוי להדגיש מספר נקודות שעלו במהלך הדיון ביום 25.3.2012: המצהיר מטעם המשיבה (מנהל המשיבה, מר ג'ק אזולאי) לא התייצב לדיון, אך בא כוחה של המבקשת ויתר על חקירת המצהיר מטעם המשיבה, מבלי להודות בטענותיו. המבקשת מצידה לא הגישה תצהיר מטעמה והסתמכה על החלטת הבורר מיום 30.11.2011, בה הבהיר הבורר באופן מפורש כי אין לו היכרות קודמת עם העד אבו ראס. באת כוחה של המשיבה התנגדה להגשת החלטת הבורר כראיה בתיק. על רקע התנגדותה האמורה של המשיבה, ביקש בא כוח המבקשת להגיש את תמליל פרוטוקול ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 20.12.2011 שבמהלכה נטען כי העד הכחיש כל היכרות מוקדמת עם הבורר. באת כוחה של המשיבה התנגדה גם להגשת התמליל, מכיוון שלא הוגש תצהיר מטעם המתמלל ולאור איכותו הירודה הנטענת של התמליל אשר בגינה לא ניתן להבין מה נאמר בישיבה. בהמשך לכך, דחה בית המשפט בהחלטת ביניים במהלך הדיון את הבקשה להגשת התמליל בהיעדר תצהיר של עורך התמליל ונוכח המחלוקת באשר לאיכות התמליל. כמו כן, נדחתה בקשת בא כוח המבקשת לזמן את העד אבו ראס לעדות בבית המשפט, לאור טענת בא כוח המבקשת כי העד סירב ליתן תצהיר. בית המשפט קבע בהחלטת ביניים כי אינו מוצא בשלב זה, לאחר שנשמעו כל הטיעונים בתיק, להורות על הזמנת העד וכי היה ניתן לזמנו מבעוד מועד.
9. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן ביום 25.3.2012 ובמסגרתו התקבלה בקשת המשיבה להעברת הבורר מתפקידו. בית המשפט ציין כי הטענה העובדתית המרכזית עליה נשענת הבקשה הינה היכרותו המוקדמת ופגישתו הנטענת של הבורר עם העד במהלכה שוחחו על ענייני הבוררות, אשר הוכחשו על ידי הבורר עצמו. בית המשפט ציין כי בתצהיר שהוגש מטעם המשיבה הצהיר מר ג'ק אזולאי כי העד אבו ראס סיפר לו שנפגש עם הבורר ושוחח עימו על הבוררות. בית המשפט ציין כי עמדתו של הבורר הובאה בפניו ואין חולק שהבורר כתב בהחלטתו מיום 30.11.2011 כי אין בינו לבין העד היכרות קודמת ולא נערכה ביניהם פגישה. לפיכך קבע בית המשפט כי הוא אינו מוצא לנכון לקבל שוב את תגובת הבורר. בית המשפט ציין כי המבקשת ויתרה על חקירת המצהיר מטעם המשיבה ולא הגישה תצהיר נגדי מטעמה אשר יהיה בו כדי להעלות עדות עובדתית סותרת. לפיכך, קבע בית המשפט כי "הוכח בפניי שהעד אבו ראס סיפר על אותה פגישה בינו לבין הבורר לאחר תחילת הליכי הבוררות". טענת המבקשת כי יש להעדיף מבחינת מהימנות את קביעת הבורר בהחלטתו מיום 30.11.2011 נדחתה על ידי בית המשפט בקובעו:
"החלטת הבורר אינה יכולה לשמש ראיה חלוטה לעניין שבמחלוקת וככל שרצתה המשיבה להוכיח גרסה סותרת, היה עליה למצער לזמן את הבורר או את העד הנ"ל, מר אבו ראס, למתן עדות בעניין היכרותם או בעניין גרסת העד הנ"ל אודות סיפורו על הפגישה למר ג'ק, אך היא כאמור נמנעה מלעשות כן. בנסיבות אלה ובצירוף לעובדה כי הבורר הכחיש את אותה פגישה, אשר כאמור הוכחה בפניי, סבורני כי בבחינה אובייקטיבית, הבורר הביא בכך לאיבוד האמון הנדרש מצד המבקשת בו כבורר, אותו אמון שבאובדנו נוסדה העילה המפורטת בסעיף 11(1) לחוק הבוררות".
10. בשולי החלטתו קבע בית המשפט כי לא ראה בכל יתר טענות המשיבה, בדבר היענות או אי-היענות של הבורר לבקשות הארכת מועד ולדחיית מועדים שהגישה, כמקימות עילה כלשהי להעברת הבורר מתפקידו. בית המשפט ציין כי סעיף י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות מסמיך את הבורר לפעול בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה בסכסוך, וכי הבורר לא חרג מסמכותו בנסיבות העניין.
11. לבסוף, קבע בית המשפט כי כל הכרעות הבורר שניתנו בטרם העברתו מתפקידו תיוותרנה על כנן, במעמד של הכרעות שטרם נתבקש אישורן או פסילתן על ידי בית המשפט. כמו כן נקבע כי יינתן לצדדים פרק זמן קצר לנסות להגיע להסכמות בדבר זהות הבורר החליף, וככל שלא תתגבש הסכמה, ימונה הבורר החליף על ידי בית המשפט.
תמצית טענות הצדדים
12. לטענת המבקשת, פסק הדין אינו עולה בקנה אחד עם אמות המידה המחמירות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון בנוגע להעברת בורר מתפקידו. נטען כי העברת בורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות תיעשה במקרים קיצוניים ונדירים, נוכח החשש לפגיעה בשמו הטוב של הבורר. נטען כי נטל ההוכחה להוכיח שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים מוטל על מגיש הבקשה (המשיבה בהליך דנן) ומדובר בנטל ההוכחה המקובל במשפט האזרחי על פי מאזן ההסתברויות וכי המשיבה לא עמדה בנטל זה. כמו כן נטען כי כאשר מדובר בטענה חמורה בדבר יושרו ואמינותו של הבורר, יש להחמיר את נטל ההוכחה, מבחינת כמות הראיות ורף הראיות. נטען כי בית המשפט הסתמך במקרה זה על עדות יחידה של בעל דין שמבוססת באופן בלעדי על עדות שמיעה, ואשר הוכחשה במפורש על ידי הבורר בהחלטה חד משמעית. נטען כי פסק דינו של בית המשפט מכתים את הבורר כשקרן, אשר לא רק הסתיר את היכרותו המוקדמת לכאורה עם העד אלא גם הוסיף לכאורה חטא על פשע ושיקר במצח נחושה בהחלטתו מיום 30.11.2011. נטען כי היה מקום להיזהר עד מאד במסקנה לכאורית זו, הפוגעת בכבודו וביושרו של הבורר בהתבסס על ראיות מינימאליות ומבלי שניתנה לבורר הזדמנות ראויה להשמיע את גרסתו המלאה לפני בית המשפט. עוד נטען כי הצדדים הוזמנו מלכתחילה לישיבת דיון מוקדם כך שהמבקשת ממילא לא יכלה לזמן את הבורר לישיבה זו, מבלי לבקש אישורו של בית המשפט לצעד בלתי שכיח שכזה.
13. לטענת המשיבה, הבקשה אינה מעלה שאלה בעלת חשיבות כללית או ציבורית ולא ייגרם עיוות דין ככל שההחלטה תיוותר על כנה, ולפיכך היא אינה עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון בנוגע לרשות ערעור בנושאי בוררות. נטען כי סיכויי הבקשה קלושים מכיוון שמדובר בבקשה שנטועה בנסיבות המקרה הפרטניות ואשר במסגרתה מתבקש בית המשפט להתערב בממצאים עובדתיים, בניגוד להלכה הידועה בדבר התערבות מינימאלית של ערכאת הערעור בכגון דא. עוד נטען כי פסק דינו של בית המשפט מיישם באופן נכון וצודק את המבחנים שנקבעו בפסיקה בנוגע להעברת בורר מתפקידו עקב אובדן אמון בו, וכי מעת שקבע בית המשפט מבחינה עובדתית כי הבורר הפר את חובת הגילוי בנקודה מהותית הרי שאין מקום להתערב בקביעתו המשפטית בדבר אובדן האמון של הצדדים בו. למען שלמות התמונה יוער כי מתגובת המשיבה עולה כי בית המשפט המחוזי הורה ביום 4.4.2012 על מינויו של בורר חליף, השופט בדימוס מ' בן-דוד, וכי הבורר החליף קבע מועדים לדיוני הוכחות לחודש אוגוסט הקרוב.