הרקע לבקשה
1. המבקשת (בבקשה 131) זכתה במסגרת הליך התמחרות ברכישת חלקות 85, 86 בגוש 30194 הידוע כמגרשים מספר 1א', 2א', 40, 41 ו 35 על פי תוכנית 3507ו' (להלן: "התכנית") המצויים בפרויקט הולילנד בירושלים (להלן: "המתחם") תמורת 144,700,000 ש"ח. העסקה בוצעה במסגרת הליך הקפאת הליכים של חברת נידר חברה לבנייה ולפיתוח בע"מ (להלן: "החברה"), בעלת המקרקעין, באמצעות הנאמנים להליך ההקפאה. העסקה אושרה על ידי בית המשפט ביום 17.02.10 וההסכם נחתם בין הצדדים ביום 28.02.10 (להלן: "ההסכם"). בהסכם דובר על בניית 220 יחידות דיור במתחם על פי התוכנית.
2. החל מיום 7.04.10 החלו להתפרסם באמצעי התקשורת ידיעות על חקירה משטרתית המתנהלת סביב חשד לפרשיות שוחד הקשורות להליכי אישורן של תוכניות הבינוי והמיוחסת לפרויקט הולילנד בכללותו. המבקשת חששה מהשלכות הפרשה על זכויות הבניה במתחם וביום 13.04.10 פנתה לבית המשפט לקבלת הבהרות בעניין תוקפו של ההסכם (בש"א 10756/09, בקשה 45, להלן: "הבקשה הראשונה"). בהחלטה שניתנה ביום 9.08.10 קבע בית המשפט (כב' השופט י' שפירא) כי ההסכם שריר וקיים. במסגרת אותו הדיון פנתה המבקשת לבית המשפט בבקשה כי יזמן בעלי תפקידים בעיריית ירושלים ובוועדה המקומית לתכנון ובניה כדי שיבהירו את עמדתם ביחס למצב התכנוני במתחם. כן זומן נציג פרקליטות המדינה כדי שיבהיר את עמדת הפרקליטות בקשר לאותם חשדות והשלכותיהם לגבי המצב התכנוני של המתחם. מטעם פרקליטות המדינה ניתנה הודעה לפיה בשל העובדה שהחקירה הפלילית טרם באה על סיומה, יש להמתין לסיומה, וכי הנושא התכנוני ייבדק על ידי הוועדה המחוזית שלה הסמכות בנושא זה. עתה, פונה המבקשת בשנית לבית המשפט באותו עניין והפעם בפיה בקשה לפסק דין הצהרתי כי ההסכם בטל, זאת בשל הודעת ראש רשות הרישוי של עיריית ירושלים כי בהתאם להנחיות פרקליטות המדינה אין לעיריית ירושלים הרשאה לטפל בבקשות להיתרי בניה במתחם. בקליפת האגוז, טענת המבקשת היא כי דין ההסכם להתבטל בשל הפרה צפויה, טעות שלה או משותפת של שני הצדדים בכריתת ההסכם ולחילופין בשל סיכול קיום החוזה.
טענות המבקשת
3. לטענת המבקשת, מאז מתן החלטת בית המשפט הראשונה חל שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בהחלטה. היא הצביעה על כך שהחלטת בית המשפט הייתה מבוססת על כך שרשויות המדינה הצהירו באותה שעה בפני בית המשפט כי ידונו בכל בקשה שתוגש לגופה וכי הן יגבשו את עמדתם ביחס להמשך הבנייה תוך ארבעה חודשים. ברם, החודשים חלפו ועד להגשת הבקשה חלפו שבעה חודשים ובקשותיה של המבקשת להיתרי בניה לא נדונו. סירובה הגורף של עיריית ירושלים ליתן היתרים, כפי שהובהר לנציגי המבקשת בפגישה שנערכה עם נציגי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בעיר ובעיריית ירושלים, מהווה שינוי נסיבות. גם הובהר באותה פגישה כי הבקשות להיתרי בנייה לא תטופלנה עד להודעה חדשה. יתר על כן, לאחר הגשת הבקשה ולאחר קבלת עמדת המשיבים לה, הורתה הועדה המחוזית לתכנון ובנייה על הכנת תוכנית חלופית תחת התוכנית שבתוקף, מכאן שחל שינוי נסיבות קיצוני.
4. עוד לטענת המבקשת, קמה לה עילה לביטול ההסכם בשל הפרה והפרה צפויה מצד המוכרים, שכן המקרקעין טרם נמסרו למבקשת בניגוד למוסכם והעירייה אינה מציידת את הנאמנים באישור זכויות והם אינם יכולים לעמוד בהתחייבויותיהם באשר למצב התכנוני של הנכס כפי שהוצהר על קיומו בהסכם. המקרקעין אכן נמכרו למבקשת "as is" ביום חתימת ההסכם, אך כיום מצב המקרקעין השתנה מקצה לקצה, מכאן שצפויה הפרה שהינה הפרה יסודית המקימה למבקשת זכות לבטל את ההסכם. בנוסף נטען כי יש להכריז על בטלות החוזה בשל סיכול, נוכח הנסיבות הקיצוניות שמשפיעות על קיום ההסכם, שכן הואיל ומדובר בשינוי קיצוני וכל כך בלתי צפוי עד כי פרוץ מלחמה צפוי יותר ממנו.
5. אך בעיקר טענה המבקשת כי עומדת לה זכות ביטול היות וקיים פגם בכריתת ההסכם בשל טעות. לטענתה, לו הייתה המבקשת יודעת כי על רקע "פרשת הולילנד" יסרבו מוסדות התכנון לדון בכל בקשה לתכנון או רישוי לקבלת היתר בנייה, היא לא הייתה מתקשרת בהסכם. מקרה זה הוא מקרה קיצוני וחריג ביותר ונוצר מצב שהממכר שונה בתכלית מהממכר שהוגדר בהסכם. משכך, הצדדים התקשרו בהסכם תוך טעות הדדית שלמעשה הייתה קיימת בזמן חתימת ההסכם שעה שהתקיימה חקירה פלילית נסתרת לגבי חשד שהמצב התכנוני שהוצהר בהסכם גופו ושלפיו תומחר המכר, היה תוצאה של מעשים פליליים. סיכון מעין זה אינו סיכון סביר שקונה סביר לוקח על עצמו ברכישת נכס מקרקעין. יתר על כן, על הנאמנים שהם אלו אשר הלכה למעשה מכרו את המקרקעין שבמתחם למבקשת, חלה חובה מוגברת של תום הלב בהיותם שלוחים של בית המשפט בהליך של הקפאת הליכים. בעניין זה נטען כי המבקשת לא יכלה לדעת אודות החקירה המשטרתית ולא יכלה לבדוק את העניין, אך לו ידעה אז על החקירה, ברור כי היא, כמו כל רוכש אחר, לא הייתה מתקשרת בחוזה. גם הגדרת העסקה "as is" אין בה כדי להעביר לכתפי הרוכש באופן קטגורי כל סיכון חוזי באשר הוא, אלא רק סיכון שניתן היה לבדוק או לצפות להתרחשותו במועד ההתקשרות, ואין חולק כי בעת חתימת ההסכם לא הייתה כל בדיקה שהמבקשת יכלה לבצע ואשר הייתה מביאה לגילוי החקירה המשטרתית. בבסיס ההתקשרות עמדה התוכנית כפי שניתן לראות בהסכם גופו. הכוונה הייתה, אפוא, להעביר לכתפי המבקשת רק את הסיכון החוזי הצפוי. לעניין טענת המשיבים כי מדובר באירועים מאוחרים לכריתת ההסכם ששינו את המצב השוללים את טענת הטעות, טענה המבקשת שמדובר במסכת אחת נמשכת שהחלה בחקירה הפלילית, עוד טרם נכרת ההסכם. לכן מדובר במקרה קלאסי של טעות. כמו כן, אף שיש לטעות השפעה דרמטית על כדאיות העסקה, אין המדובר בטעות מסוג זה. נוסף על כך יש לשים לב לפער שבין התמורה שניתנה בעד הממכר ובין שוויו בהתאם לשינוי.
6. באשר לטענת המשיבים שהמבקשת השתהתה בהגשת הבקשה, היא טענה כי ישנם שני עקרונות בטענת שיהוי, סובייקטיבי ואובייקטיבי. הסובייקטיבי בוחן אם חלוף הזמן מעיד על כי התובע וויתר על זכויותיו. ואילו האובייקטיבי בוחן האם בשל השיהוי נפגעו צדדים שלישיים. ברם, במקרה זה המבקשת לא העידה בהתנהגותה כי וויתרה על זכותה. להיפך, היא פנתה לבית המשפט בשתי בקשות שונות בעניין. ובאשר ליסוד האובייקטיבי, הנושים והמשיבים לא שינו את מצבם לרעה. נוסף על כך יש לבחון האם השיהוי גרם לשינויים בשטח, ובמקרה זה לא היה כל שינוי בשל השיהוי.
7. לטענת המבקשת תכליתו של ההסכם היא בניית 220 יחידות דיור, ונוכח התמורה החוזית הגבוהה והנסיבות החיצוניות שאינן בשליטת המבקשת, הנטל המוטל על המבקשת הוא כבד מנשוא, ולא סביר להטילו על כתפיה, על לא עוול בכפה. משכך, אפוא, ומכוח כל הטענות וכל אחת מהן לחוד, טענה המבקשת כי היא זכאית לביטול ההסכם ולהשבה, וכי בנסיבות העניין יהיה זה בלתי צודק להעדיף את נושי החברה ואת בעלי מניותיה, שנטלו את הסיכון להגעה לחדלות פירעון, על פניה שפעלה בתום לב מוחלט. שיקולי הצדק גם מחייבים את ביטול החוזה והעדפת עניינה של המבקשת על פני עניינם של נושי החברה אשר עם ביטול ההסכם יקבלו לידם את הנכס שנמכר למבקשת וימכרו אותו במחירו ההולם לאור מצבו התכנוני דהיום.
טענות הנאמנים
8. לטענת הנאמנים דינה של הבקשה להידחות וזאת משום שהנכס נמכר למבקשת "as is" על סמך בדיקותיה של המבקשת ועל אחריותה הבלעדית ובהתאם להצהרתה היא וויתרה באופן סופי ובלתי חוזר על כל טענה בקשר עם ההסכם ועם הליכי מכירה קודמים כמו גם על כל טענת מום, פגם או אי התאמה ובכלל זה מום ופגם נסתרים. טענתה של המבקשת כי ההגדרה הזו אינה מתחשבת בשינויים לאחר חתימת ההסכם, ואם חל בנכס שינוי הוא מאפשר את ביטול ההסכם, חסרת היגיון ומרוקנת את הסעיף מתוכן. התניה, בשמה המלא "as is where is" מגדירה עסקה במסגרתה רוכש צד אחד את הממכר כמו שהוא במצבו הנתון מבלי שיוכל להפנות תלונות כלפי הממכר לאחר מכן. מדובר בתניה השכיחה בעסקאות מול בעלי תפקידים שאינם בקיאים בפרטי הממכר יותר מרוכש ממוצע. במסגרת עסקאות אלה יש גם ביטויי לתניה במחיר הממכר. משכך, פרשנות המבקשת לתניה אינה מתקבלת על הדעת, אינה מתיישבת עם השכל הישר ואינה ראויה. ובאשר לטענת הסיכול, היא טענת מגן ולא חרב. זאת ועוד, ידיה של המבקשת אינן נקיות, שכן עד היום היא לא שילמה את מלוא התמורה החוזית, ובניגוד להסכם טרם שולם רכיב המע"מ של התשלום השלישי וגם לא הריבית המוסכמת בגין האיחור בתשלום השני והשלישי.
9. לטענת הנאמנים עוד, מאז מתן ההחלטה הראשונה על ידי בית המשפט, לא השתנו הנסיבות באופן שיש בהן כדי להצדיק דיון מחודש באותה סוגיה ומשכך יש לדחות את הבקשה מחמת מעשה בית דין, השתק עילה או לחילופין השתק פלוגתא. שתי הבקשות הוגשו באותה עילה בדיוק, ואין זה משנה אם המבקשת לא טענה אז את כל הטענות המשפטיות שהיא טוענת להן היום בבקשתה הנוכחית. ואכן, המבקשת טענה כי היה שינויי נסיבות בשני עניינים, היינו שהעירייה מסרבת כיום להנפיק אישור רישום זכויות במתחם, והשני הודעתה של העירייה כי לא תטפל בבקשות להיתרי בנייה עד להודעה חדשה. ברם, אין המדובר אלא בפרוטוקול ישיבה עם מנהל רשות הרישוי בעיריית ירושלים שאינו מצביע על עמדה חדשה. עמדת העירייה כלל לא השתנתה מאז ההחלטה בבקשה הראשונה שהתבססה בין היתר על עמדה זו. גם מצבם התכנוני של המקרקעין אינו שונה מכפי שהיה ביום מתן ההחלטה בבקשה הראשונה, והתוכנית עודנה שרירה וקיימת ומחייבת. הנאמנים אכן סבורים שעמדת העירייה מנוגדת לחוק וכי העירייה יחד עם הפרקליטות לקחו את החוק לידיהם. עם זאת, אין בכך כדי להקנות סעד למבקשת כנגד הנאמנים. גם לא ברור כיצד העניין מסכל את ביצוע ההסכם. על פי ההסכם על החברה להעביר למבקשת את כל האישורים הנדרשים לשם רישום העברת רישום הבעלות במקרקעין 24 חודשים לאחר תשלום מלוא התמורה, כאשר זו עוד לא ניתנה.
10. לעניין טענת ההפרה, טענו הנאמנים כי הם לא הפרו את ההסכם, שכן, כאמור, המקרקעין נמכרו "as is" באופן שהטיל על המבקשת את האחריות לבצע בדיקות בעצמה. באשר לטענה כי ערעור תוקפה של התוכנית מערער את הגדרת המקרקעין בהסכם, נטען, כאמור, כי התוכנית שרירה וקיימת ובנוסף, התוכנית לא נזכרה בהסכם אלא לצורך הגדרת המקרקעין ומיקומם. מספר יחידות הדיור בחוזה הוא היסטורי בלבד, שריד לעסקת הקומבינציה אשר תוכננה להירקם בין הצדדים בתחילה. גם חיוב החברה, הנזכר בסעיף 14.7 להסכם, לסייע למבקשת במידת האפשר בכל הקשור בקבלת היתרי בניה לפרויקט, הינו "חיוב השתדלות" ולא התחייבות להביא לתוצאה. מה גם שהמבקשת לא יכולה להצביע על בקשה מטעמה לסיוע שנענתה בשלילה. קל וחומר במקרה זה בו מדובר בבעלי תפקיד שקיימת להם חובת השתדלות מופחתת, שכן חובתם של המשיבים היא "במידת האפשר" בלבד.
11. בנוגע לטענת הטעות טענו הנאמנים שמדובר באירועים מאוחרים לכריתת ההסכם, וככל שהפגמים לא היו קיימים בעת כריתת ההסכם, לא ניתן לטעון לטעות, שכן טעות לגבי העתיד אינה בגדר טעות. באשר לשיקולי צדק טענו הנאמנים כי אין בשיקולים מעין אלו כדי להצדיק את הבקשה, משום שהמבקשת לא הראתה כי הנזק שיגרם לה גדול יותר מנזקי החברה ונושיה. אדרבה, הנזק שיגרם לחברה הוא אדיר. הנאמנים גם עומדים על האינטרסים של כלל הנושים, אשר הסתמכו על קיומו של ההסכם. נוסף על כך, המבקשת השתהתה קודם הגשת הבקשה באופן שיש בו כדי להטות את הכף לרעתה. לחילופין נטען כי אם יש מקום לביטול ההסכם, יש להורות על ביטולו בכפוף למתן פיצוי ריאלי בגין כל הנזקים הנובעים מהביטול.
טענות כונס הנכסים הזמני
12. גם כונס הנכסים שמונה למימוש המקרקעין מכוח שיעבודו של הבנק שמימן את הפעילות הכלכלית של החברה במתחם התנגד לבקשה. הוא הצביע על כך שבית המשפט אישר את הסכם המכר במספר החלטות שניתנו על ידו ושהמבקשת לא ערערה עליהן במועד הקבוע לכך בדין. לגופו של עניין הוא טען כי כלל יסוד בדיני החוזים הוא כי חוזים יש לקיים, כל שכן חוזה שהוא תוצאה של הליך שבוצע על ידי בעלי תפקיד מטעם בית המשפט ובפיקוחו ושאושר וקיבל תוקף של החלטה שיפוטית. במקרה זה, על פי ההסכם ועל פי אומד דעת הצדדים, נמכר הנכס כפי שהוא, וכשם שאם הייתה הגדלה דרמטית של זכויות הבנייה לטובת הרוכש, היא לא הייתה מחייבת אותו בתשלום גבוה יותר או מקימה זכות לביטול למוכר, כך גם הקטנה דרמטית של הזכויות אינה מזכה את המבקשת במתן סעד. המבקשת בעצמה גם טענה בפני בית המשפט שלפרשת הולילנד לא צריכה להיות כל השלכה על מצב המקרקעין וכי את התוכנית ניתן לשנות בדרכים מסוימות בלבד. כל דרך אחרת אין לה תוקף. אין גם לשנות את תנאי המכר בשל שינויים שיתרחשו בעתיד במצב התכנוני. לעניין טענת ההפרה, הנאמנים לא הפרו את החוזה והם פעלו בהתאם להתחייבויותיהם המפורטות. בנוגע להעברת הזכויות נטען, כי העירייה אינה רשאית לעכב את מתן האישור לשם העברת הזכויות והסברה בעניין זה אינו מניח את הדעת. בעניין המצב התכנוני של המקרקעין נטען כי מבחינת ההסכם עולה כי לא חל על המוכר כל חובה למסירת המקרקעין במצב תכנוני מסוים, וכי על פי הדין הנוגע לביטול פעולות מנהליות, כל גוף מינהלי שניתנת לו הסמכות למתן אישורים כאלה ואחרים, בסמכותו גם לבטל את אותם אישורים. נוסף על כך, לא חל כל שינויי במצב התכנוני ולצורך הוכחת הפרה צפויה יש לעמוד ברף גבוה של וודאות לטענה זו. לעניין טענת הטעות, נטען כי המצב התכנוני אינו שונה מכפי שהיה בעת החתימה על ההסכם ומדובר בחששה של המבקשת משינויים בעתיד בלבד. גם נפסק כי מידע תכנוני חדש אינו מקים עילה לביטול הסכם מחמת טעות. הטעות כאן ככל שמתקיימת, היא טעות שבכדאיות העסקה. גם משיקולי מדיניות כלליים יש לדחות את הבקשה, שכן בעסקת מכר כזו שנחתמה לאחר תהליך התמחרות, בדומה למכרזים ציבוריים, ביטול או מתן אפשרות לשיפור תנאים בדיעבד פוגעים ביתר המתמודדים, בנושים ובחברה.
עמדת העירייה
13. לטענת העירייה, נכון להיום משרד המשפטים בוחן את השלכות ממצאי החקירה הפלילית המתנהלת על תוקף ההליכים שהתקיימו ביחס לתוכניות המאושרות ובכלל זה האפשרות למנוע את הבנייה במגרשים שטרם נבנו בפרויקט הולילנד. נכון ליום 6.03.11 גם הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בחנה את התכנון הראוי במתחם וכי בתקופה הקרובה מאוד, ככל הנראה בתוך חודש תיבחן האפשרות להפעלת סמכותה בהתאם לסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה") שעניינם היתרים וחלוקת קרקע בתקופת הביניים בין ביטול תוכנית אחת וכניסתה לתוקף של תוכנית חלופית. לאור זאת, הוועדה המקומית ממתינה לקבלת החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בטרם תביא את בקשת המבקשת לדיון בפניה. כמו כן, נוכח הנחיותיה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, העירייה הודיעה כי בשלב זה ועד למתן החלטה של הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, לא ניתן יהיה לטפל בבקשות להיתרי בנייה בפרויקט.
תגובת בעלי השליטה בחברה