פסק-דין בתיק עת"מ 48340-12-10

1. לפני עתירה מנהלית, אשר הוגשה ביום 29.12.2010 ע"י חברת מדיה קונטרול בע"מ (להלן: " העותרת") כנגד עיריית פתח תקווה (להלן: " העירייה") וראש העיר, מר יצחק אוחיון (להלן: " ראש העיר") וכנגד חברת קשת שלטים בע"מ (להלן: " חברת קשת").

2. עניינה של העתירה הוא החלטתם של ראש העיר ומועצת העיר פתח תקווה (להלן: " מועצת העיר") מיום 26.12.2010 לאשר את ההתקשרות בין העירייה לבין חברת קשת על פי תנאי מכרז פומבי 07\14 שפורסם על ידי העירייה ביום 30.4.2007 בעניין שילוט חוצות (להלן: " המכרז"). העותר טוען כי ההחלטה לאשר את ההתקשרות של העירייה עם חברת קשת (להלן: " החלטת ההתקשרות") התקבלה מבלי שראש העיר ומועצת העיר הפעילו את שיקול הדעת המסור להם על פי דין ביחס להתקשרות העירייה על פי מכרז. הטעם לכך הוא שהחלטת ההתקשרות התקבלה, לטענת העותר, בצל החשש שכל החלטה אחרת עלולה לחשוף את העירייה, ראש העיר וחברי מועצת העיר לאחריות בגין הפרת החלטה שהתקבלה בהליכי ביזיון בית משפט שהגישה חברת קשת כנגד העירייה בבית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת עתירה קודמת שהוגשה על ידי חברת קשת בקשר למכרז (עת"מ 3029/08, להלן: " עתירת קשת"). לאור זאת מבקש העותר כי תינתן הוראה לראש העיר ולמועצת העיר לבחון מחדש את החלטת ההתקשרות. 

3. הדיון בעתירה שלפני הוא הנדבך האחרון לעת עתה בהתדיינות ענפה בקשר למכרז. התדיינות זו, הנמשכת מזה למעלה משלוש שנים, כללה עד כה לא פחות מארבע עתירות נפרדות. התוצאה של ריבוי העתירות היא עיכוב מתמשך בהתקשרות העירייה בחוזה נשוא המכרז - דבר הכרוך בהפסדים כלכליים לא מבוטלים הן לעירייה והן לחברות המעורבות. על כך כמובן יש להצר. עם זאת, בנסיבות העניין מצאתי כי אין מנוס, מהטעמים שיפורטו להלן, מלהענות לבקשת העותר, ולהורות על דיון מחודש בהחלטת ההתקשרות על ידי ראש העיר ומועצת העיר.

4. לשם הבהרת הטעמים בעטיים אין מנוס מקבלת העתירה הנוכחית יש צורך לפרט, באריכות מסויימת, את התגלגלות ההליכים המשפטיים שקדמו להחלטת ההתקשרות, את שהתרחש בליל ה- 26.12.2010 באסיפת מועצת עיריית פתח תקווה ואת הדיונים המשפטיים שהתקיימו בעקבות החלטת ההתקשרות. לעניינים אלו יוקדשו שלושת חלקיו הראשונים של פסק דין זה, ואילו בחלק הרביעי יובהרו המשמעויות המשפטיות של ההתנהלות האמורה.

ההליכים המשפטיים שקדמו לישיבת מועצת העיר פתח-תקוה מיום 26.12.2010

5. ביום 30.4.2007 יצאה עיריית פתח-תקוה במכרז פומבי לביצוע עבודות עיצוב, יצור, התקנה, הפעלה ואחזקה של שלטי חוצות בשטח שיפוטה של העירייה למשך עשר שנים. העותרת ניגשה למכרז, וכמוהה עשו עוד שלוש חברות מתחרות: רפיד ויז'ן בע"מ (להלן: " חברת רפיד")  מבט ראשון פרסום חוצות בע"מ, וחברת קשת.

6. ועדת המכרזים של עיריית פתח-תקווה (להלן: " ועדת המכרזים") סברה כי דרישות הסף של המכרז מחייבות את המציע להיות בעל יכולת ייצור שלטים ולהחזיק ברשיון עסק מתאים. לאור זאת אושרה רק חברת קשת כמי שעומדת בתנאי המכרז, ואילו יתר שלוש המציעות, ובכללן חברת רפיד והעותרת, נפסלו.  עוד יצויין כי העותרת נפסלה מלהשתתף במכרז גם מטעם נוסף - העובדה שנספח הביטוחים שהגישה לא תאם את זה המצורף למכרז. כנגזר מכך החליטה ועדת המכרזים ביום 9.10.2007 לאשר את חברת קשת, שנותרה מציעה יחידה, כמומלצת מטעמה לזכיה במכרז. 

7. כנגד החלטה זו עתרה חברת רפיד לביהמ"ש המחוזי תל-אביב יפו בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים. העתירה (עת"מ 2448/07, להלן: " עתירת רפיד") נידונה בפני כבוד השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן, והתקבלה בפסק דין מפורט שניתן ביום 3.8.2008. בהחלטתה קבעה השופטת אגמון-גונן כי תנאי הסף לא היו ברורים וחד משמעיים, וכי ועדת המכרזים שגתה כאשר פסלה את שלוש ההצעות מהטעם שהוגשו על ידי מי שאין לו יכולת לייצר שלטים. לאור זאת הורה בית המשפט על קבלת העתירה, ביטול החלטת ועדת המכרזים והחזרת הדיון לוועדה. עוד ציינה השופטת כי " ביטול מכרז יעשה רק בהיעדר חלופה ראויה" (שם, עמ' 14).

8. בעקבות קבלתה של עתירת רפיד קיימה וועדת המכרזים ישיבה נוספת ביום 2.11.2008 בה הוחלט לבטל את המכרז : " כדי לפתוח את המכרז ולתת למציעים שיכולים להתמודד במכרז הזדמנות" (מתוך פרוטוקול ועדת המכרזים).

9. הפעם היתה זו חברת קשת שלא השלימה עם ההחלטה, ועתרה כנגדה. עתירה זו, שאף היא הוגשה לביהמ"ש המחוזי בתל-אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 3029/08, הלא היא עתירת קשת), התנהלה בפני כבוד השופטת מיכל רובינשטיין.  ביום 18.3.2010 ניתן פסק דין המקבל את עתירת קשת. השופטת רובינשטיין קבעה כי החלטת העירייה לבטל את המכרז: " חורגת ממתחם הסבירות במסגרתו צריכות להתקבל החלטות ועדת המכרזים, כי היא מנוגדת לדיני המכרזים וכי היא אינה עולה בקנה אחד עם פסק דינה של ד"ר אגמון-גונן " (שם, בעמ' 4). עוד נקבע כי העירייה לא יכלה להחליט על ביטול המכרז ללא נימוקים של ממש, שיש בהם כדי להצדיק את החלטתה לסטות מן הדין. לבסוף קבעה השופטת רובינשטיין כי על העירייה " לשוב ולדון בהצעות שהוגשו לה על במכרז כפי שנקבע בפסק הדין של השופטת ד"ר אגמון גונן תוך 45 יום מהיום".

10. לאחר החלטה זו משכה חברת רפיד (העותרת בעת"מ 2448/07) את הצעתה למכרז, ומאז אין היא נוטלת עוד חלק בהליכים המשפטיים לעניין המכרז. להשלמת התמונה יצויין כי המשתתפת הרביעית במכרז, מבט ראשון פרסום חוצות בע"מ, אשר נפסלה בשעתו גם מהטעם של העדר ניסיון מספיק, לא היתה מעורבת בהתדיינויות השונות בעניין המכרז.

11. כאמור, על פי פסק הדין בעתירת קשת נדרשה העירייה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו לה במכרז בתוך 45 ימים מיום מתן פסק הדין (18.3.2010). לטענת חברת קשת הדבר לא נעשה, ועל כן הגישה חברת קשת ביום 13.5.2010 בקשה לשופטת רובינשטיין לפי פקודת בזיון בית המשפט.

12. בדיון אשר התקיים ביום 8.7.2010 הכריזה השופטת רובינשטיין על חברת קשת כזוכה במכרז, וזאת לאור הצהרת ב"כ הצדדים כי לא נותרו עוד מציעים במכרז למעט חברת קשת, ולנוכח פסק הדין בעתירת קשת (להלן: " החלטת השופטת רובינשטיין מיום 8.7.2010"). יצויין כי החלטה זו ניתנה בדיון בו לא נכח בא כוח העותרת.

13. העותרת לא השלימה עם החלטת השופטת רובינשטיין מיום 18.7.2010, והגישה בקשה לביטולה. בהחלטתה מיום 5.8.2010 קבעה השופטת רובינשטיין כי " הבקשה לביטול החלטה נדחית. בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמות הצדדים באשר לזכייתה של העותרת לאור הצהרות ב"כ המשיב 1 [עיריית פתח תקווה - ע.ג.] וב"כ העותרת [חברת קשת - ע.ג.] . המבקשת חברת מדיה קונטרול [העותרת - ע.ג.] לא היתה צד להליכים אלו ולהליכים בפסק הדין. אם החלטת ועדת המכרזים אינה לשביעות רצונה פתוחה בפניה הדרך לעתור לבית המשפט."

14. על שתי ההחלטות הללו של השופטת רובינשטיין הגישה העותרת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בר"מ 6104/10, להלן: " ערעור מדיה קונטרול"). ביום 30.8.2010 דחה כבוד השופט חנן מלצר את הבקשה, מאחר ולא מצא כל פגם בהחלטות השופטת רובינשטיין, המצדיק את ביטולן או את התערבות ערכאת הערעור בהן. בסוף פסק דינו העיר השופט מלצר שלוש הערות, שהראשונה שבהן קובעת כדלהלן: " למבקשת [העותרת - ע.ג.] שמורות, כמובן,  כל טענותיה וזכויותיה ביחס להחלטת ועדת המכרזים להכריז על קשת כזוכה, במסגרת המתווה הנכון להעלות טענות אלה - הגשת עתירה חדשה - וזאת ככל שהסעד המבוקש על ידה בעתירה כזו יהיה ביטול המכרז בשל הפגמים שנפלו לטענתה בו ובהליכי הכרזת הזוכה, זאת בשונה מהעברת הזכייה אליה".

15. ביום 31.10.2010 עמדה להתכנס מועצת העיר על מנת לדון באישור וחתימת החוזה עם חברת קשת. ואולם דיון זה לא התקיים, שכן ביום 26.10.2010 הוגשה בבית משפט זה עתירה נוספת, שלישית במספר, הפעם על ידי העותרת שלפני, חברת מדיה קונטרול בע"מ (עת"מ 28761-09-10, להלן: " עתירת מדיה קונטרול"), והוצא במסגרתה צו ארעי במעמד צד אחד המונע מהעירייה לאשר או לחתום על חוזה ההתקשרות מול חברת קשת עד לקיום דיון בנוכחות הצדדים.

16. הדיון בעתירת מדיה קונטרול התקיים לפני כבוד השופט יעקב שינמן ביום 10.11.2010. בין הצדדים הוסכם כי תם תפקידה של ועדת המכרזים. לפיכך עיקר הדיון נסב סביב סמכות ראש העיר ומועצת העיר ותפקידם באישור או אי אישור החלטת ועדת המכרזים. העותרת טענה כי ראש העיר והמועצה אינם חותמת גומי, וזאת לאור הוראת סעיף 148 לפקודת העיריות [נוסח חדש], המתירה לראש העיר ולמועצה העיר סמכות ושיקול דעת האם לאשר המלצה כזו או אחרת של ועדת המכרזים, והוראת סעיף 29 לחוזה ההתקשרות שצורף למכרז, לפיה: " חוזה זה טעון אישור המועצה ואישור שר הפנים ו/או מי שהוסמך על ידו לכך ויכנס לתוקפו רק לאחר אישורם". לעומת זאת, ב"כ חברת קשת טען כי לראש העיר ולמועצה אין כל שיקול דעת, שכן בהחלטת השופטת רובינשטיין מיום 08.07.2010 נקבע כבר כי חברת קשת הינה הזוכה במכרז. לאור זאת, לשיטתו, על מועצת העיר להתכנס ולאשר את החוזה ללא כל שיהוי.

17. בפסק דין שניתן בעתירת מדיה קונטרול בתום הדיון הורה השופט שינמן על ביטול הצו הארעי, " שכן ברור לכל הצדדים הנוגעים בדבר כי ללא החלטת מועצת העיר לא ניתן לקדם את ההליכים בקשר לאותו מכרז נשוא העתירה". עוד הורה בית המשפט כי " מועצת העיר תקבל החלטה בקשר לאותו מכרז בהתאם לסמכותה לפי החוק, ובלבד שביצוע של אותה החלטה יושהה על ידי מועצת העיר למשך 15 יום כדי שכל צד שסבור כי יש לו זכות על פי דין לעתור, יעשה כן".

18. בכך לא תמה מסכת ההתדיינות בין הצדדים שקדמה לכינוס מועצת העיר. למחרת הדיון בפני השופט שינמן, ביום 11.11.2010, הגישה חברת קשת בקשת בזיון נוספת בבית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת עתירת קשת. בבקשה זו, אשר הופנתה כנגד העירייה בלבד (קרי, העותרת לא היתה צד לה) מלינה חברת קשת, לטענתה בפעם החמישית, על כך שהעירייה אינה מקיימת את פסק הדין שנתנה השופטת רובינשטיין בעתירת קשת. לאחר קבלת תגובת העירייה (שהוגשה ביום 16.11.2010), אשר כללה תיאור של ההליך שנוהל לפני השופט שינמן בעתירת מדיה קונטרול, נתנה השופטת רובינשטיין ביום 17.11.2010, את ההחלטה הבאה (הלן: " ההחלטה בבקשת הביזיון"):