העותרים בעתירה שלפני, המנהלים את המסעדה הידועה בשם "
חומוס אשכרה" המצויה ברחוב ירמיהו 45 בתל-אביב, ביקשו להגדיל את שטח המסעדה שבבעלותם ב-25 מ"ר נוספים, אשר ישמשו כמחסן וכחלק מהמטבח של המסעדה. מאחר שהשטח הנוסף יועד בהיתר הבנייה של הבניין למגורים, פנו העותרים לועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, בבקשה לקבלת היתר לשימוש חורג. הועדה המקומית נעתרה לבקשת העותרים, תוך שדחתה את התנגדותה של אחת השכנות בבניין. השכנה הגישה ערר על החלטת הועדה המקומית לועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, אשר אשררה את החלטת הועדה המקומית למתן היתר לשימוש חורג, אולם זאת בתנאי שהמסעדה תסגור את שעריה בשעה 01:00 בכל לילה. העותרים, שעד לאותה עת הפעילו את המסעדה עד לשעה 02:00 בכל לילה, וזאת מכוח היתר מיוחד שניתן להם על ידי ראש האגף לרישוי עסקים, הגישו עתירה על חלק זה בהחלטת ועדת הערר.
1.
רקע עובדתי ותכנוני
העותרים 1-2,
דן ורותי תבור (להלן:
העותרים), הינם הבעלים של העותרת 3,
חומוס אשכרה בע"מ, המפעילה, מזה שנים רבות, מסעדה בשם זה ברחוב ירמיהו 45 בתל-אביב, אזור שבו מותר להפעיל מסעדות על פי התכניות החלות.
על פי מדיניות מחלקת רישוי עסקים של עיריית תל-אביב, כפי שבאה לידי ביטוי במסמך נושא כותרת "
מדיניות היתרי לילה לבתי אוכל ועינוג ציבורי
" ובמפת מדיניות שעות פעילות עסקים באזורי העיר השונים, ניתן לקבל ברחוב ירמיהו, בו מצויה המסעדה, היתר לפעילות לילה לפי חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"מ- 1980, וזאת עד השעה 1:00 בכל לילה (מסמך המדיניות צורף כנספח 6 לכתב התגובה של ועדת הערר). בהתאם להיתר לילה מיוחד, אשר ניתן למסעדה על ידי ראש האגף לרישוי עסקים, פועלת המסעדה מדי יום עד השעה 02:00 לפנות בוקר. זאת, מכוח הוראת מעבר במסמך המדיניות האמור, המתייחסת לעסקים ותיקים (היתרי הלילה המיוחדים אשר ניתנו לעותרים לאורך השנים הינם חלק מנספחי העתירה).
שטחה המקורי של המסעדה עמד על 50 מ"ר, אשר ייעודם בהיתר הבנייה אפשר את הפעלת המסעדה. בשלב מסוים, ביקשו העותרים להגדיל את שטח המסעדה ב-25 מ"ר נוספים, אשר ישמשו כמחסן וכחלק מהמטבח של המסעדה. מאחר שהשטח הנוסף יועד בהיתר הבנייה של הבניין למגורים, פנו העותרים ל
ועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, היא המשיבה 2 (להלן:
הועדה המקומית), בבקשה לקבלת היתר לשימוש חורג. הועדה המקומית נעתרה לבקשת העותרים והורתה על מתן היתר עד ליום 31.12.13, תוך שנדחתה התנגדותה של הגב' חוה פורמנד, המתגוררת בקומה השלישית בבניין שבו פועלת המסעדה.
על החלטת הועדה המקומית הגישה הגב' פורמנד ערר ל
ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, היא המשיבה 1 (להלן:
ועדת הערר) בו טענה, כי הרחבת פעילות המסעדה על יסוד השימוש החורג המבוקש בחלק האחורי של המסעדה גורמת למטרדי רעש.
ביום 18.5.09 התקיים דיון בערר לפני ועדת הערר, אולם דיון זו לא צלח עקב התפרצויות מצד העוררת, הגב' פורמנד, ומשום שלפני הועדה עמד מידע חסר (פרוטוקול הדיון מיום 18.5.09 הינו אחד מנספחי העתירה).
ביום 18.6.09 התקיים דיון נוסף בנוכחות העוררת, העותרים, בא כוחם דאז ונציגי הועדה המקומית, עו"ד ג'ורג' מנצור ואינג' לובה דבוייריס. כפי שעולה מפרוטוקול הדיון, התנגדות העוררת התבססה בעיקרה על כך שהפעלת המסעדה גורמת למטרדי רעש קשים במשך כל שעות היממה, כאשר על פי הטענה חלקה האחורי של המסעדה, נשוא הבקשה להיתר, הוא הגורם העיקרי למטרדי הרעש. כמו כן נטען, כי המסעדה פועלת 24 שעות ביממה, הרבה מעבר לשעות הפעילות המותרות על פי היתר הלילה החריג, וכי גם כאשר המסעדה נסגרת מטרדי הרעש נמשכים, שכן מתבצעות עבודות ניקיון והכנות במטבח, לקראת פתיחת המסעדה בשעה 06:00 בבוקר. עוד עולה מפרוטוקול הדיון, כי הועדה המקומית למדה רק בשלב זה, עת נדון הערר, על כך שלמסעדה ניתן היתר לילה מיוחד המאפשר לה לפעול עד לשעה 02:00, וכי עובדה זו לא עמדה לנגד עיניה עת קיבלה את החלטתה לאשר את השימוש החורג. לאחר שעובדה זו הובאה לתשומת לבה, הביעה הועדה המקומית את עמדתה, כי יש להגביל את פעילות המסעדה עד לשעה 01:00 (פרוטוקול הדיון מיום 18.6.09 צורף כנספח 3 לכתב התגובה).
ביום 9.7.09 החליטה ועדת הערר ברוב דעות (מפי יו"ר הועדה עו"ד מיכה גדרון וחברת הועדה הגב' ענת בן יהושע וכנגד דעת היחיד של חבר הועדה מר איתי הוז), להתיר את השימוש החורג המבוקש, אולם זאת תוך הגבלת שעות הפעילות של המסעדה לשעות הפעילות המותרות ברחוב ירמיהו לפי מדיניות העירייה, היינו עד לשעה 01:00 בכל לילה.
2.
החלטת ועדת הערר
ועדת הערר סקרה בפתח החלטתה את הנתונים העובדתיים והתכנוניים הרלבנטיים להכרעתה. הועדה ציינה, כי העותרים מפעילים את המסעדה מזה שנים רבות וכי באזור הנדון מותר להפעיל מסעדות על פי התכניות החלות. הועדה ציינה, כי המסעדה מורכבת משני חלקים: חלק החזית, בשטח של כ- 50 מ"ר, המהווה את המסעדה עצמה ואשר ייעודו בהיתר הבנייה מאפשר את הפעלת המסעדה, והחלק האחורי, בשטח של כ- 25 מ"ר, בו מצויים המחסנים וחלק מהמטבח ואשר ייעודו על פי היתר הבנייה הינו מגורים. הועדה ציינה, כי לאור האמור נדרש היתר לשימוש חורג מהיתר על מנת לאפשר את השימוש בשטח הנוסף לצרכי המסעדה.
מכאן, פנתה הועדה לסקירת טענות העוררת, הגב' חוה פורמנד. הועדה הדגישה, בהקשר זה, כי לטענתה של העוררת, דווקא החלק האחורי של המסעדה, נשוא הבקשה להיתר, שבו מצויים המחסנים וחלק מהמטבח, הוא המקור העיקרי למטרדים וכי גם כאשר המסעדה נסגרת, עבודות הניקיון של המטבח וההכנות המתבצעות לקראת פתיחת המסעדה בשעה 06:00 בבוקר, גורמים לרעש מתמיד.
ועדת הערר ציינה, כי על פי מדיניות מחלקת רישוי עסקים של עיריית תל-אביב, ניתן לקבל ברחוב ירמיהו, בו מצויה המסעדה, היתר לילה לפי חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) התש"מ- 1980, וזאת עד השעה 1:00 בכל לילה. ועדת הערר ציינה, בהקשר זה, כי הובהר לה על ידי הועדה המקומית, כי על אף האמור אושר למסעדה הנדונה היתר לילה מיוחד להפעלת המסעדה עד השעה 02:00, וזאת לאור הוראות מעבר במסמך המדיניות המתייחסת לעסקים ותיקים.
ועדת הערר עמדה על כך שבמקרה של היתר לשימוש חורג מהיתר, הבדיקה אותה על הועדה המקומית לבצע הינה, האם הבניין הקיים, אשר נבנה לשימוש שונה מהמבוקש בבקשה להיתר לשימוש חורג, מתאים לשימוש המבוקש, הוא מבחן ההתאמה, זאת להבדיל ממבחן ההצדקה התכנונית במקרה של היתר לשימוש חורג מתכנית.
ועדת הערר הביעה את עמדתה, לפיה ניתן לאשר את השימוש ב- 25 מ"ר המבוקשים לצרכי המסעדה, בציינה כי לדעתה:
"הגדלת השטח הכולל של המסעדה על ידי צרוף אותם 25 מ"ר משפר במידה משמעותית את תפקוד המסעדה, דבר אשר בסופו של יום מפחית מטרדים."
עם זאת, הוסיפה הועדה וקבעה, כדלקמן:
"אנו בדעה כי יש לאפשר את הפעלת המסעדה במתכונתה המורחבת, הכוללת את השטח האחורי אשר השימוש בו לצורכי המסעדה מתאפשר בשל מתן ההיתר לשימוש חורג, בשעות הפעילות המותרות ברחוב ירמיהו לפי מדיניות העירייה, דהיינו עד השעה 01:00 ולא מעבר לכך. קביעה זו הינה במסגרת יישום "מבחן ההתאמה" עליו עמדנו לעיל דהיינו, על מנת לאפשר מסעדה אשר שטחה הכולל הוא כ 75 מ"ר יש להביא בחשבון גם את המטרד המוגבר שעלול להיגרם לסביבה כתוצאה מהפעילות של מסעדה בסדר גודל שכזה, דבר המחייב להגביל את שעות פעולתה בשעות הלילה."
ועדת הערר ציינה, בהקשר זה, כי המדובר ברחוב מעורב של מגורים ועסקים, שאינו מהווה רחוב עסקים ראשי כגון רחובות בן יהודה ודיזנגוף, אשר בהם הפעילות העסקית המותרת על פי מדיניות העירייה למתן היתרי לילה היא עד השעה 02:00.