המשיב 3, שכנם של העותרים, מנהל ומפעיל בדירתו גן ילדים מזה עשרים שנה. השימוש שעושה המשיב 3 בדירתו חורג מהשימוש המותר על פי התכנית החלה על הנכס. העותרים, אשר רואים בגן הילדים מטרד קשה ובלתי נסבל, הגישו עתירה מינהלית שתכליתה להורות למשיבות 1-2, הועדה המקומית לתכנון ולבניה וועדת המשנה לתכנון ובניה בתל אביב (להלן, ביחד: "
הועדה המקומית"), לתקן את ההיתר לשימוש חורג אשר ניתן למשיב 3, כך שתוקפו יהא עד לסוף שנת הלימודים הנוכחית בלבד, היינו אוגוסט 2012, ולא עד לסוף שנת הלימודים 2013, כפי שנקבע בהיתר. לשיטת העותרים, ההיתר לשימוש חורג ניתן תוך הפרה בוטה של החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה במחוז תל אביב (להלן: "
ועדת הערר") מיום 21.12.09, שלפיה אמור היה ההיתר להינתן עד לסוף שנת הלימודים הנוכחית בלבד.
1.
רקע עובדתי ותכנוני
העותרת 1, עו"ד דיינה הר-אבן (להלן: "
העותרת"), הינה הבעלים של דירת מגורים המצויה בקומת הקרקע של בניין המגורים שברח' זבוטינסקי 51 בתל אביב, הידוע גם כגוש 6214 חלקה 384. העותר 2, אור הר-אבן, הינו בר רשות מטעמה של העותרת להתגורר בדירה. את הזכויות בדירה רכשה העותרת במהלך חודש ספטמבר 2009.
המשיב 3, ביבי דוד (להלן: "
המשיב"), הינו הבעלים של דירת מגורים המצויה בקומת הקרקע של בניין המגורים שברח' ארבע ארצות 26 בתל אביב, הידוע גם כגוש 6214 חלקה 384, אשר גובלת בדירת המגורים של העותרת. המשיב מנהל ומפעיל בדירתו גן ילדים מזה עשרים שנה.
על פי התכנית החלה על האזור בו מצויות דירות המגורים של העותרת והמשיב, היא תב"ע 58, מוגדר האזור כ"אזור מגורים א'", שהשימושים המותרים בו אינם כוללים שימוש כגן ילדים. אולם, המשיב קיבל, מעת לעת, היתרים לשימוש חורג, כאשר ההיתר האחרון שבהם, הקודם להיתר נשוא העתירה, פג בחודש ספטמבר 2008, הוא המועד בו רכשה העותרת את דירת המגורים שלה. לאחר שתוקף ההיתר לשימוש חורג פג, המשיך המשיב לנהל את גן הילדים כסדרו, ללא היתר כדין.
העותרים, אשר גן הילדים מהווה לשיטתם מטרד קשה ובלתי נסבל, פנו לועדה המקומית ביום 16.11.08 בבקשה שתפעל לסגירת הגן (ראו נספח ט' לעתירה). ביום 7.1.09 השיבה המחלקה לפיקוח על הבניה בועדה המקומית לפניית העותרים, כי ביום 23.12.08 הוגש כתב אישום כנגד המשיב בגין שימוש חורג ללא היתר (ראו נספח י' לעתירה).
בינתיים, ביום 4.1.09, הגיש המשיב בקשה חוזרת לשימוש חורג לתקופה של חמש שנים וביום 1.2.09 נמסרה הודעה על כך לדיירי הבניין בו מתגוררים העותרים (ראו נספח י"א לעתירה). ביום 15.2.09 הגישו דיירי הבניין התנגדות לבקשה (ראו נספח י"ב לעתירה). ביום 29.7.09 התכנסה הועדה המקומית לדון בהתנגדויות שהוגשו על ידי הדיירים ובסופו של הדיון החליטה לקבל את ההתנגדויות בחלקן ולאשר שימוש חורג לשלוש שנים בלבד, שבמהלכן המבקש יגיש תכנית לשינוי תב"ע, כך שיתאפשר השימוש של גן ילדים, ותוך שנקבע כי המשיב יתקין בגן הילדים מגונים ושיפורים אקוסטיים שונים, על מנת למזער את המטרד הכרוך בהפעלת הגן (ראו נספח י"ג לעתירה).
על החלטת הועדה המקומית מיום 29.7.09 הגישו העותרים ערר לועדת הערר, במסגרתו טענו, בין היתר, כי הדין החל איננו מאפשר מתן היתר לשימוש חורג לפרק זמן כה ממושך של למעלה מעשרים שנה (כתב הערר ועיקרי הטיעון שהגישו העותרים צורפו כנספחים י"ד וט"ו לעתירה). ביום 21.12.09 התכנסה ועדת הערר לדון בערר שהגישו העותרים והחליטה כדלקמן (נספח ב' לעתירה):
"לאחר שהועדה המקומית הבהירה כי כוונת החלטתה בתיק זה הייתה כי בתום שלושת השנים אשר הוענקו על ידה לשימוש חורג, הבקשה לשימוש חורג לא תוארך עוד, שכן תקופת השימוש החורג הנוספת הוענקה על מנת לאפשר למשיב לפעול לשינוי התכנית החלה במקום בדרך של הוספת ייעוד לגן ילדים לדירה, אנו קובעים כי החלטת הועדה המקומית תתוקן באופן שייקבע באופן מפורש כי ההיתר לשימוש חורג לא יוארך עוד.
כמו כן ייקבע בהחלטה כי על המשיב יהיה להגיש לועדה המקומית תכנית לשינוי הייעוד או לתוספת ייעוד, תוך 3 חודשים מהיום, וכן כי אם הועדה המקומית תחליט להמליץ לועדה המחוזית על אישור התכנית, יהיה על המשיב להמציא לועדה המקומית כתב שיפוי לכיסוי כל פיצוי אשר יוטל על הועדה המקומית לפי סעיף 197, בגין שינוי הייעוד, קודם הדיון בתכנית בפני הועדה המחוזית.
באם לא ינתן כתב שיפוי כאמור, כי אז אין טעם להמתין עד תום שלושת השנים ובמקרה כזה יגיע ההיתר לשימוש חורג לסיומו בסוף שנת הלימודים תש"ע.
המיגונים והשיפורים האקוסטיים אשר נדרשו על ידי הועדה המקומית יבוצעו תוך שישה חודשים מהיום. אי ביצועם יהווה הפרה של תנאי השימוש החורג ובמקרה כזה ההיתר יגיע לסיומו בסוף שנת הלימודים תש"ע."
אין חולק, כי בפועל הגיש המשיב תכנית לשינוי ייעוד באיחור וזאת ביום 28.4.10, כאשר כתב השיפוי והבניה הומצא לועדה המקומית עוד ביום 1.3.10.
ביום 11.8.10,
כשמונה חודשים לאחר קבלת החלטת ועדת הערר, התכנסה הועדה המקומית לצורך "דיון חוזר" בעניינו של המשיב
"בהתאם להחלטת ועדת ערר מתאריך 21.12.09 ובהמשך להחלטת הועדה המקומית מתאריך 29.07.2009"
והחליטה, כדלקמן (נספח י"ז לעתירה):
"א. לתקן את סעיף ב' בהחלטה ולהוסיף אחרי המילים "3 שנים מיום החלטת הועדה": "בתום תקופה זו לא ינתן הארכה נוספת עבור השימוש החורג להיתר."
ב. להוסיף כתנאי להוצאת ההיתר: "ביצוע כל המנגנונים והשיפורים האקוסטיים אשר נדרשו על ידי הועדה המקומית - אי ביצועם תוך 6 חודשים מיום החלטת ועדת הערר מהווה הפרה של תנאי השימוש החורג שיגיע במקרה שכזה לסיומו בסוף שנת הלימודים תש"ע."
ג. להוסיף כתנאי בהיתר: "כפוף לכתב השיפוי שניתן בתאריך 01.03.10 ע"י בעל ההיתר לכיסוי כל פיצוי אשר יוטל על הועדה המקומית לפי סעיף 197, בגין הכנת תכנית לשינוי הייעוד והגשתו לועדה המחוזית."
יצוין, כי פרוטוקול החלטת הועדה המקומית מיום 11.8.10 הוקלד רק ביום 24.11.10, זאת בשל בעיות טכניות, כך לטענת הועדה המקומית, והוא הומצא לעותרים רק בחודש דצמבר.
לאחר קבלת החלטתה מיום 11.8.10, הוציאה הועדה המקומית למשיב היתר לשימוש חורג בנכס לתקופה של 3 שנים, זאת
החל מיום 11.8.10 (נספח א' לעתירה), הוא ההיתר נשוא העתירה. היתר זה נמסר למשיב ביום 4.1.11.