השופט ד' רוזן
:
ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופטת ניצה מימון-שעשוע) - ת"פ 2110/03 - בו הורשעו המערערים בעבירות השחתת פני מקרקעין, ניסיון הסתה לגזענות והסתה לגזענות.
המערערים הורשעו בכך שריססו כתובות של "כהנא צדק" ו"יגורשו הערבים", באותיות גדולות, על פני קירות בשטח ציבורי. מערער 1 הורשע בעבירות השחתת פני מקרקעין וניסיון להסתה לגזענות במסגרת האישום הראשון, והמערערים 1 ו-2 הורשעו בעבירות השחתת פני מקרקעין והסתה לגזענות במסגרת האישום השני. בתאריך 8.6.05 גזר בית המשפט קמא דינם של המערערים: על מערער 1 הוטלו 8 חודשי מאסר על תנאי ו-6,000 ש"ח קנס. על מערער 2 הוטלו 6 חודשי מאסר על תנאי ו-3,000 ש"ח קנס.
הערעור שבפנינו היום מופנה כנגד ההרשעה בעבירות ההסתה לגזענות בלבד.
הסניגור המלומד טען, כי שגה בית המשפט קמא כאשר קבע, כי המעשים המיוחסים למערערים בכתב האישום מגבשים עבירה של הסתה לגזענות. הסניגור המלומד גרס, כי הביטויים "כהנא צדק" ו"יגורשו הערבים" אינם מהווים הסתה לגזענות. זאת, שכן ביטויים דומים אחרים נקבעו כ"כשרים" לאחר שנבחנו על ידי בית המשפט העליון ו-ועדת הבחירות לצורך אישור ורישום מפלגות והשתתפות בבחירות לכנסת - כשאחד התנאים לכך הוא העדר הסתה לגזענות במטרותיה ו/או במעשיה של המפלגה.
לחילופין טען הסניגור, כי גם אם מדובר בביטוי גזעני, הרי ששגה בית המשפט קמא באיזון שערך בין חופש הביטוי לבין האינטרס שבמניעת גזענות. הסניגור ציין, כי במסגרת ההגנה על חופש הביטוי מתירות ערכאות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות ביטוי גזעני, כל עוד זה אינו חורג מגדרי מתחם סבירות מסויים.
בנוסף, הסניגור המלומד טען, כי מרשיו חוסים בצל כנפיה של ההגנה מן הצדק, או הגנת טעות במצב משפטי. זאת מכיוון שסף האכיפה, בו נקטו רשויות המדינה עד לאחרונה, לימדנו, כי ביטויים אלו - ואף חמורים מהם - אינם בגדר "הסתה לגזענות", וכי השימוש בהם אינו גורר בעקבותיו סנקציה עונשית.
התובע המלומד גרס, כי בנשוא ענייננו לא מדובר ב"פריצת דרך", אלא בתלם סלול של ההלכה הפסוקה, המוביל למסקנה הבלתי-נמנעת, כי מעשיהם של המערערים היו בגדר "הסתה לגזענות". במענה לטענת הסניגור טען התובע, כי הביטויים שאושרו על ידי בית המשפט העליון ו-ועדת הבחירות המרכזית לשימוש המפלגות, אינם אותם הביטויים בהם נעשה שימוש על ידי המערערים, ולפיכך, לא ניתן להשליך מהם למקרה דנן.
סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:
החוק) מגדיר את העבירה של פרסום הסתה לגזענות, וקובע:
"
144ב(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות דינו - מאסר חמש שנים.
(ב) לעניין סעיף זה, אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא".
ועל פי ההגדרות בסעיף 144א לחוק:
"
'
גזענות' - רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני
; '
פרסם' - כהגדרתו בסעיף 2, לרבות בשידורי רדיו או טלוויזיה".
בית משפט השלום, בהחלטה מנומקת, הנשענת על פסקי דין שיצאו מלפני בית המשפט העליון, הציג ההלכות הנוגעות לחופש הביטוי מול העבירה שבמוקד דיוננו. משהסניגור המלומד, עו"ד גיא עין-צבי, ביקש ללמוד בטיעוניו על הפרשנות הצריכה לענייננו מפסקי דין הנוגעים לפסילת מפלגות ורשימות פוליטיות - דק בית המשפט קמא באלו, והגיע למסקנה, שאין בקביעות שם כדי להוביל להחלטה הנטענת על ידי הסניגור המלומד.
קודם אני בא לדון בסוגיה שבמוקד הדיון, והיא, האם נתגבשו יסודות העבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות במעשיהם של המערערים - התשתית העובדתית הצריכה לענייננו אינה במחלוקת - אומר, אולי הברור מאליו, ומשמש רקע ובסיס לדיון שבפני.
העבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות מתנגשת, במידה זו או אחרת, בחופש הביטוי. מושכלה ראשונה היא, שחופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכל, אלא חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דיעות מרגיזות, אשר הציבור סולד מהן [ראה למשל בג"צ 39/85,
חבר הכנסת הרב מאיר כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור
ואח'
]. עם זאת, בית המשפט הגבוה לצדק חזר ושנה, כי חופש הביטוי, על כל מעמדו הרם, אינו חופש מוחלט; בחברה דמוקרטית יש להתחשב בעקרונות יסוד אחרים, כגון כבוד האדם, זכות הקניין, טוהר השיפוט ושלום הציבור. בהתנגשות העקרונות, יש למצוא את נקודת האיזון. על בית המשפט להעמיד את עקרון חופש הביטוי על כפות המאזניים, תוך השוואה בינו לבין הערכים האחרים. נקודת האיזון משתנה מעניין לעניין, על פי מהותם של הערכים הנאבקים על הבכורה.
יסודותיה של העבירה איסור פרסום הסתה לגזענות הינם פרסום דבר מתוך מטרה להסית לגזענות. בית המשפט העליון, בפסק דין שאין מקיף ממנו, בחן יסודות העבירה לצידי צדדיה (ע"פ 2831/95,
הרב עידו אלבה נ' מ"י
, פד"י נ(5) 221, להלן: "אלבה").
כנקבע באלבה, המחוקק מיקד את עיקר הכובד של האיסור הפלילי לא בתוכנו של הפרסום, אלא במטרתו של המפרסם להסית לגזענות.
דיעות השופטים בפסק דין אלבה נחלקו. עם זאת, נראה, כי בעיקרו של דבר, בוודאי לנשוא ענייננו, ההלכה נוקבת וברורה.