1. המשיב בתיק זה הועמד לדין בבית-משפט קמא בעבירה של סחר בסם מסוכן. כתב האישום המתוקן כולל שני אישומים. על-פי עובדות האישום הראשון, המשיב מכר לשוטר סמוי פלטת חשיש במשקל כ- 100 גר' בתמורה ל- 1,200 ש"ח. באישום השני מדובר במכירת 2 אצבעות חשיש במשקל של כ- 20 גר' בתמורה ל- 400 ש"ח. המשיב הודה בכתב האישום, לאחר שמיעת מרבית הראיות בתיק זה. בבית-משפט קמא טען המשיב, כי סוכן המשטרה שלו מכר את הסמים, היה בבחינת "סוכן מדיח". כחלק מהסדר הטיעון ביניהם, הסכימו הצדדים כי סוגיית הסוכן המדיח לא תוכרע ובית המשפט יחליט בהתאם לראיות שנשמעו, אם יש בכך סיבה להקלה בעונשו של הנאשם. בטיעונו לעונש חזר הסניגור על הסדר זה ובלשונו: הוסכם כי
"לא תועלה טענה של הדחה, אלא המסגרת המשפטית תהיה רלוונטית לצורך שיקולי הענישה בלבד" (ראה טיעונו של הסניגור מיום 31.5.12, עמ' 48 לפרוטוקול שורות 17 - 18).
2. בית-משפט קמא (כב' השופט ב' שגיא) הטיל על המשיב את העונשים הבאים: 6 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות; הופעל מאסר מותנה בן 6 חודשים שהיה תלוי ועומד נגד המשיב, וזאת בחופף לעונש המאסר שהוטל בתיק הנוכחי. כמו-כן הוטלו על המשיב מאסרים על תנאי לתקופות שונות, בהתאם לסוג העבירה שמדובר בו וכן קנס בסך 2,000 ש"ח.
על גזר הדין מערערת המדינה בפנינו.
3. לטענת המדינה, שגה בית-משפט קמא כאשר הסתפק במקרה זה בענישה שאיננה מאסר שירוצה מאחורי סורג ובריח. המשיב ביצע שתי עבירות של סחר בסמים, בפעם הראשונה מדובר בכמות מכובדת במיוחד, כ- 100 גר' סם וגם סכום הכסף שמדובר בו הוא סכום נכבד. המדינה מפנה לענין זה לעקרונותיו של תיקון 113 לחוק העונשין, העקרון המנחה הוא עקרון ההלימה. מאסר שירוצה בעבודות שירות איננו הולם סחר בסמים, כפי שבוצע במקרה הנוכחי.
עוד מפנה המדינה לעברו הקודם של המשיב, ובמיוחד לכך שבית-משפט קמא הפעיל מאסר על תנאי בחופף. המשיב הורשע כבר בעבר בהחזקת תחמושת וכן החזקת כלים להחזקת סם, שבגינם הוטל עליו אותו מאסר על תנאי. לרוע המזל לא השכיל להיטיב דרכיו, ואת העבירות הנוכחיות ביצע כשנה וחצי לאחר שהוטל עליו המאסר על תנאי.
אינטרס הציבור בלחימה בנגע הסמים מחייב ענישה מרתיעה. שעל-כן, כאמור, היה מקום להטיל על המשיב עונש של מאסר בפועל במתקן כליאה.
עוד מלינה המדינה על-כך, שבית המשפט נמנע מפסילת רישיון הנהיגה של המשיב, בהתאם להוראת סעיף 37(א) לפקודת הסמים המסוכנים.
4. הסניגורים הגישו תשובה כתובה לערעור בנוסף לטיעון בעל-פה. הטיעון המרכזי, הן בתשובה הכתובה והן בטיעון בפנינו על שני שלביו (אותם נבהיר בהמשך), הינו כי הסוכן המשטרתי במקרה זה פעל כסוכן מדיח. לטענת הסניגורים, המשיב היה אזרח תמים, שאלמלא התערבות הסוכן לא היה מגיע לביצוע העבירות בהן הורשע. הסניגורים הפנו לעדות קצין הסוכנים (הכוונה לעד רפ"ק אלדר גרינוולד) (להלן:
"אלדר"). ולפרמטרים שנקבעו בפסיקה לענין סוכן מדיח. לשיטתם, הדברים שאמר אלדר בבית המשפט, מצביעים על-כך שהסוכן במקרה זה היה אכן סוכן מדיח. הסוכן הגיע למוסך שבו עבד המשיב פעמים רבות. המגע הראשוני בין הסוכן למשיב היה כ- 6 חודשים קודם לכן, ורק כעבור תקופה של קשר של כחצי שנה נולדו עיסקאות הסמים.
תוך יציאה מנקודת הנחה, כי אכן מדובר במקרה זה בפעילותו של סוכן מדיח, שהביאה לעיסקאות המפורטות בכתב האישום, העונש שהטיל בית משפט קמא הוא נכון וראוי, זאת בנוסף לנימוקים האחרים שעניינם האמור בתסקיר שירות המבחן, גילו של המשיב, הזמן שחלף מבלי שנפתח נגדו תיק נוסף וכן מעצר הבית שבו שהה.
5. בישיבה קודמת שמענו את הטיעון עד סופו ועמדנו לתת את פסק הדין לאחר שהוכן על ידינו. כפי שציינו בהחלטתנו באותו יום, בטרם שימענו את פסק הדין, פנה הסניגור בבקשה נרגשת נוספת, כשעתירתו היתה שהתיק יוחזר לבית-משפט קמא, על-מנת שייקבעו ממצאים לענין הסוכן המדיח. התביעה הסכימה באותה ישיבה, כי קיימת תחושת אי-נוחות מכך, שבית-משפט קמא קבע ממצא לאקוני באשר להיותו של הסוכן, במקרה זה, סוכן מדיח. הסניגוריה לא יכלה לתקוף את המסקנה, שהרי היא השלימה עם גזר הדין ולא חפצה לערער עליו.
בסופו של דבר החלטנו, למעשה בהסכמת הצדדים שניהם, להחזיר את הדיון לבית-משפט קמא, על-מנת שתינתן החלטה מנומקת לענין הסוכן המדיח והשלכתה לענין הענישה (ראה החלטתנו מיום 31.10.12).
6. בהתאם להוראתנו, השלים בית-משפט קמא (כב' השופט ב' שגיא) את החלטתו, ובהחלטה מיום 6.11.12 הבהיר במפורט ובאופן ממצה, את ממצאיו בשאלה, האם הסוכן במקרה זה פעל כסוכן מדיח והביא את המשיב לביצוע העיסקאות, שאלמלא ההדחה לא היו באות לעולם.
מסקנתו של בית-משפט קמא היתה, כי
"חומר הראיות שהונח בפני לא מלמד על נאשם שהודח, אלא על נאשם שהיה מצוי בעסקי הסמים עובר לכניסתו של הסוכן לתמונה ונרתם ברצון, מטעמים כלכליים ברורים, למכור לסוכן סמים ... פעילות הסוכן המשטרתי לא חרגה מסטנדרטים מקובלים של עבודת משטרה ופעילות סוכן סמוי, וטענת ההדחה האינטנסיבית אולי נראתה פוטוגנית בעיני הסניגור, אך לא התיישבה עם התנהלות הנאשם, עם עדותו של הסוכן בפני ועם יתר הנתונים".
7. בדיון שהתקיים בפנינו היום, תקף הסניגור מסקנה זו של בית-משפט קמא. הטענה המרכזית שהעלה הסניגור הינה, כי בית-משפט התעלם לחלוטין מחלק נכבד ומשמעותי של הראיות שהיו בפניו לענין היות הסוכן סוכן מדיח. בכך הכוונה לעדותו של אלדר, שהפעיל את הסוכן. הסוכן עצמו, כך על-פי הגדרת הסניגור, היה "פיון", שוטר חדש שהתגייס, ועשה כל מה שהורה לו מפעילו. מעדותו המפעיל עולה, כי הסוכן אכן הופעל על דרך סוכן מדיח, הוא הודרך לחזור ולחזק את הקשר, וזאת למרות שבידי המשטרה לא היה מידע מקדים על-כך שהמשיב הוא אכן סוכן סמים. גם כאשר המשיב לא נעתר, לאחר העיסקה הראשונה, לספק לו סמים פעם נוספת, שב ופנה אליו הסוכן, והרי לך ראייה לכך שהוא אכן הדיח את המשיב.
8. הסניגור שם דגש רב על הקריטריונים שנקבעו בפסק הדין בענין בלדב (ע"פ 1224/97) לענין הפעלת סוכן מדיח, כאשר הטענה היא שדרך הפעלתו של הסוכן, במקרה הנוכחי, חרגה מכל הכללים הללו ובפועל, כאמור, המשיב פעל כפי שפעל רק משום שהודח.
דיון והכרעה
9. נראה לנו כי יש ממש בערעור המדינה ומן הראוי להחמיר את הענישה. נתחיל בסוגיית הסוכן המדיח, שהיוותה למעשה את חוד החנית בטיעוני הסניגור. נזכיר, כי בתיק זה הגיעו הצדדים להסדר טיעון. במסגרת הסדר הטיעון המקורי, הושאר שיקול דעת לבית-משפט קמא אם וכמה להתחשב בטענה כי מדובר בסוכן מדיח. הצדדים ויתרו על הכרעה בסוגייה המשפטית (לצורך הכרעת הדין).
בית-משפט קמא אמר את דברו בהיקף ובמינון שנראה לו. בית-משפט קמא קבע, כי
"בכל הנוגע לטיעונו המפורט של הסניגור באשר להיות הסוכן סוכן מדיח, אומר כי דווקא לאחר ששמעתי את הראיות, אינני משוכנע כי כך הם פני הדברים, אף אם ברור כי ההצעות למכירת סם לא הגיעו מפיו של הנאשם".
עדיין וחרף האמור לעיל, מצאנו לנכון להיעתר לבקשתו של הסניגור ולהורות לבית המשפט קמא לפרט את האדנים עליהם הושתתו החלטתו, והיום מונחת בפנינו ההחלטה המנומקת.