השופט משה יועד-הכהן
הערעור וההליך בפני בית המשפט קמא
1. בפנינו ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום ירושלים, (כב' השופטת ר' שלו-גרטל) בת.פ. 48341-03-11 מיום 7.7.11. במסגרת גזר הדין, הטיל בית משפט קמא על המערער 1 (להלן: אחמד) מאסר בפועל של 42 חודשים מיום מעצרו (24.2.11) וכן 6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו מהכלא. על המערער 2 (להלן: ניזאם) ועל המערער 3 (להלן: וואיל), הטיל בית המשפט קמא עונש מאסר של 52 חודשים מיום מעצרם (7.3.11) וכן 6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורם מהכלא.
2. המצע העובדתי על פיו נגזר הדין היה הרשעת המערערים ביום 2.6.11 בעובדות כתב אישום מתוקן. לפי העובדות בהן הודו המערערים, במועד בלתי ידוע במהלך חודש ינואר 2011, קשרו ניזאם וואיל קשר לזרוק רימוני יד על עמדה של חיילי צה"ל הנמצאת על גג בית אחיו של ניזאם בשכונת סילוואן בירושלים. ניזאם וואיל פנו לאחמד וביקשו לרכוש עבורם רימוני יד מבלי שאמרו לו מה מטרת הרכישה. אחמד התקשר בעקבות הפניה אל אדם בשם פאדי ג'עברי בחברון (להלן: פאדי). פאדי הסכים לכך וסיכם עמם את תנאי הרכישה. מספר ימים לאחר מכן, מסרו ניזאם וואיל לאחמד 500 ש"ח כל אחד ובאותו מעמד סיפרו לו שהם מתכננים לזרוק את הרימונים על עמדה של חיילי צה"ל. אחמד הסכים להשתתף בקשר. לשם קידום הקשר נסע אחמד לחברון. אולם, בעקבות חילוקי דעות עם פאדי, רכישת הרימונים לא יצאה אל הפועל.
3. לאחר שעזב את ביתו של פאדי, פגש אחמד במהדי יונס ושאלו אם הוא יכול לרכוש ממנו רימוני יד. אולם, אותו יונס, השיב בשלילה. במהלך הימים לאחר מכן ובעוד ניזאם וואיל ממתינים לרימונים, הם סיפרו לעאדל סילוואדי (להלן: עאדל), שנאשם עמם באותו כתב אישום, אך אינו מערער בפנינו, על תכניתם. עאדל הסכים להשתתף עמם בקשר וניזאם וואיל סיכמו עמו שלאחר שיקבלו את הרימונים יעבירו אותם אליו. בהמשך, הודיע אחמד לניזאם וואיל כי לא הצליח לרכוש את הרימונים והחזיר להם את הכסף. יצוין כי עאדל כפר באישומים נגדו, תיקו הופרד מתיקם של שלושת המערערים ונקבע לשמיעת ראיות ובמועד זה טרם הוכרע דינו.
4. בעקבות הודאתם בכתב האישום, הורשעו שלושת המערערים שבפנינו בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:
החוק) ובעבירה של ניסיון לרכישת נשק לפי סעיפים 144(א) רישא + 25 לחוק.
5. הסדר הטיעון שלפיו תוקן כתב האישום המקורי, לא כלל הסכמה לגבי העונש, אולם כלל הסכמה של המשיבה לגבי הזמנה של תסקיר שירות המבחן בעניינו של כל אחד מן המערערים. אין חולק בפנינו, כי בא-כוחם הקודם של המערערים בערכאה קמא, הסכים לוותר על התסקיר לאור הערת בית המשפט "ביחס לעומס בשירות המבחן והדחייה הצפויה עקב כך" (פרוטוקול 2.6.11, עמ' 6, שורות 11 - 12). בא-כוח המשיבה בערכאה קמא, ביקש להטיל על כל אחד מהם מאסר ממושך בפועל, מאסר על תנאי וקנס ואילו סנגורם בערכאה קמא, עו"ד מחמוד, ביקש להקל עמם. הוא הדגיש את הודאתם בכתב האישום, את קבלת האחריות ואת החרטה שהביעו על מעשיהם. הוא הדגיש את הטענה שהמערערים החליטו להפסיק את הניסיון לרכישת הרימונים עוד בטרם ידעו שרשויות האכיפה עוקבות אחריהם וכי קבלת ההחלטה היתה טרם מעצרם.
6. גם המערערים עצמם, בדברם האחרון, טענו איש בלשונו, כי הקשר ביניהם הסתכם בדיבורים ולא במעשים וכי הם הפסיקו את מזימתם העבריינית על דעת עצמם ולא עקב מעצרם.
גזר הדין קמא
7. בית המשפט קמא בגזר דינו, שם את הדגש על החומרה הטמונה במעשי המערערים: תכנון פיגוע ירי על עמדה של חיילי צה"ל מתוך תפיסה אידיאולוגית לפגוע בהם ומתוך מטרה ליטול חיי אדם. בית המשפט הדגיש, כי אין המדובר בניסיון רגעי וחולף אלא בתכנון מדוקדק מראש על ידי חבורה של ארבעה שפעלה בצוותא. בית המשפט הגיע למסקנה כי שיתופו של עאדל במזימת הקשר, כוון לכך שהוא זה שיזרוק את הרימונים לעבר עמדת החיילים. בית המשפט קבע, כי המערערים יכלו לחדול ממעשיהם לאורך הימים אך הם לא עשו זאת מיוזמתם ותכניתם זאת נפסקה רק בעקבות מעצרם. בית המשפט קמא גם דחה את טענת המערערים, כי הם התחרטו ולכן לא הוציאו לפועל את תכניתם. זאת מאחר שהדבר לא בא לידי ביטוי בעובדות כתב האישום המתוקן ולא הוצגה כל ראיה לכך שהם אכן החליטו להפסיק לחפש ולקנות רימוני יד. בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי גם העובדה שצוינה בכתב האישום המתוקן, לפיה ניזאם וואיל ביקשו מאחמד להחזיר להם את הכסף שנתנו לו לצורך רכישת הרימונים, אינה מלמדת על חרטה אלא רק על העובדה שהם ביקשו לקבל חזרה את כספם.
8. בית משפט קמא הצביע על העונש המרבי הקבוע לצד כל אחת מן העבירות בהן הורשעו המערערים 7 שנות מאסר והדגיש את העובדה שהמעשים בהם הורשעו לא היו עבירתם הראשונה. בהקשר זה צוין כי ניזאם שהוא בן 30, ריצה שני עונשי מאסר בפועל בגין עבירות המלמדות על מגמה דומה לעבירות בהן הורשע, תקיפת שוטר כשהתוקף מזוין בנשק והשתתפות בהתפרעות, סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, עבירה בה הורשע בשנת 2002 ותקיפת שוטר כשהתוקף מזוין בנשק והשתתפות בהתפרעות, עבירה בה הורשע בשנת 2004. לגבי וואיל, שהוא בן 31, ציין בית המשפט כי עברו הפלילי אמנם רחוק, אך הוא הורשע, בין היתר, בשנת 2000 בניסיון הצתה ובעבירה של ייצור נשק ונדון ל-40 חודשי מאסר. לגבי אחמד, שהוא בן 23, צוין, כי עברו הפלילי קל והוא כולל גזר דין של של"צ ללא הרשעה בגין עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו משנת 2009.
9. בית משפט קמא ציין עוד, כי במקרה שלפניו גובר האינטרס הציבורי על האינטרס האישי של המערערים ויש לתת ביטוי הולם למטרות הענישה, בעיקר לשיקולי הגמול וההרתעה ולפיכך גזר על המערערים את אשר גזר.
עיקר טענות המערערים
10. בפי באי-כוח המערערים בערעור שבפנינו, עו"ד צמל, באת-כוחו של אחמד ועוה"ד זילברברג וסידי, באי-כוחם של ניזאם וואיל, שורה של טענות כלפי גזר הדין. בין היתר טענו נגד העובדה שבית המשפט קמא טעה בגזר דינו, כאשר קבע כי המערערים לא הפסיקו את ביצוע הקשר מרצונם החופשי, אלא רק עקב מעצרם. עוד טענו, כי טעה בכך שייחס למעשה לקשר שלא הושלם משקל של עבירה מוגמרת ובכך שהביא את סנגורם של המערערים בערכאה קמא, לוותר על הזמנת תסקיר שירות המבחן על אף שברור היה לו כי בכוונתו להטיל עליהם עונשי מאסר ממושכים.
11. אולם, דומה כי הטענה המרכזית שבפי ב"כ המערערים ואשר בעקבותיה ייחדנו לערעור זה, באופן חריג, שלושה מועדי דיון, היתה הטענה, שהעונשים שנגזרו על המערערים חורגים באופן ניכר לחומרה מרף הענישה המקובל. בהקשר זה, הצביעו המערערים על שורה של פסקי דין שהוגשו לבית המשפט קמא, כולם בעבירות שהתבררו בפני בתי המשפט המחוזיים. בכל אותם מקרים, הורשעו, לטענתם, הנאשמים בעבירות חמורות יותר, אך העונשים שהוטלו עליהם היו מקלים בהרבה. לטענתם, שגה בית משפט קמא בכך שהתעלם מרף הענישה שהותווה באותם פסקי דין וכן מן העובדה שמדובר היה בפסקי דין שנתנה ערכאה גבוהה יותר והטיל על המערערים עונשים חמורים בהרבה. באי-כוח המערערים טוענים, כי בסופו של יום, גם בעבירות חמורות יותר מאלו הורשעו מרשיהם ובכתבי אישום שהוגשו ישירות לבתי משפט המחוזיים, עמד הממוצע העונשי על כעשרים חודשי מאסר בפועל.
12. בין היתר, הצביעו המערערים על גזר הדין בת.פ. 48244-11-10 של בית המשפט המחוזי בירושלים, מפי כב' השופט ר' כרמל,
מדינת ישראל נ' חדד ודרוויש, מיום 28.3.11, (להלן:
"פרשת דרוויש"), שבו הורשעו הנאשמים בשלוש עבירות של קשירת קשר, בשתי עבירות של ייצור נשק, בשתי עבירות של ניסיון הצתה, בעבירת ניסיון לתקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות, בעבירת התפרעות, בעבירת ירי באזור מגורים ובעבירת תקיפה בנסיבות מחמירות, כאשר אחד הנאשמים הורשע, בנוסף, גם בעבירה של ניסיון לתקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות והנאשם השני גם בעבירה של החזקת תחמושת. בגין כל אותן העבירות, הטיל בית המשפט המחוזי על כל אחד מן הנאשמים עונש מאסר בפועל לתקופה של עשרים ושניים חודשים מיום מעצרם וכן מאסר מותנה.
13. עוד היפנו המערערים לת"פ 2053/06
מדינת ישראל נ' עביד ואח', מיום 10.11.09, מפי כב' השופט מ' רביד, (להלן: "
פרשת עביד"), שבו הורשע הנאשם הראשון בעבירות של קשירת קשר לפשע, בשלוש עבירות של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, בשלוש עבירות של ניסיון הצתה ובחמש עבירות הצתה, הנאשם השני הורשע בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע ובשלוש עבירות של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, בשלוש עבירות של ניסיון הצתה ובארבע עבירות של הצתה ממש ואילו הנאשם השלישי הורשע על פי הודאתו בשלוש עבירות של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, בשלוש עבירות של הצתה וכן על פי הודאתו בתיק נוסף בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה ובעבירה של תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות. התשתית העובדתית להרשעה התבססה על קשר שקשרו הנאשמים לפעול כחולייה שתשליך בקבוקי תבערה לעבר מטרות ישראליות יהודיות באזור עיסאוויה. במסגרת ביצוע הקשר יידו הנאשמים מספר בקבוקי תבערה לעבר כביש מעלה אדומים בעת שנסעו בו מכוניות, לעבר תחנת דלק ולעבר חניון האוניברסיטה העברית בהר-הצופים וכן לעבר ג'יפים של כוחות הביטחון. חלק מאותם בקבוקי תבערה פגעו במטרתם והתלקחו. בסופו של יום נגזרו על הנאשם הראשון, מקים החולייה, שלושים חודשי מאסר בפועל וכן הפעלה, חלקה בחופף וחלקה במצטבר, של עונש מאסר על תנאי של שבעה חודשים וחצי, כך שבסה"כ נגזרו עליו שלושים ושלושה חודשי מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי. על הנאשם השני נגזרו עשרים חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן הפעלה חלקית של עונש מאסר מותנה בן חודשיים, כך שבסה"כ נגזרו עליו עשרים ואחד חודשי מאסר בפועל ומאסר על תנאי. על הנאשם השלישי, שהיה קטין בעת ביצוע העבירות, נגזרו עשרים וארבעה חודשי מאסר בפועל ומאסר על תנאי.
14. פסק דין נוסף שאליו היפנו ב"כ המערערים היה ת"פ 8171/09 של בית משפט המחוזי (באר שבע), מפי כב' השופט נ' זלוצ'ובר,
מדינת ישראל נ' אבו קרון, מיום 7.10.10, (להלן: "
פרשת אבו קרון") באותו עניין הורשע הנאשם, תושב סיני שבמצרים, על פי הודאתו, בכתב אישום מתוקן בן שישה אישומים, שכלל שלוש עבירות של קשירת קשר לעוון, קשירת קשר לפשע, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, עבירה של הדחה בחקירה וכן עבירות רבות של הברחה לפי פקודת המכס. עיקר הקשר נגע לייבוא סם מסוכן מסוג חשיש ממצרים ולהסתננות לישראל. הנאשם נדון לחמישה עשר חודשי מאסר בפועל ולעשרה חודשי מאסר על תנאי.