1. יהודה אבידן נבחר בשתי הזדמנויות שונות לתפקיד מנכ"ל החברה הכלכלית לפיתוח אשדוד (להלן -
חפ"א). בכל פעם, בעקבות הליכים שננקטו בשל הבחירה, בוטל המינוי ע"י בית הדין האזורי בבאר-שבע. בפעם השנייה פסק בית הדין האזורי כי הפגמים שנפלו בהליך הבחירה מצדיקים את ביטול מינויו של מר אבידן, כמו גם את ביטולו של המכרז שפורסם לתפקיד. פסק דין זה הוא מושא הערעורים שבפנינו.
רקע עובדתי
2. חפ"א, היא המערערת 1, הינה תאגיד עירוני בבעלות עיריית אשדוד העוסק בפיתוח התשתית והכלכלה באשדוד. ביום 15.7.10 פרסמה החברה מכרז לתפקיד מנכ"ל החברה. 16 מועמדים השתתפו במכרז וביניהם מר יהודה אבידן, הוא המערער 2 (להלן-
אבידן), מר חזי בליישטיין (להלן-
בליישטיין) ומר נאור גלילי (להלן-
גלילי). לצורך בחינת המועמדים והמלצה על המועמדים המועדפים מונתה ועדת בחינה בהרכב של יו"ר דירקטוריון חפ"א מר ולדימיר גרשוב, ממונה שכר ותנאי שרות בגופים נלווים במשרד הפנים מר ניסים בן יקר (להלן- בן יקר) ומנהל החברה הכלכלית ים המלח ויו"ר איגוד החברות העירוניות מר יצחק בורבא. ועדת הבחינה המליצה על אבידן ועל בליישטיין כמועמדים מועדפים. ביום 16.9.10 החליט דירקטוריון החברה על בחירת אבידן. אבידן החל לכהן בתפקיד ביום 3.10.10.
3. ביום 13.10.10 הוגשה לבית הדין האזורי תביעה לביטול הבחירה כמו גם לביטול המכרז ולעריכת מכרז חדש (צ"ו 27497-10-10; להלן -
התביעה הראשונה). בין העותרים בהליך זה היו עו"ד בני חדד - הוא המשיב 1 בערעור כאן, המשמש כחבר מועצת העיר, כמו גם חבר בדירקטוריון החברה, וכן החברה "השבוע באשדוד בע"מ"- היא המשיבה 2 בערעור כאן, שהיא תאגיד המוציא לאור עיתון מקומי. בעליו של תאגיד זה, מר מנחם גלילי, הינו אביו של נאור גלילי, אשר שימש סמנכ"ל חפ"א ומ"מ המנכ"ל שלה. מר נאור גלילי היה גם אחד המועמדים במכרז.
בבסיס התביעה עמדו טענות בקשר לפגמים שנפלו במכרז, ובהן טענה בדבר כשירותו של אבידן לכהן בתפקיד, בשל הרשעתו בפלילים בשנת 2004 בעבירה של הפרת אמונים.
ביום 28.11.10 קיבל בית הדין קמא (השופטת יעל אנגלברג שהם) את התביעה וביטל את החלטת ועדת הבחינה ואת החלטת הדירקטוריון לבחור באבידן לתפקיד מנכ"ל חפ"א (להלן -
פסק הדין הראשון).
בית הדין קבע כי אף שלא דבק קלון בהרשעתו של אבידן בפלילים, נפלו פגמים בהליך מינויו, ובהם, בין היתר: "
...מר אבידן נמנע מלגלות את דבר כהונתו כדירקטור בשכר ב'מנופים', למרות ניגוד העניינים שבו הוא עשוי להימצא וחרף העובדה שדווקא בשל כך היה עליו לחשוף מידע זה", וכן
: "הן ועדת הבחינה, הן הדירקטוריון, נמנעו מלקיים דיון אמיתי ומהותי בשאלת כשירותו של מר אבידן לתפקיד נוכח הרשעתו בפלילים (ללא קשר לשאלת הקלון)."
בית הדין האזורי הורה כי "
וועדת הבחינה תחזור ותתכנס על מנת שתקיים דיון, תשקול את הדברים בשנית, תקבע את מועמדיה הסופיים ותנמק את החלטתה כמפורט בפסק דין זה. לאחר קבלת החלטתה המנומקת של ועדת הבחינה, יחזור ויתכנס הדירקטוריון, יקיים דיון ענייני וינמק את החלטתו."
4. על פי הנחיות פסק הדין הראשון התכנסה ועדת הבחינה ב-1.12.10, כאשר בפניה נותרו 14 מועמדים, לאחר שגלילי ומועמד נוסף פרשו. הפעם הוועדה בחרה באבידן כמועמד מומלץ יחיד. דירקטוריון החברה התכנס ביום 7.12.10 ובחר באבידן. בעקבות כך הגישו המשיבים 1 - 2 תביעה לביטול בחירתו של אבידן בשל אי כשירותו לשמש בתפקיד נוכח הרשעתו בפלילים, וכן בשל פגמים שנפלו בהליך המינוי. לתביעה זו צורף גם היועץ המשפטי לממשלה כנתבע פורמאלי.
5. בית הדין האזורי קיים דיון שבמהלכו נשמעו עדי הצדדים בלוח זמנים קצר. המשיבים 1 - 2 בחרו לוותר על חקירתו הנגדית של אבידן. לאחר שנקבעו מועדים להגשת סיכומים, הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה. החברה ואבידן ביקשו בעקבות כך להביא ראיות נוספות. בית הדין האזורי דחה את הבקשה וקבע כי יש לראות בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, סיכומים מטעמו.
פסק דינו של בית הדין האזורי
6. ביום 22.8.11 ניתן פסק דינו השני של בית הדין האזורי (השופטת יעל אנגלברג שהם ונציגי הציבור מר אביתר כהן ומר דב אבדור, צ"ו 41618-12-10), הוא פסק הדין מושא הערעורים שלפנינו.
תחילה קבע בית הדין כי למשיבים 1 - 2 קיימת זכות עמידה בשל היותם עותרים ציבוריים גם אם בבסיס התביעה נמצאים אינטרסים מעורבים - ציבוריים ואישיים. בית הדין מצא כי אין מקום להידרש לשאלת הקלון שמעוררת הרשעתו של אבידן, באשר שאלה זו הוכרעה בפסק הדין הראשון.
7. בית הדין מצא שורה של פגמים בהתנהלות ועדת הבחינה, ועמד עליהם בהרחבה בפסק דינו. בית הדין קבע כי כאשר ועדת הבחינה שינתה מהחלטתה הקודמת והמליצה על מועמד אחד במקום שניים, היה עליה לנמק החלטתה. משלא עשתה כן ואף הדירקטוריון לא דן בכך, נפל פגם בהחלטות ועדת הבחינה והדירקטוריון.
פגם נוסף מצא בית הדין באופן התייחסות ועדת הבחינה למועמדים אחרים, בהם בליישטיין. בית הדין קבע כי הוועדה התעלמה מתוכנם של מסמכים שעמדו בפניה, ומדברים שנמסרו לה בהתכנסותה הקודמת. התייחסות זו של הוועדה עוררה חשש כי חברי הוועדה גמרו אומר בדעתם להמליץ על אבידן בלא לשקול את מועמדותם של אחרים. במיוחד כך, כשההמלצה על אבידן היתה כמועמד יחיד. עוד מצא בית הדין כי הוועדה ודירקטוריון חפ"א לא נתנו דעתם להשפעת הרשעתו של אבידן בפלילים על יכולתו לבצע את התפקיד; לפגיעה האפשרית באמון הציבור בבחירה שכזו, ולכשירותו המוסרית לבצע את התפקיד.
8. כמו כן הצביע בית הדין על ניגוד עניינים בין חבר ועדת הבחינה בן יקר לבין אבידן. בית הדין קבע כי אבידן פנה בעבר לבן יקר, בתוקף תפקידו כממונה שכר ותנאי שירות בגופים נלווים, וביקש מבן יקר לבחון את שכרו של גלילי, ששימש באותה עת סמנכ"ל ומ"מ מנכ"ל החברה. בעקבות כך, הופחת שכרו של גלילי. בית הדין קבע כי בן יקר פעל על פי תכתיב של אבידן, ולכן היה על בן יקר להימנע מלקחת חלק בהליך הבחירה, או למצער, להצהיר על הקשר שהיה לו עם אבידן.
בנסיבות אלה, כך סבר בית הדין האזורי, בתמיכתו של בן יקר באבידן יש פגם מהותי.
9. בית הדין אף מצא טעם לפגם במשקל שמצאה ועדת הבחינה ליתן לכהונתו בפועל של אבידן בתפקיד, עד שבוטל מינויו על פי פסק הדין הראשון. בית הדין קבע כי לא היה מקום לתת לאבידן יתרון על פני אחרים בשל כך. הוועדה אף לא התייחסה לכך שאבידן לא דיווח לה אודות חברותו בדירקטוריון מנופים. זאת, אף שבחברות זו טמונה הייתה אפשרות לניגוד עניינים עם תפקידו כמנכ"ל.
10. לאור כל אלה הורה בית הדין האזורי על ביטול מינויו של אבידן לתפקיד ועל ביטול המכרז כולו. בית הדין קבע כי יפורסם מכרז חדש וכי תוקם ועדת בחינה בהרכב אחר .