השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (השופטת ברקאי) בעת"מ 1445-02-13 מיום 16.5.13, בגדרו נדחתה עתירתו של המערער להורות על שחרורו ממשמורת. התיק עניינו עתה, כפי שיפורט, משמורת נתינים זרים שנכנסו שלא כחוק לאחר פסק הדין החוקתי בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת(16.9.13).
רקע
ב. המערער, נתין זר, נכנס לישראל שלא כדין בשנת 2010. כעולה מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, הוא טען כי הוא אריתראי אך לא זוהה ככזה ולא נכלל במדיניות אי-הרחקה הנוהגת לגבי אריתראים; זאת, אף שבאי כוחו טוענים כי הוא מוגן מכוח אותה מדיניות. בחודש אפריל 2010 הונפק למערער רשיון שהיה זמני, אשר פקע כעבור חודש, ומני אז שוהה המערער בישראל שלא כדין. עוד עולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, כי המערער נעצר ביום 15.12.12 על רקע אירוע קטטה במועדון בתל אביב, ביום 18.12.12 הוצא נגדו צו גירוש, והוא מוחזק במשמורת - לפי סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954, שהוסף לחוק בגדר החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012 - החל מיום 20.12.12.
ג. המערער עתר לבית המשפט לעניינים מנהליים כנגד צו הגירוש וכנגד ההחלטה להחזיקו במשמורת (עת"מ 1445-02-13). בית המשפט דחה את העתירה, בקבעו כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית הקושרת את המערער לאירוע האלימות שעמד ברקע למעצרו, וכי לא נפל פגם בהעברת עניינו למסלול המנהלי ובקידום הרחקתו מן הארץ.
ד. בערעור - שהוגש ב-18.6.13 - נטען, כי לא היה מקום להעביר את המערער למסלול המנהלי. נטען, כי קיים ספק האם ישנן ראיות ברמת ודאות לביצוע העבירות על-ידי המערער, וכי לא נתקבלה חוות דעת משפטית לעניין מסוכנותו.
ה. בהחלטתו של השופט ג'ובראן מיום 9.7.13 עוכב ביצועו של צו הגירוש, ועם זאת נדחתה בקשתו של המערער לשחררו ממשמורת עד להכרעה בערעורו. ב-29.8.13 ביקשה הסנגוריה הציבורית להצטרף כידיד בית המשפט.
ו. ביום 16.9.13, לאחר הגשת הערעור, ביטל בית משפט זה, בהרכב של תשעה שופטים, את סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (בג"צ 7146/12 אדם נ' הכנסת הנזכר). בפסק הדין מפי השופטת ארבל, נקבע, כי יש לראות "את צווי הגירוש והמשמורת שהוצאו מכוח החוק למניעת הסתננות, כאילו ניתנו מכוח סעיפים 13(ב) ו-13א(ג) לחוק הכניסה לישראל. עילת השחרור הקבועה בסעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל [לפיה ניתן לשחרר מי ששהה במשמורת יותר מ-60 יום רצופים - א"ר] לא תחול לפרק זמן של 90 ימים מיום מתן פסק-דין זה".
ז. בעיקרי הטיעון מטעם המדינה מיום 10.10.10 נאמר, כי עניינו של המערער צריך להיבחן בהתאם לחוק הכניסה לישראל, ולפיכך יש למחוק את הערעור. נטען, כי עניינו של המערער יובא בפני הממונה על ביקורת הגבולות, וזאת בשים לב להוראת סעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, לפיה לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אם יש בשחרורו כדי לסכן את בטחון המדינה, שלום הציבור או בריאותו. בהשלמת טיעון מיום 15.10.13 טען המערער, כי נוכח פסק הדין בעניין אדם יש להורות על שחרורו המיידי; המדינה, בתגובתה מיום 16.10.13, טענה כי בקשתו של המערער עומדת בניגוד לקביעות שבפסק הדין כאמור, וכן נמסר ששימוע בעניינו התקיים ביום 15.10.13.
ח. בהחלטה מיום 17.10.13, שניתנה בהמשך לדיון בפנינו באותו מועד, נקבע כי על המשיבה לעדכן באשר להחלטתו של הממונה. כמסתבר, במועד הדיון כבר ניתנה ההחלטה, אך הדבר לא היה ידוע לבאי כוח הפרקליטות. בהודעת המשיבה מיום 22.10.13 נמסר, כי הממונה הגיע לכלל מסקנה לפיה "לעת הזאת, עדיין נשקפת מן המערער מסוכנות לשלום הציבור" ברמה המצדיקה הותרתו במשמורת לפי סעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, וכי החלטתו של הממונה נתונה לביקורתו של בית הדין לביקורת משמורת. המשיבה מסרה, כי בימים הקרובים עתידה להתקבל החלטה בדבר העמדתו של המערער לדין פלילי. בתגובת המערער מיום 28.10.13 נטען, בין היתר, כי החלטתו של הממונה נסמכה בעיקרה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים נשוא ערעור זה ועל החלטתו של השופט ג'ובראן בבקשה לסעד זמני, וכן נטען לשיקולים זרים בהחלטתו של הממונה. עוד נאמר, כי חוק הכניסה לישראל מאפשר החזקתו של המערער במשמורת לתקופה בלתי מוגבלת "היות והחוק לא מציין מגבלה של זמן לצורך המעצר".
הכרעה
ט. ביטולו של סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות והנחייתו של בית משפט זה, כי יש לראות את צוי המשמורת כאילו הוצאו לפי ההוראות הרלבנטיות בחוק הכניסה לישראל, יצרו מצב, שבו בבית משפט זה תלויים ועומדים ערעורים של נתינים זרים השוהים בישראל שלא כדין אשר הושמו במשמורת לפי החוק למניעת הסתננות, ועתה - משבוטל חוק זה - יש לבחון את עניינם לפי ההוראות הרלבנטיות בחוק הכניסה לישראל. בעע"מ 398/13 מוחמד נ' משרד הפנים (9.10.13) נקבע, כי דרך המלך לבחינת עניינם של שוהים אלה היא הבאתם בפני הממונה על ביקורת הגבולות, ולאחר מכן - לפי הצורך - לבית הדין לביקורת משמורת ולבית המשפט לעניינים מנהליים (ראו גם עע"מ 5015/13 מדינת ישראל נ' פלוני (7.10.13)). כך כאמור ככלל, וכך גם בעניינו של המערער דידן (בו ניתנה זה מכבר החלטתו של הממונה, ועל כן יש מקום להבאתו בפני בית הדין לביקורת משמורת לפי סעיף 13יד או סעיף 13 יז לחוק הכניסה לישראל). מכאן שאין מקום להיעתר לערעור ביסודו. נביא כאן פסקה מפסק הדין בעניין מוחמד:
"וזו המסגרת: (1) המערער יובא בעוד שבעה ימים בפני הממונה, לאחר שיוכל להביע עמדתו לעניין המשמורת בכתב או בעל פה לפי בחירתו. (2) הממונה ישקול היטב, מחד גיסא, את החומר המודיעיני שיוצג בפניו, ומאידך גיסא את העובדה שבגלגולים המשפטיים כבר חלפו קרוב ל-11 חודש מאז נתון המערער במשמורת. תפקיד הממונה הוא לברר את האיזון הנכון בין אלה. (3) החלטת הממונה תינתן ללא שיהוי, וככל שייפתח הליך בבית הדין למשמורת ואחר כך בבית המשפט לעניינים מינהליים, ופשיטא שאיננו מביעים כל דעה לגוף הכרעותיהם, על ההליכים להתנהל בקצב מזורז בהתחשב בזמן שחלף במשמורת".
י. לכאורה, ניתן היה לסיים את פסק דיננו בנקודה זו; לכאורה אמרנו, שכן המציאות הסבוכה שבה אנו שרויים בקשר לשוהים הבלתי חוקיים, שיש קושי להחזירם לארצותיהם, מולידה לפי חוק הכניסה לישראל אפשרות לשהות ממושכת במשמורת, באופן פורמלי לתקופה בלתי מוגבלת, דבר שבעייתיותו ברורה; והרי אורכה של ההחזקה במשמורת, על פי דין, היה ביסוד הבג"ץ החוקתי בעניין אדם. סבורנו כי מוטב לשוב ולהטעים גם כאן, בהמשך לעניין מוחמד, מספר שיקולים - ואין המדובר כמובן בשיקולים ממצים - אשר צריך שינחו את הממונה ואת בית הדין לביקורת משמורת: ראשית, כאשר התיק מגיע לדיון בפני הממונה ובית הדין לביקורת, וגם בבית המשפט המחוזי, ההליכים צריכים להתקיים בקצב מזורז, כאמור בעניין מוחמד; כמובן, ולעניין זה העובדה שבפסק הדין אדם ניקבו 90 יום אין פירושה "שב ואל תעשה" עד תומם. שנית, בגדר החלטותיהם על הממונה ועל בית הדין ליתן משקל, בין היתר, להתמשכות המשמורת (בענייננו, מדובר בכעשרה חודשים, אך כמובן כל מקרה לגופו). נזכיר - על דרך ההיקש בלבד - כי בדיני מעצרים בתחום המישור הפלילי קצב המחוקק את משך הזמן בו ניתן להחזיק נאשם במעצר לתשעה חודשים, ולאחר מכן נדרש אישורו של שופט בית המשפט העליון; ובאשר למערער נזכיר, כי הלה טרם הואשם, אף כי אין להקל ראש בראיות נגדו שבתיק החקירה. שלישית, נוסיף, כי בגדר החלטותיהם על הממונה ועל בית הדין לשקול ולבחון, בגדרי האיזון הדרוש, האם ניתן להפיג מסוכנות - ככל שנקבע שקיימת - באמצעים אחרים, פוגעניים פחות, שאינם החזקה במשמורת. בהקשר זה ראוי להידרש, שוב, בהיקש למישור הפלילי, להוראת סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996, לפיה גם מקום בו קיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר - יש לבחון קיומה של חלופת מעצר. ניתן להזכיר בהקשר זה ערבויות כספיות, התייצבות תכופה בתחנת משטרה, הגבלת שעות יציאה לפי הנחיצות, וכיוצא בזה. דעת לנבון נקל, כי אין ניתן למנות רשימה סגורה של "חלופות משמורת", והדבר במובהק הוא תלוי נסיבות. כמובן מסכים אני עם חברתי השופטת ברק-ארז כי אין לראות באמור משום תחליף לנקיטת הליכים פליליים במקום הראוי, וזאת אבקש להטעים.
יא. לעניין אחרון זה נוסיף, כי איננו נדרשים לנוהל 10.1.0010 ("נוהל טיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי"), ששיקף התייחסות, אשר אינה נטולת בעייתיות מעיקרא, לתיקים פליליים באמצעות העברת החשודים למשמורת. זאת, שכן נוהל זה הוקפא בעקבות פסק הדין בענין אדם(החלטת היועץ המשפטי לממשלה מ-23.9.13).
יב. קראנו את כתבי בית הדין שהגישה הסנגוריה הציבורית, ונסתפק בכך, הואיל ובערעור דנא לא הוצגה תמונה מלאה באשר לפרשנות ולשימוש שתעשה המדינה מכאן ואילך בהוראת סעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, וממילא לא ניטעו מסמרות.
יג. הערעור נמחק איפוא בנתון לאמור. עניינו של המערער יובא בפני בית הדין לביקורת משמורת, שינחה עצמו לפי האמור, בלא שניטע מסמרות במקרה דנא; ופשיטא כי טענות המערער כנגד החלטתו של הממונה שמורות לו. אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט י' עמית: