השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופטת נ' בן אור), שבמסגרתו נדחתה עתירת המערערת 1 (להלן: המערערת) לקבלת רישיון לישיבת קבע בישראל.
1. המערערת 3 (להלן: לוליטה) מחזיקה באזרחות כפולה - ישראלית ופיליפינית. לוליטה נכנסה לישראל בשנת 1989 כעובדת בתחום הסיעוד, ובעקבות נישואיה לאזרח ישראלי, קיבלה אזרחות ישראלית בשנת 1993. המערערת והמשיב 3 (להלן: ג'ון, וביחד: המערערים) הם ילדיה של לוליטה מנישואין קודמים. המערערים נכנסו לראשונה לישראל בשנת 1995. המערערת הייתה אז בת 11 ואחיה ג'ון היה כבן 8. עם כניסתם לישראל, קיבלו המערערים אשרת שהייה מסוג ב/3 הניתנת למי שמעמדו לענין הכניסה ל
2. ישראל והישיבה בה איננו ברור. באותה שנה, הגישה לוליטה בקשה למתן מעמד עבור ילדיה, אך לפי משרד הפנים, היא לא הגישה את תעודות הלידה המקוריות שלהם כפי שנתבקשה. שבע שנים לאחר מכן, התגרשה לוליטה מבן זוגה הישראלי, ובסמוך לאחר מכן שבה להידרש לשאלת הסדרת מעמדם של ילדיה. כפי שהתברר במהלך ההליכים המשפטיים, ביום 16.12.2004 הוחלט ליתן למערערים רישיון לישיבת קבע בישראל. מטעמים שלא הובהרו, החלטה זו לא הועברה לידי לוליטה וילדיה. בסמוך לאחר מכן התברר כי תלויים ועומדים נגד ג'ון שני תיקי מב"ד, ולוליטה נדרשה להביא אישור מהמשטרה על סגירתם. בעקבות המצאת האישור, הוחלט ביום 29.11.2006 ליתן לג'ון רישיון לישיבת ביקור מסוג ב/1 לשנתיים, כדי לשוב ולבחון את מעמדו בהמשך. רישיון זה הוארך מעת לעת.
3. ביום 17.2.2004, יצאה המערערת מישראל ונסעה לפיליפינים לצורך לימודים. היא שהתה בפיליפינים במשך 5 שנים, עד לסיום לימודיה וקבלת תואר של אחות מוסמכת. בשנת 2009, שבה המערערת לישראל, ואימה פנתה בבקשה מחודשת למתן מעמד קבע עבורה. בקשה זו נדחתה ביום 9.7.2009, לאחר שנקבע כי היא איננה עומדת בקריטריונים לקבלת מעמד, מכיוון שהיא בגירה בת 25 אשר שהתה מחוץ לישראל בין השנים 2004 עד 2009. ביום 30.12.2010 נולד בישראל המערער 2, בנה של המערערת. עניינם של המערערים הועבר לוועדה הבין משרדית לעניינים הומניטאריים. ביום 22.5.2011 החליטה הוועדה להמליץ בפני מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה לדחות את בקשתם לקבלת מעמד, משלא נמצאו טעמים הומניטאריים המצדיקים זאת. מנכ"ל הרשות אימץ המלצה זו, ודחה את הבקשה. בהמשך, דחתה ועדת ההשגה את השגת המערערים על החלטת מנכ"ל הרשות. נקבע כי בקשתם למעמד הוגשה בשיהוי, מכיוון שהיה עליהם להעלותה עוד בשנת 1995. עוד נמצא כי בין השנים 1995 עד להגעתם לגיל בגרות, לא שהו המערערים בישראל כדין. ועדת ההשגה הוסיפה כי המערערים אינם יכולים להישען על סעיף 8 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות) מכיוון שלא שהו עם אימם בישראל במועד התאזרחותה, ואף לא על נוהל איחוד משפחות, מכיוון שנוהל זה לא היה קיים במועד הרלוונטי, וממילא הם לא עמדו בהוראותיו. עוד נקבע כי עניינם של המערערים אינו עולה כדי טעמים הומניטאריים מיוחדים - לעניין המערערת, צוין כי היא עזבה את ישראל מיוזמתה לתקופה ארוכה, והתגוררה עם בני משפחתה בפיליפינים, ולכן לא ניתן לדבר על "הגליה תרבותית" שתיגרם לה אם תידחה בקשתה; באשר לג'ון, נמצא כי עניינו מורכב יותר, משום שהגיע לישראל בגיל צעיר ומעולם לא עזב אותה. עם זאת, נקבע כי עצם השהות הממושכת של ג'ון בישראל אין בה כדי להקנות לו מעמד, "אף אם נתעלם מעברו המכביד [...] בתחום העיסוק בפלילים". נגד החלטה זו הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינם מינהליים בירושלים.
פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים
4. בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופטת נ' בן אור) קיבל באופן חלקי את עתירתם של לוליטה וילדיה, והורה על מתן מעמד קבע לג'ון בלבד.
בראשית הדברים, דחה בית המשפט טענות מקדמיות שהעלתה המדינה בדבר שיהוי או חוסר ניקיון כפיים. בית המשפט הדגיש כי בשנת 2004, הוחלט ליתן למערערים מעמד בישראל (הגם שלא הובהר מדוע החלטה זו לא הועברה לידיעתם). בשנה זו קיבל ג'ון אשרת ישיבה מסוג ב/1 ואילו המערערת יצאה מישראל וכניסתה לישראל לאחר סיום לימודיה הייתה לפי היתר כדין. בהמשך, קבע בית המשפט כי לא עומדת למערערים זכות לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק האזרחות, מן הטעמים שפורטו בהחלטת ועדת ההשגה, וגם לא מכוח החלטות הממשלה העוסקות במתן מעמד לילדי עובדים זרים.
בעניינו של ג'ון, נעתר כאמור בית המשפט לעתירה והעניק לו רישיון לישיבת קבע. זאת, על סמך החלטתה המקורית של המדינה משנת 2004 להעניק לו מעמד, שמשום מה לא הובאה לידיעתו. נקבע כי החלטה זו נשענה ככל הנראה על הקריטריונים שהיו נהוגים בשעתו, ביחס לקטין ששהה בישראל תקופה ארוכה. בהמשך, התעוררה שאלה בשל תיקי מב"ד שהיו תלויים ועומדים נגדו, אך משהתברר כי אין לחובת ג'ון עבר פלילי כלשהו - לא היה מקום לסטות מההחלטה משנת 2004. בית המשפט סבר כי המדינה לא סיפקה הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע לא ניתן מעמד קבע לג'ון בעבר, וקבע כי טענותיה המתייחסות לנקודת הזמן הנוכחית אינן רלוונטיות.
בצד האמור, דחה בית המשפט קמא את העתירה ככל שהיא מתייחסת לבקשתה של המערערת. נמצא כי היא עזבה את ישראל מבלי להמתין להחלטה בבקשה משנת 2004 להענקת מעמד עבורה. במועד עזיבתה היא הייתה בגירה ובהמשך שהתה בפיליפינים שנים ארוכות. בנסיבות אלה, כך נפסק, לא עומדת לה זכות לקבלת מעמד בדיעבד, ועניינה יכול להיות מוכרע רק על יסוד שיקולים הומניטאריים מיוחדים. בית המשפט לא מצא להתערב בעמדת הרשות כי לא מתקיימות נסיבות מיוחדות בעניינה של המערערת. צוין - בין היתר - כי בפיליפינים מתגוררים סבה וסבתה וכן חמישה דודיה (אחיה ואחיותיה של לוליטה). בית המשפט ציין כי עם כל ההבנה לרצונה של המערערת לחיות בישראל, במחיצת אמה ואחיה, אין בכך משום טעם הומניטארי יוצא דופן המצדיק התערבות בשיקוליה של הוועדה הבין משרדית, בהחלטת מנכ"ל הרשות ובהחלטת יו"ר ועדת ההשגה.
טענות הצדדים בערעור
5. בערעורה, טוענת המערערת כי אין עילה להבחין בינה לבין אחיה, ויש להעניק גם לה רישיון לישיבת קבע בישראל. לדבריה, הוחלט להעניק לה, כמו לאחיה, מעמד של קבע בישראל בשנת 2004, אלא שהחלטה זו לא הגיעה לידיעתם. לטענתה, משום שלא ידעה על קבלת המעמד, ובהנחה שאין לה מעמד של קבע בישראל, בקשתה להתגייס לצה"ל כמו חברותיה לא נענתה, והיא גם לא הייתה יכולה להירשם לאוניברסיטה כישראלית אלא כזרה, על העלויות הגבוהות הכרוכות בכך. בנסיבות אלה נאלצה לנסוע לפיליפינים כדי ללמוד שם. עם סיום לימודיה, שבה לישראל כאחות מוסמכת. לטענתה, לו ידעה על ההחלטה להעניק לה מעמד קבע, היא הייתה שבה לישראל לאלתר, וממשיכה את לימודיה כאן, לצד בני משפחתה הקרובה. משהתקבלה החלטה בדבר הענקת הרישיון לישיבה קבע, נדרשת החלטה מנומקת של הרשות - שלא הוצגה - בדבר שלילת המעמד. המערערת מדגישה כי במועד שבו הוענק לה רישיון לישיבת קבע היא הייתה כבר בגירה, והיא אף נסעה עשרה חודשים קודם לכן להתחיל את לימודיה בפיליפינים. לכן, אין בנתונים אלה כדי להבחין את עניינה מזה של אחיה. בצד האמור, מפנה המערערת להחלטה הממשלה בדבר ילדי העובדים הזרים, וכן לזיקה החזקה שלה לישראל, כאן גם מתגוררים אימה - אזרחית ישראל - ואחיה.
6. משרד הפנים סומך את ידיו על פסק הדין של בית המשפט בעניינה של המערערת, וטוען כי אין עילה להתערבות בהחלטות המינהליות שהתקבלו בעניינה. ראשית, נטען כי ההחלטה משנת 2004 אינה יכולה לסייע למערערת בנקודת הזמן הנוכחית, מכיוון שהחלטה זו נתקבלה בהסתמך על נתונים שאינם נכונים, והיא ממילא לא יצאה אל הפועל. לדברי משרד הפנים, אילו היה ידוע שהמערערת עזבה את ישראל עשרה חודשים לפני קבלת ההחלטה, ושהיא עתידה לשהות בפיליפינים תקופה ארוכה של חמש שנים יחד עם בני משפחתה - לא הייתה מתקבלת החלטה זו. ממילא, כך הטענה, המערערת מעולם לא הגיבה לזימון שנשלח אליה, לא החזיקה בפועל ברישיון לישיבת קבע, לא נרשמה במרשם האוכלוסין כתושבת קבע בישראל, וממילא אותו רישיון - שכלל לא ניתן לה - לא "נשלל" ממנה. אשר לטעמים ההומניטאריים, נטען כי המערערת נכנסה לישראל בגיל 11 ועזבה אותה בגיל 20. כלומר, במועד הגשת הבקשה המעודכנת (בשנת 2009), התגוררה המערערת שנים רבות יותר בפיליפינים מאשר בישראל. לכן, לא ניתן לומר כי מרכז חייה של המערערת מצוי בישראל. משרד הפנים מוסיף כי החלטת הממשלה בעניין ילדי העובדים הזרים אינה רלוונטית לעניינה של המערערת, מכיוון שהיא לא הגישה בקשה במועד הנקוב בהחלטה, וממילא לא שהתה בישראל ולא למדה במערכת החינוך הישראלית במועד הקובע.
דיון והכרעה
7. לאחר בחינת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור ולהורות על הענקת מעמד בישראל למערערת.
8. חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) מתנה את שהייתם בישראל של מי שאינם אזרחים ישראלים או בעלי אשרת עולה או תעודת עולה, ברישיון ישיבה שהסמכות להענקתו מסורה לשר הפנים על פי החוק. לצורך הפעלת סמכות זו נתון לשר הפנים שיקול דעת רחב (ראו: בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992) (להלן: ענייןקנדל); עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, פיסקה 5 (16.3.2006)). כידוע, מדיניותו ארוכת השנים של שר הפנים היא שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים, שקיימים בהם שיקולים מיוחדים (בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, נא(1) 15 (1994)). שיקול דעתו של שר הפנים בנדון הוא, כאמור, שיקול דעת רחב. עם זאת, אין מדובר בשיקול דעת מוחלט. כמו כל הפעלת סמכות מינהלית, גם שיקול דעתו של שר הפנים בהחלטותיו על מתן רישיון או אשרה נתון לביקורתו של בית המשפט במסגרת עילות הביקורת המינהליות המוכרות. על שר הפנים להפעיל את שיקול דעתו בתום לב, בשוויון, במידתיות, בסבירות ועל יסוד שיקולים ענייניים (ראו: עע"ם 7163/11 טהבוב נ' מדינת ישראל - שר הפנים (17.9.2013); עניין קנדל, עמ' 528; בג"ץ 1905/03עכל נ' שר הפנים, פסקה 11 (5.12.2010)).
9. לא ניתן לבחון את בקשתה של המערערת בנקודת הזמן הנוכחית, כשהיא עומדת בפני עצמה ובמנותק מ"ההיסטוריה" של הטיפול והחלטות הרשות שניתנו בעניינה. לא ניתן להתעלם מהעובדה שבשנת 2004 התקבלה ההחלטה להעניק רישיון לישיבת קבע למערערת. מטעמים שלא הובהרו על-ידי משרד הפנים, החלטה זו לא הובאה לידיעת המערערת, ולכן לא הושלם תהליך הענקת הרישיון. בנקודת הזמן ההיא, המערערת - בת 19 - שסיימה את לימודיה בבתי ספר ישראליים, ביקשה להתגייס לצבא וללמוד באוניברסיטה, והדבר לא התאפשר לה בשל העיכוב בקבלת ההחלטה בדבר מעמדה. בשל כך, נאלצה לנסוע ללמוד בפיליפינים. אין יסוד לפקפק בהצהרת המערערת כי אם ההחלטה האמורה הייתה מועברת לידיעתה עם נתינתה, היא הייתה חוזרת לישראל וממשיכה כאן את לימודי הסיעוד, לצד אמה ואחיה. דא עקא, שהחלטה זו לא הועברה לידיעתה, מטעמים שלא התבהרו. נזכיר כאן, במאמר מוסגר, כי ההחלטה הובאה לידיעתה רק במהלך ההליכים המשפטיים שאותם יזמה. בסמוך לאחר סיום לימודיה, חזרה המערערת לישראל ומשרד הפנים התיר את כניסתה. בנסיבות שבהן ההודעה על הענקת הרישיון לישיבת קבע משנת 2004 לא הגיעה לידיעת המערערת, מטעמים שלא הובהרו ושלא בעטייה, אני סבור שיציאתה לפיליפינים לפרק זמן מוגבל לשם לימודים לא צריכה להיזקף לחובתה.
10. כאמור, המערערת פנתה למשיב - באמצעות אימה - בבקשה לקבלת מעמד כבר בשנים 2004-2003. בדיעבד התברר כי אילו הושלם הטיפול בבקשה זו כדבעי, היא הייתה מקבלת את מבוקשה, אלא שהדבר לא אירע בשל מחדל הרשות. חלפו שנים ובקשת המערערת מונחת שוב על שולחן המשיב. להשקפתי, החלטה שבה נבחן המצב בנקודת הזמן הנוכחית, תוך עצימת עיניים למחדלי העבר שהם לפתחה של הרשות, חותרת תחת תחושת הצדק וההגינות השלטונית, ויש לראותה כהחלטה החורגת ממתחם הסבירות (השוו: בג"ץ 5315/02 חתו נ' שר הפנים (4.12.2002); עע"ם 6407/11 דג'אני נ' משרד הפנים, פסקה 16 לפסק-דיני (20.5.2013)).
11. בשים לב למכלול הנסיבות בעניינה של המערערת - בת לאזרחית ישראלית; התגוררה כאן מגיל 9 ועד בגרותה; למדה במערכת החינוך הישראלית; כבר הוחלט בעבר ליתן לה מעמד של תושבת קבע, אלא שהחלטה זו לא הובאה לידיעתה; והטעמים בבסיס היעדרותו מן הארץ לצרכי לימודים - הגעתי לכלל מסקנה כי ההחלטה שלא להעניק למערערת מעמד בישראל בנקודת הזמן הנוכחית חורגת ממתחם הסבירות, ומחייבת את התערבותנו. על כן, אציע לחבריי להורות על קבלת הערעור, כך שיוענק למערערת מעמד בישראל. נוכח העובדה שהמערערת לא שהתה בישראל בשנים האחרונות - בניגוד לאחיה שלו הוענק מעמד של קבע, יינתן לה בנקודת הזמן הנוכחית רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5, ובחלוף שנתיים היא תוכל להגיש בקשה לרישיון לישיבת קבע.