פסק-דין בתיק עע"ם 5860/13

השופט נ' הנדל:

1.            מונח לפנינו ערעור על פסק דין והחלטה של בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז (עת"מ 20860-02-13, כב' השופט א' שילה, סגן נשיאה), אשר ביטל את זכייתה של המערערת במכרז שירותי גינון.

עיקרי העובדות וההליכים

1.            משיבה 2 (להלן: העירייה) פרסמה מכרז לקבלת שירותי גינון בחמישה אזורים. המכרז נקט בשיטת הממוצע: בכל אזור יחושב ממוצע ההצעות, וההצעה הקרובה ביותר לממוצע (מלמטה) - תזכה. בחישוב הממוצע לא יילקחו בחשבון שתי ההצעות הקיצוניות - היקרה ביותר והזולה ביותר.

ההצעות הוגשו, לרבות הצעותיהן של המערערת (להלן: אציל בע"מ), משיב 1 (להלן: מרדכי), משיבה 3 (להלן: נופר בע"מ), ומשיבות 8-7. הממוצע חושב. נקבע כי נופר בע"מ זכתה באזור מס' 1; אציל בע"מ זכתה באזור מס' 5; ומרדכי לא זכה כלל. לצורך חישוב הממוצע נלקחו בחשבון גם הצעותיהן של משיבות 8-7 - הצעות שנפסלו כשלעצמן מאחר וצורפו להן ערבויות פגומות. ללא ההצעות הפסולות - היה מתקבל ממוצע שונה, וממילא היו נבחרים זוכים אחרים. בין היתר, מרדכי היה זוכה באזור מס' 1 במקום נופר בע"מ.

          לנוכח זאת עתר מרדכי לבית המשפט המנהלי מרכז. העתירה התקבלה (להלן: פסק הדין). נקבע כי הצעותיהן הפסולות של משיבות 8-7 לא היו אמורות להילקח בחשבון לצורך חישוב הממוצע. לפיכך נפסק כי מרדכי הוא הזוכה באזור מס' 1, במקום נופר בע"מ. בשולי פסק הדין נאמר:

"באשר לזכיות נוספות באזורים האחרים... יוחזר העניין לוועדת המכרזים, שתשקול לפעול לפי הודעת ב"כ העירייה בישיבת יום 28.4.13 [בהודעה זו נמסר מה יהיו תוצאות המכרז אם לא יובאו בחשבון הצעותיהן של משיבות 7-8]".

ועדת המכרזים בחרה שלא לערוך חישובים מתוקנים ביתר האזורים ולא לשנות את הזכיות. התוצאה הייתה, אפוא, שמרדכי זכה באזור מס' 1 (על פי פסק הדין); אציל בע"מ נותרה הזוכה באזור מס' 5; ונופר בע"מ נותרה ללא כל זכייה.

אלא שבהמשך הגישה נופר בע"מ בקשת ביזיון בית משפט, והעירייה מצידה הגישה בקשה להבהרת פסק הדין. השאלה שעמדה למבחן היא האם נדרש חישוב מתוקן בכל האזורים, או שמא די בשינוי הזוכה באזור מס' 1. בית המשפט המנהלי קבע כי על העירייה לשנות את הזכיות בכל האזורים (להלן: ההחלטה המאוחרת). העירייה ערכה את החישוב המחודש, כנדרש. מרדכי הוכרז כזוכה באזור מס' 1; נופר בע"מ הוכרזה כזוכה באזור מס' 5; ואציל בע"מ נותרה ללא כל זכייה. מכאן הערעור שבפנינו, אשר הוגש מטעם אציל בע"מ.

טענות הצדדים בערעור

2.            הערעור מורכב משני ראשים. הראש האחד מתמקד בפסק הדין שקבע כי בחישוב הממוצע יש להתעלם מהצעותיהן הפסולות של משיבות 8-7. נטען כי קביעה זו איננה מתיישבת עם לשון המכרז והגיונו. הראש השני של הערעור מתמקד ביחס בין פסק הדין לבין ההחלטה המאוחרת. נטען כי ההחלטה שינתה את שנקבע בפסק הדין, משום שחייבה את העירייה לבצע חישוב מחודש בכל האזורים, וכתוצאה מכך דחקה את רגליה של אציל בע"מ.

העירייה מסכימה, במישור העקרוני, עם שני ראשי הערעור. לגישתה יש לכלול בחישוב הממוצע גם את הצעותיהן של משיבות 8-7. כמו כן היא סבורה כי ההחלטה המאוחרת שינתה את תוצאותיו האופרטיביות של פסק הדין. במישור המעשי ביקשה העירייה ליתן את הדעת להשתלשלות העניינים, אשר בעטיה בוצעו שינויים תכופים בבחירת הזוכים ובשיבוצם באזורים השונים.

מרדכי ונופר בע"מ, מנגד, חולקים על שני ראשי הערעור. לשיטתם צדק בית המשפט המנהלי משקבע כי היה על העירייה לפסול את הצעות המשיבות 7 ו-8. כך מורה לשון המכרז, ואף אין כל הצדקה לפרשנות אחרת. יתירה מכך: לשיטתם ההחלטה המאוחרת לא שינתה את פסק הדין, אלא רק הבהירה אותו.

להשלמת התמונה יצוין כי ביום 24.12.2013, לאחר שהתקיים בפנינו דיון בעל פה, הורינו כדלקמן:

"נראה לנו כי יש מקום שהעיריה תבדוק בתוך 10 ימים את ההצעות שלא נבדקו, ותמסור הודעה באשר לתוצאות הבדיקה ועמדתה בעקבות זאת. המערער והמשיבים האחרים יגיבו תוך שבוע לאחר מכן. בעקבות זאת נשלים את הכרעתנו, אך נציין כבר עתה כי יינתן בכל מקרה משקל לחלוף הזמן ולעובדות שנוצרו, כדי שלא לפגוע בצדדים תמי-לב".

בעקבות החלטה זו הודיעה העירייה כי היא בדקה את כל ההצעות שהוגשו למכרז. הבדיקה העלתה כי רק בשתיים מבין ההצעות התעוררו בעיות - הצעותיהן של משיבות 7-8, אשר כאמור הוכרזו כפסולות כבר בשלב הדיונים בבית המשפט המנהלי. בכל יתר הערבויות לא נמצא פגם.

דיון והכרעה

א. כיצד יש לחשב את הממוצע?

3.            הסוגיה הראשונה עניינה, כפי שהוסבר, אופן חישוב הממוצע. אציל בע"מ תוקפת את עמדת בית המשפט המנהלי. לשיטתה, ניתן לשקלל את ההצעות הפסולות בחישוב, וזאת משני נימוקים:מצד הלשון, במכרז נקבע כי בחישוב הממוצע לא ישוקללו שתי ההצעות הקיצוניות. בכך יש משום "הסדר שלילי", דהיינו שכל יתר ההצעות - אפילו אלו הפסולות - יובאו בחשבון. מצד התכלית, שיטת הממוצע נועדה לברר מהו "מחיר השוק" הסביר. לפיכך אין טעם להתעלם מההצעות שנפסלו רק בשל פגם טכני וחיצוני שנפל בערבות.