השופט ע' פוגלמן:
בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (כב' השופטת ח' סלוטקי) קיבל עתירה מינהלית שכוונה להחלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז דרום, וקבע כי היתר בנייה שנתנה המערערת 1 (להלן: רשות הרישוי) למערערת 2 (להלן: העירייה) לביצוע עבודות להצרת כביש קיים ובניית מדרכה במקומו ניתן שלא כדין בהיותו מנוגד לשימוש המותר בתכניות התקפות. על הכרעה זו נסב הערעור שלפנינו.
הרקע
1. שדרות התמרים באילת הן ציר מרכזי המחבר בין דרך הערבה (כביש מס' 90) באזור מסוף שדה התעופה לבין שדרות ששת הימים, החוצה את העיר מצפון לדרום בצידה המזרחי. על שדרות התמרים חלות כמה תכניות ובהן: (1) תכנית מפורטת מס' 7/102/03/2 משנת 1982 הקובעת את תוואי רחוב התמרים עם זכות דרך ברוחב של 18 מטרים; (2) תכנית המתאר של העיר אילת (מס' 101/02/2) (להלן: תכנית המתאר) משנת 1983 המרחיבה את זכות הדרך בשדרות התמרים ל-32 מטרים; (3) תכנית מס' 87/101/02/2 משנת 2003 המתקנת את תכנית המתאר ומאפשרת להציב פסלים וריהוט רחוב במקרקעין המיועדים לדרך. (4) תכנית מפורטת מס' 22/102/03/2 (להלן: תכנית 22) משנת 2010 המגדירה את שדרות התמרים כ"דרך מאושרת" וכן מגדירה מקטע מסוים כ"טיילת" ומקטע אחר כ"דרך משולבת".
2. בשנת 2010 החליטה העירייה לחדש את שדרות התמרים ולשנות את פניהן: במקום כביש בן שני נתיבים לכל כיוון שרוחבו הכולל 14 מטרים ומשני צידיו חניות ומדרכה, הוחלט לסלול כביש ברוחב כולל של 8 מטרים (שני נתיבים - נתיב אחד לכל כיוון ברוחב של 4 מטרים) ובאחד מצדדיו מדרכה רחבה שעליה יינטעו עצים, יוצבו ספסלים, ויבוצע ריצוף ושיקוע בדוגמאות שונות. העירייה הגישה לרשות הרישוי בקשה למתן היתר בנייה לביצוע שינוי זה. ביום 23.12.2012 ניתן ההיתר שהתבקש.
3. המשיבים 22-2 - המחזיקים בבתי עסק לצד הכביש שבו תוכננו העבודות וכן עמותה המאגדת אותם (המשיבה 1) (להלן ביחד: המשיבים) - הגישו ערר למשיבה 23 (להלן: ועדת הערר) המכוון להחלטת רשות הרישוי. הם טענו כי השינוי המתוכנן עתיד לפגוע בהם ובפרנסתם; כי בהליך מתן ההיתר נפלו פגמים שונים; וכי לא ניתן לאשר את העבודות המבוקשות בדרך של מתן היתר בנייה משום שיש בהן כדי לשנות את ייעודו של חלק מהכביש בשדרות התמרים מ"דרך" ל"טיילת" או ל"שטח ציבורי פתוח". שינוי זה מותנה, להשקפתם, באישורה של תכנית מפורטת כתנאי למתן היתר לביצועו.
4. בהחלטה מיום 25.2.2013, עמדה ועדת הערר על גבולות סמכותה והבהירה כי אין היא מוסמכת לדון בהיתר בנייה התואם את התכנון התקף (ראו עע"ם 317/10 שפר נ' סקאל יניב(23.8.2012); עע"ם 2015/08 בר-און נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - מטה יהודה (31.12.2012)). כדי להכריע בשאלה אם ההיתר דנן תואם את התכניות שחלות על המקרקעין, נדרשה ועדת הערר לשאלה מהי "דרך". הוועדה קבעה כי המונח "דרך" כהגדרתו בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 אינו מבחין בין דרך המשמשת תוואי למעבר הולכי רגל לבין דרך המשמשת תוואי למעבר כלי רכב. מכאן ששינוי אופיין של שדרות התמרים מכביש רחב ושתי מדרכות צרות לצדו, לכביש צר ומדרכה רחבה לצדו המערבי - או בעגה המקצועית: הרחבת המדרכה תוך הצרת המסעה (חלקה של הדרך המיועד לנסיעת כלי רכב) - אינו משנה את הייעוד של שדרות התמרים כ"דרך", ועל כן הוא תואם את התכניות התקפות. הוועדה ציינה כי "אין כל עיגון בלשון החקיקה, ואין גם כל תכלית חקיקתית, ובוודאי שלא תכלית תכנונית, כי מדרכה לא תהיה רחבה, מגוננת ומטופחת". הוועדה הוסיפה כי הרחבת מדרכה ופיתוח שלה אינם הופכים אותה מ"מדרכה" ל"טיילת" או את ה"דרך" ל"שצ"פ". באותו מקטע של שדרות התמרים המוגדר בתכנית 22 כ"טיילת", התנועה מוגבלת אמנם להולכי רגל בלבד. אולם מכאן אין להסיק כי במסגרת ייעוד של דרך לא ניתן להקים "מדרכה רחבה ומגוננת", שתכלול גינון, נטיעת עצים ומתקנים נוספים שהקמתם מותרת בתכנית. עוד נקבע כי הגדרת מקטע מסוים בתכנית 22 כ"דרך משולבת" אינה יוצרת הסדר שלילי האוסר על שימוש וחלוקה בין מדרכה ומיסעה במקטע המיועד ל"דרך". ועדת הערר סיכמה אפוא כי שדרות התמרים היו "דרך" וייוותרו "דרך" גם לאחר ביצוע העבודות נושא ההיתר ולפיכך הבקשה להיתר היא בקשה התואמת תכנית.
5. המשיבים לא השלימו עם החלטתה של ועדת הערר ועתרו נגדה לבית המשפט לעניינים מינהליים. המשיבים הדגישו בעתירתם כי זו אינה עוסקת בשאלות תכנוניות, ומיקדו אותה "בסוגיה של פרשנות משפטית של התב"ע - שהיא במעמד של חיקוק/דין - ובשאלה האם ההיתר לעבודות הינו בהתאם לתב"ע התקפה". בית המשפט (כב' השופטת ח' סלוטקי) קיבל את העתירה בקובעו כי יש לפרש את המונח "דרך" בהתאם לעקרונות היסוד של דיני התכנון והבניה - עקרונות השקיפות והדמוקרטיה - ואלה מוליכים למסקנה שיש חובה להכין תכנית מפורטת כתנאי לביצוע השינוי נושא ההיתר. הוטעם כי בהינתן העובדה שהמשיבים, בתי עסק המצויים בצידי הדרך הנדונה, רואים עצמם נפגעים מההיתר, היה מקום להגיש תכנית מפורטת הכוללת חובת פרסום להתנגדויות. נקבע כי יש בסיס לטענות המשיבים שעסקיהם ייפגעו כתוצאה מהצרת הכביש, הן משום שהשינוי יקשה על פריקה וטעינה לבתי העסק שלהם, הן משום שכתוצאה ממנו יבוטלו מקומות חנייה סמוכים. פגיעה באינטרס של העותרים בלא שנשמעו טענותיהם קודם לכן מוליכה, לשיטת בית המשפט קמא, למסקנה שפרשנותה של ועדת הערר למונח "דרך" היא בלתי סבירה. בית המשפט הוסיף וקבע כי הרחבת המדרכה על פי ההיתר ל-18 מטרים שינתה את הייעוד מ"דרך" ל"שצ"פ" או "טיילת"; וכי מסקנה זו נתמכת בכך שמאפייני הגינון והעיצוב מתאימים יותר ל"טיילת" מאשר ל"דרך". בהקשר זה נקבע כי יש להבחין בין "מדרכה", שמובנה בלשון בני אדם היא חלק מהדרך, לבין "טיילת", המשמשת לא רק למעבר הולכי רגל אלא לשימושים נוספים של גינון, ריצוף ונטיעות. הואיל ותכנית 22 הבחינה בין ייעוד ל"דרך" לבין ייעוד ל"טיילת", הסיק מכך בית המשפט שמדובר בייעוד שונה, ושימוש ל"טיילת" מחייב הכנת תכנית מפורטת. בית המשפט מצא תמיכה למסקנתו בקביעתו של בית משפט זה בבג"ץ 5145/91 מימון נ' בן דרור, פ"ד מח(1) 457, 467 (1993) (להלן: עניין מימון) שלפיה שינוי ייעוד מ"דרך" ל"דרך משולבת" (דרך שכלי רכב והולכי רגל נעים בה יחדיו ללא הפרדה בין מסעה למדרכה) מחייב הכנת תכנית מפורטת. בית המשפט קיבל אפוא את העתירה וחייב את המערערות לשלם למשיבים שכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 10,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו.
6. להשלמת התמונה יצוין כי פסק הדין של בית המשפט קמא ניתן בעת שהעבודות נושא ההיתר היו בעיצומן. המערערות עתרו לעיכוב ביצועו של פסק הדין ובית משפט זה נעתר לבקשה בחלקה באופן שיושלמו רק עבודות מסוימות שהתחייבו כדי למנוע סיכון בטיחותי (החלטת השופט צ' זילברטל מיום 15.9.2013).
טענות הצדדים
7. המערערות סבורות כי לא הייתה עילה להתערב בהחלטת ועדת הערר ותומכות בנימוקיה. בתמצית, נטען כי הגדרת המונח "דרך" בחוק התכנון והבניה אינה מבחינה בין דרך להולכי רגל לבין המיסעה, ולכן שינוי של התמהיל בין שני מרכיבים אלה אינו משנה את ייעוד הקרקע והוא תואם את התכניות התקפות. לשיטתן, סמכות לאשר שינוי זה מסורה לרשויות התמרור, ודי בעובדה שאלו לא צורפו כמשיבות לעתירה כדי להביא לדחייתה. נטען כי אין בתכניות התקפות האחרות כדי לתמוך בפרשנות שלפיה שינוי התמהיל כאמור מחייב תכנית מפורטת; כי בית המשפט קמא שגה כשיצר ייעוד עצמאי ונפרד של "טיילת"; בכך שהחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתן של רשויות התכנון; ובכך שלא נדרש לדוקטרינת הבטלות היחסית במישור הסעד שפסק. נוסף על כך נטען כי המשיבים השתהו בהגשת העתירה ולכן היה מקום לדחותה.
8. מנגד טוענים המשיבים כי פסק דינו של בית המשפט קמא נתמך בתכליות של דיני התכנון - שקיפות ודמוקרטיה - הואיל ולשיטתם העבודות נושא ההיתר ישנו את אופי השימוש במקרקעין באופן מהותי אשר עלול לפגוע בהם. לגישתם, מבוקש לשנות את השימוש בקרקע מ"דרך" ל"טיילת" ולשטח ציבורי פתוח - שינויים המחייבים הכנת תכנית מפורטת; לא היה צורך לצרף את רשויות התמרור; ולא נפל שיהוי בהגשת העתירה. לחלופין נטען כי היה מקום לנקוט, למצער, בהליך של שימוש חורג להיתר, ובגדרו היה ניתן לשמוע התנגדויות לשינוי השימוש הנטען.
דיון והכרעה
9. האם השימוש שמבוקש לעשות בקרקע ושלמענו ביקשה העירייה היתר בניה תואם את התכניות התקפות החלות על הקרקע? הואיל ותכניות אלו כולן מייעדות את הקרקע ל"דרך", יש לבחון אם השימוש המבוקש חורג מייעוד זה. להשקפתי, התשובה לכך שלילית ועל כן דין הערעור להתקבל. להלן יובאו נימוקיי.
10. כנקודת מוצא יוזכר כי תכנית היא חיקוק ובתור שכזו בית המשפט הוא הגורם המוסמך לקבוע אם הפרשנות שנתנו לה מוסדות התכנון היא נכונה (ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה, פ"ד נו(2) 466, 474 (2001); עע"ם 241/12 ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ, פסקה 12 (9.8.2012) (להלן: עניין פז)). "במצב שבו התכנית נוקטת במונח [...] אך אינה מפרשת או מגדירה למה הכוונה, עקרונות של הרמוניה חקיקתית מוליכים למסקנה שלפיה תהא [לאותו מונח] המשמעות שניתנה ל[ו] בחוק התכנון והבנייה - שהוא הנורמה המרכזית העומדת בבסיסם של הליכי התכנון" (עע"ם 4487/12 סטולרו נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דרום השרון, פסקה 13 (9.10.2013)). המונח "דרך" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כדלקמן:
"'דרך' - תוואי למעבר רכב, הולכי רגל או בעלי חיים, לרבות מסילת ברזל, מבני דרך, אי תנועה, קיר תומך, קיר או סוללה למניעת רעש וכן תעלה, חפיר ומעביר מים בצד הדרך או מתחת לה, ולרבות מיתקני דרך;" [ההדגשה הוספה]
11. בענייננו ההגדרה של "דרך" הקבועה בחוק התכנון והבניה אף אומצה במפורש בסעיף 11.3 לתקנון תכנית 22 הקובע כי "דרכים ישמשו לתנועת כלי רכב והולכי רגל כהגדרתם בחוק". ההגדרה בחוק כוללת בחובה סוגים שונים של "דרכים" ובהן כבישים חד-סטריים וכבישים שבהם המיסעה דו-סטרית; כבישים שבהם מיסעה בת נתיב אחד וכבישים שבהם מיסעה מרובת נתיבים; יש דרכים שרובן כביש ולצדן מדרכה צרה, ודרכים המחולקות לכביש צר ומדרכה רחבה; יש דרכים עשויות אספלט, מרוצפות באבנים משתלבות או דרכי עפר שאינן סלולות. יש בנמצא גם סוגים שונים של מדרכות: רחבות וצרות; מפותחות או מוזנחות; מג5ננות או חשופות; כאלו שמותקנים עליהן ספסלים, מוצבים עליהן פסלי רחוב או שלובים בהן אלמנטים עיצוביים אחרים. דוגמאות אלו כולן באות בגדר "דרך" ובלבד שמהותן וייעודן הוא תוואי למעבר כלי רכב או הולכי רגל (במאמר מוסגר יצוין כי הגדרה זו עולה בקנה אחד עם ההגדרות הקבועות בתקנה 1 לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 המגדירה "כביש" כ"חלק הדרך המיועד לתנועת כלי רכב, או שנסלל או שופר לשם כך, או שתנועת כלי רכב נוהגת לעבור בו, למעט שולי הדרך"; והמונח "מדרכה" מוגדר כ"חלק מרוחבה של דרך שאינו כביש, המצוי בצד הכביש, ומיועד להולכי רגל בין אם נמצא במפלס אחד עם הכביש ובין אם לאו" [ההדגשות הוספו]).
12. אכן, בפסיקתנו נקבע כי דרך מיוחדת, שהיא בגדר "חריג למקובל בסלילת דרכים", מחייבת הוראה תכנונית קונקרטית שתאפשר למי שעלול להיפגע מסלילתה ככזו להתנגד לתכנית, ובכלל זה "דרך משולבת" (עניין מימון, בעמ' 467; ראו גם עע"ם 8274/09 עיריית ירושלים נ' סיאם, פסקאות 58-57 (15.6.2011)). ברם, כאשר מדובר בדרך "רגילה", העוברת בתוככי עיר וכוללת חלוקה סטנדרטית בין מדרכה למיסעה, די בייעודה ל"דרך" בתכנית הכוללת פירוט מספיק כדי לאפשר לגורמים המוסמכים לקבוע את החלוקה בין המיסעה למדרכה ולהוציא היתר בנייה. כשמדובר בדרך "רגילה", ההנחה היא שמנסח התכנית ביקש להתוות את מיקומה ורוחבה של "הדרך", כמשמעה בחוק התכנון והבניה, אך הותיר מרווח גמישות תכנונית לשלב הרישוי, לחלוקה הפנימית של הדרך בין המיסעות, למדרכות ושימושים נוספים. הכל במגבלת רוחב הדרך שנקבעה בתכנית. כמובן שפני הדברים שונים במקום שבו קיימת הוראה מחייבת בתכנית בהתייחס למרכיביה השונים של הדרך. במקרה אחרון זה, יחייבו ההסדרים הפרטיקולאריים שנקבעו בתכנית וסטייה מהם תותנה בקיומו של הליך תכנוני מתאים (השוו: עע"ם 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.8.2013)).
13. בענייננו, מעבר להחלת ההגדרה של "דרך" הקבועה בחוק התכנון והבניה שאומצה כאמור בתקנון תכנית 22, התכנית אינה מסדירה את החלוקה הפנימית של שימושי המשנה. ההגדרה משמיעה כי תוואי למעבר כלי רכב ותוואי להולכי רגל באים שניהם בגדר "דרך". מכאן שהתכניות החולשות על הקרקע מאפשרות לרשות הרישוי המוסמכת להוציא היתר בנייה שיקבע את התמהיל בין שני המרכיבים הללו, בכפוף לאישורן של רשויות התמרור כנדרש בתקנות 18-16 לתקנות התעבורה. אכן, קשה לחלוק על כך שאילו שדרות התמרים היו נסללות מראש כפי שהעירייה מבקשת לסלול אותן כעת, הטענה כי סלילה כזו אינה תואמת את התכניות התקפות הייתה נדחית על פניה. השאלה אם השימוש שמבוקש בגינו היתר תואם את התכנון התקף צריכה אפוא להיבחן על סמך פרשנותן של הוראות התכניות התקפות, ולא על סמך מהותו ואופיו של השינוי המבוקש ביחס לשימוש הקיים.