השופט ס' ג'ובראן:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (עת"מ 47611-06-13, השופטת ר' רונן) מיום 31.7.2013, במסגרתו נדחתה עתירת המערערת לביטול זכייתה של המשיבה 2 (להלן: קל שירותי נופש) בהליך תחרותי שעניינו שירותי הבראה לנכי צה"ל ומשרד הביטחון בבתי מלון וחמי מרפא.
רקע עובדתי
2. ביום 12.3.2013, פרסם המשיב 1 (להלן: משרד הביטחון) מכרז מספר 1000255720 (להלן: המכרז) שעניינו שירותי הבראה וטיפולים לנכי צה"ל ומשרד הביטחון. המכרז פורסם לאחר שמכרז קודם דומה, בו זכתה בזמנו המשיבה 2, עמד לפני סיום בחודש יולי 2013. שלוש חברות תיירות הגישו הצעות למכרז - המערערת, קל שירותי נופש, והמשיבה 3 (להלן: השטיח המעופף).
3. ועדת המכרזים של משרד הביטחון (להלן: הוועדה או ועדת המכרזים) מצאה פגמים בהצעות של שלוש המציעות בנוגע להקצאות חדרים וימי טיפול בחמי המרפא. לפיכך, ביום 19.5.2013, קבעה הוועדה כי אף אחת מההצעות לא עומדת בתנאי המכרז, החליטה לעשות שימוש בסמכותה לבטל את המכרז, ולפטור את עצמה מהחובה לערוך מכרז חוזר (בהתאם לתקנת 17(יא) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות עם מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993 (להלן:תקנות חובת המכרזים ביטחון), והורתה על הליך תחרותי של משא ומתן עם שלוש המציעות.
4. למחרת, ביום 20.5.2013, התבקשו שלוש המציעות להשלים את החוסרים בהצעותיהן ולהגיש הצעת מחיר מעודכנת עד ליום 29.5.2013. במקביל, עתרה קל שירותי נופש לבית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה כי יקבע כי היא עמדה בתנאי המכרז, ולפיכך היה על הוועדה להכריז עליה בתור הזוכה. העתירה נדחתה ביום 11.6.2013. לאחר דחיית העתירה, נפתחו בו ביום ההצעות החדשות שהוגשו, ועל פיהן הכריזה הוועדה כי קל שירותי נופש היא הזוכה בהליך התחרותי. בעקבות זאת, הוגשה העתירה נושא ערעור זה על ידי המערערת. לטענתה, בהצעתה של קל שירותי נופש נפל פגם נוסף בנוגע להקצאת מקומות לינה בחודשי החגים. כמו כן, לטענתה, בהצעתה של קל שירותי נופש נפל פגם בנוגע לאישור מוטעה שהציגה בקשר עם כשירות מלאה לחמי יואב (ספק שירותי מרפא).
5. לאחר הגשת העתירה, הודיע משרד הביטחון לבית המשפט כי בכוונתו לקיים הליך שימוע לשלוש המציעות. השימוע נערך ביום 26.6.2013, ובמסגרתו ניתנה לכל אחת מהמציעות הזדמנות להציג את הצעותיהן. במהלך השימוע העבירה קל שירותי נופש מכתב מטעם ישרוטל ניהול מלונות בע"מ, בו הובהר כי האחרון יספק את השלמות החדרים בתקופת החגים שנדרשו על ידי משרד הביטחון (מכתב אשר מהווה למעשה תגובה לטענות המערערת בעתירה שהוגשה על ידה - ס' ג''). מכתב דומה בקשר עם רשת מלון רימונים נשלח על ידי קל שירותי נופש למשרד הביטחון למחרת היום. עוד יצוין כי ביום 27.6.2013 שלחה המערערת מכתב השלמה למשרד הביטחון.
6. לאחר השימוע, אישררה הוועדה את ההחלטה בדבר זכייתה של קל שירותי נופש בהליך התחרותי (להלן: החלטת הוועדה). בהחלטה מיום 30.6.2013, צוין בין היתר כי "לאחר ששמעה [הוועדה - ס' ג''] את טיעוני שלוש המציעות באריכות וכן את הגורמים המקצועיים במשרד הביטחון, מחליטה בזאת הוועדה לאשרר את החלטתה מיום 11.6.2013 ולשוב ולהכריז על 'קל נופש' כזוכה בהליך התחרותי... בהיותה ההצעה הזולה ביותר בהפרש של מיליוני ש"ח לעומת ההצעות האחרות ועמדה בדרישות הועדה להשלמת המסמכים הנדרשים במסגרת אותו הליך" (סעיפים 16-15 להחלטת הוועדה, מ/17 מטעם המערערת).
7. כמו כן, ציינה הוועדה בהחלטה כי נוכח הפטור ממכרז ואופיו הנוכחי של ההליך (כאמור, הליך תחרותי), היא אינה מחויבת בעמידה דווקנית בדיני המכרזים, ומוקנית לה הסמכות לנהל משא ומתן באופן גמיש, ללא תלות מלאה בתנאי המכרז הראשוני. נוכח ההשלמות שביצעה קל שירותי נופש בנוגע לימי החגים לא ניתן לומר כי קל נופש אינה עומדת בתנאי המכרז.
8. לאחר החלטת הוועדה, הגישה המערערת לבית המשפט לעניינים מנהליים בקשה לתיקון העתירה בקשר עם החלטה זו. עוד יצוין כי כאמור לעיל, ההתקשרות הנוכחית באה להחליף הסכם קודם בין משרד הביטחון לבין קל שירותי נופש אשר עתיד היה להסתיים בחודש יולי 2013. לפיכך, נוכח דוחק הזמן, חתמו השניים על הסכם התקשרות בו נקבע כי במידה והעתירה תתקבל תופסק ההתקשרות בין הצדדים.
פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים
9. כאמור, פסק הדין של בית המשפט קמא דחה את כל טענות המערערת, ואישר את זכייתה של קל שירותי נופש בהליך התחרותי. בתחילת פסק הדין, ציין בית המשפט המחוזי כי חלק ניכר מטענות המערערת נוגעות לחובות המוטלות על משרד הביטחון על פי דיני המכרזים. עם זאת, הצעתה של קל שירותי נופש נבחרה לאחר ביטול המכרז וקיומו של הליך תחרותי, ולפיכך "הכללים הנוקשים שבית המשפט מפעיל כאשר הוא דן בהליך של מכרז, אינם חלים כאשר אין מדובר במכרז אלא בהליך תחרותי, המאפשר מעצם טיבו גם ניהול משא ומתן עם כל אחד מהמציעים. ניהול משא ומתן משמעו מתן אפשרות למציעים לתקן ולשפר את הצעותיהם, וזאת - בניגוד גמור להליך של מכרז, בו לא ניתן לערוך מקצה שיפורים כלשהו" (סעיף 54 לפסק הדין). עוד צוין בהקשר זה, כי חובת ההגינות הכללית בה מחויבות רשויות המדינה חלה גם על הליך בחירת ספק הפטור מביצוע מכרז. בהינתן אמות המידה הגמישות באופן יחסי בנוגע להליך תחרותי, בחן בית המשפט את טענות המערערת.
10. תחילה, דן בית המשפט קמא בפגמים להם טענה המערערת בהצעתה של קל שירותי נופש. טענתה המרכזית של המערערת בהקשר זה הייתה כי הצעתה של קל שירותי נופש לא הקצתה מספיק מקומות לינה בחודשי החגים. המערערת הפנתה בנוגע לסוגיה זו לסעיף 4(ז) לתנאי המכרז, אשר על פיו ההצעה צריכה לכלול מכתבי התחייבות חתומים של לפחות 70% מהמלונות בכל אזור, כאשר כל אחד בנפרד מתחייב להקצות חדרים וימי טיפול במידה הנדרשת. לשיטתה של המערערת, בהצעה של קל שירותי נופש חסרות בסך הכול 169 לינות במצטבר. המערערת טענה שתי טענות בהקשר זה. על פי הטענה הראשונה, קל שירותי נופש לא עמדה בתנאי הסף של המכרז בהקשר זה. לשיטתה, על פי תנאי המכרז, לא ניתן להתחייב להשלמת ההקצאות בימים אחרים במהלך חודשי החגים. לחילופין, טענה כי לא היה מקום לאפשר לקל שירותי נופש להשלים מסמכים כדי לעמוד בתנאי סף זה (כאמור, במהלך השימוע ולאחריו, העבירה קל שירותי נופש מכתבי התחייבות מטעם ישרוטל ניהול מלונות בע"מ ורשת מלון רימונים לספק את השלמות החדרים הנדרשת).
11. בתגובה לטענה זו, הפנה משרד הביטחון להחלטת הוועדה, אשר התייחסה לנושא זה במישרין. לשיטתו, הובהר לוועדה על ידי קל שירותי נופש במהלך השימוע "כי בחודש בו חלים חגים, משלים המלון את ההקצאות שחסרו לכאורה בימי החג, בימים אחרים באותו חודש. כך קורה גם כאשר המלון אינו יכול להקצות חדרים בחלק מימי החודש מטעמים אחרים - כגון עריכת שיפוצים במלון. הוועדה קבעה כי בכל כתבי ההתחייבות הופיעה התחייבות מלאה של המלון להקצאות הנדרשות גם בחודשים בהם חלים חגים" (סעיף 57 לפסק הדין). עוד צוין כי לעמדת משרד הביטחון, והגורמים המקצועיים האמונים על נושא זה, הצעת קל שירותי נופש בהקשר זה עומדת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 4(ז) לתנאי המכרז "משום שאין צורך - לפי ניסיונם של אנשי המקצוע - להפריד בין חגים לבין ימים רגילים. לכן לגישת משרד הביטחון עמדה הצעת קל נופש בדרישה של 70% חדרי מלון" (שם).
12. בנוגע לטענה הראשונה, בית המשפט אישר את קביעת הוועדה כי קל שירותי נופש עמדה לאחר השימוע בדרישת מכסת ימי הנופש. בית המשפט קבע כי בנוגע לחודשי החגים, ההתחייבות הנדרשת על פי המכרז אינה לימים ספציפיים, אלא התחייבות חודשית. לפיכך, אין מניעה - כפי שביקשה לעשות קל שירותי נופש בהצעתה - להשלים את מכסת החדרים החודשית בימים אחרים בחודשים בהם חלים החגים. עוד ציין בית המשפט קמא כי עיון בפרוטוקול השימוע שנערך למערערת, מגלה כי גישתה בנוגע לאופן החישוב הייתה דומה לעמדת משרד הביטחון לעיל.
13. בנוגע לטענה השנייה, קבע בית המשפט כי הוועדה פעלה כדין כאשר פנתה אל שלוש המציעות בנושא זה, ולאחר פסילת המכרז הצעתה של קל שירותי נופש בהקשר זה הייתה עניין הטעון בירור לקראת ובמהלך השימוע. במסגרת זאת, קבע בית המשפט כי קל שירותי נופש הייתה רשאית לצרף מסמכים חדשים בנוגע לנושא זה (התחייבות של מלונות נוספים כאמור בסעיף 4(ז) לתנאי המכרז ומסמך ההתחייבות מטעם ישרוטל ורימונים שהגישה קל שירותי נופש). זאת, בהתבסס על אמות המידה הגמישות בהליך התחרותי. לטענת בית המשפט קמא "לא היתה מניעה לבצע השלמות נוספות גם במסגרת השימוע. לכך נועד השימוע, וקבלת הבהרות ואף מסמכים נוספים שיגבו אותן, אינה פוגעת בכללים כאשר מדובר בהליך מסוג זה" (סעיף 60 לפסק הדין). עוד ציין בית המשפט בהקשר זה כי גם המערערת ביקשה להשלים מסמכים בכתב לאחר הליך השימוע בנוגע למספר נושאים.
14. לאחר מכן, פנה בית המשפט קמא לדון בטענות הנוספות לפגמים הנטענים בהצעה של קל שירותי נופש. בנוגע לטענת המערערת לפגם בהתחייבות של חמי יואב בנוגע להתאמתם לנכים בעלי נכות קשה, אישר בית המשפט את קביעת הוועדה. על פיה, חמי יואב עמד בדרישה בנוגע לחמי מרפא רגילים, ונוכח העובדה כי קל שירותי נופש הציגה חמי מרפא אחרים שכן עומדים בדרישה בנוגע לחמי מרפא מיוחדים, אין באי עמידתם בהתחייבות זו כדי להוות פגם. בנוגע לטענת המערערת ביחס לאישור כוזב של חמי יואב לקיומו של מנוף להורדת נכים המרותקים לכיסאות גלגלים, קבע בית המשפט כי לא היה ניסיון הטעיה מצידה של קל שירותי נופש, וכי יתכן ומדובר בטעות בתום לב. זאת ועוד, אין מקום לפסול את ההצעה מטעם זה, והחלטת הועדה בנוגע לזה סבירה ולפיכך אין עילה להתערבותו של בית המשפט. בנוגע לטענת המערערת ביחס לאישור חמי געש (על פי טענה זו, הצעת קל שירותי נופש לא עמדה בתנאי סף נוסף ואישורים בנוגע לחמי געש הושלמו בדיעבד ובמועד השימוע לא היה בידי משרד הביטחון האישור הנדרש), קבע בית המשפט קמא כי גם דינה להידחות. זאת, בהתבסס על דוקטרינת הבטלות היחסית, העובדה כי הפגם כבר נרפא, ומשום שמשרד הביטחון היה מודע בעת קבלת ההחלטה בדבר ההצעה הזוכה כי האישור החסר קיים, גם אם לא עמד בפניו.
15. עוד, דחה בית המשפט קמא את טענות המערערת בנוגע להליך השימוע שנערך. לטענת המערערת, בהליך השימוע התגלעו מספר פגמים, ובראשם - דעה קדומה של הועדה נגד המערערת, וטענתה כי ההליך התקיים שלא בהתאם לכללי המשפט המנהלי "משום שלא נאמר למבקשת [המערערת - ס' ג''] מהן הטענות העומדות כנגד הצעתה, ואלה הושמעו לה לראשונה במהלך השימוע עצמו. בכך הופלתה קל נופש לטובה, משום שהיא היתה מודעת לטענות נגדה לאור העתירה שהיא הגישה נגד משרד הביטחון" (סעיף 22 לפסק הדין). בית המשפט דחה טענה זו, בקובעו כי לא ניתן לקבוע כי "משרד הביטחון היה נחוש בדעתו כי קל נופש תזכה בהליך" (סעיף 73 לפסק הדין). זאת, בהסתמך על כך שמשרד הביטחון קבע תחילה כי שלוש ההצעות (כולל זאת של קל שירותי נופש) לא עמדו בתנאי הסף של המכרז, ועל סמך התנגדותו לקבלת העתירה של קל שירותי נופש שהוגשה נגדו לאחר מכן. באשר להליך השימוע, ציין בית המשפט כי ההליך נערך לאחר שכבר הוכרז שקל שירותי נופש היא הזוכה בהליך התחרותי, אולם, בחינת הליך השימוע לגופו מלמד כי משרד הביטחון ביצע הליך רציני, וכלל המציעות נדרשו לתשובות ביחס למכלול נושאים. זאת עוד, אין בטענת המערערת שלא ידעה מראש מהם הנושאים שתישאל לגביהם בשימוע כדי לשנות מן התוצאה. המערערת לא טענה כי שאלות משרד הביטחון הפתיעו אותה, וניתנה לה הזדמנות להתייחס לחלק מהנושאים בכתב לאחר הליך השימוע.
טענות המערערת