השופט ס' ג'ובראן:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהלים בירושלים מיום 14.5.2012 (עת"מ 36091-05-11, כבוד השופט י' מרזל).
רקע עובדתי ודיוני
2. הערעור שלפנינו נסוב סביב פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בגדרו נקבע כי המערערת אינה זכאית לקבלת תעודה של קלינאית תקשורת במקצועות הבריאות מידי המשיב, משום שאינה עומדת בתנאי סעיף 58(ה) לחוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008 (להלן: חוק ההסדרה). חוק זה, שהרקע לחקיקתו פורט בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, פורסם ברשומות ביום 30.7.2008 כפועל יוצא מפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 2921/03 קאופמן נ' ד"ר שנון (29.4.2004) בו נקבע כי מצב הדברים שקדם לחוק, ובו הוסדר העיסוק הנדון בהנחיות מנהליות, היה שלא כדין. זאת, מאחר שמדובר בהסדרה הפוגעת בזכות לחופש העיסוק שיש לעשותה בחקיקה ראשית. תכליתו הספציפית של החוק, כפי שמנויה בסעיף 1 בו, היא "להבטיח רמה מקצועית הולמת של העוסקים בהם ולהגן על בריאות הציבור".
3. בשל העובדה כי השתלשלות העניינים הנוגעים לתיק פורטה בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, יובאו בתמצית בלבד העובדות הרלוונטיות. במסגרת החוק נקבעה הוראת מעבר המצויה בסעיף 58 שבו. לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 58(ה) שזו לשונה:
"המנהל רשאי להעניק תעודה במקצוע בריאות למי שעסק במקצוע בריאות בישראל, בהיקף ניכר, במשך חמש שנים לפחות ערב יום התחילה, ולא היתה בידו ערב יום התחילה תעודת הכרה במעמד במקצוע בריאות, אם הוכיח השכלה מתאימה, ידע וניסיון במקצוע הבריאות, עמד בבחינות מיוחדות שקבע המנהל לעניין סעיף קטן זה (בסעיף קטן זה - בחינות מיוחדות) בתוך שנתיים מיום התחילה, ומתקיימים בו התנאים הקבועים בסעיף שמונה, למעט התנאי שבפסקה (3) בסעיף האמור, ובלבד שהגיש בקשה לכך בתוך 12 חודשים מיום התחילה; המנהל רשאי לדרוש מהמבקש להשלים את לימודיו במוסד מוכר להשכלה גבוהה, להשלים הכשרה מעשית או לעמוד בבחינות נוספות שקבע מלבד הבחינות המיוחדות, כתנאי למתן תעודה במקצוע בריאות לפי סעיף קטן זה".
יום התחילה מוגדר בחוק כיום 30.1.2009.
4. המערערת סיימה את לימודיה ב"מסלול הפרעות בתקשורת" במסגרת החוג לחינוך מיוחד במוסד אקדמי בירושלים ששמו "מכללה ירושלים לבנות". לאחר כניסת החוק לתוקפו הגישה בקשה לקבלת תעודת קלינאית תקשורת. המשיב קבע כי העותרת אינה עומדת בדרישת חוק ההסדרה לעיסוק בקלינאות תקשורת בישראל ב"היקף ניכר" וכן "משך חמש שנים" ומשכך אין היא זכאית להיכלל בהוראת המעבר ולגשת ל"בחינה המיוחדת" על פיה. בעקבות החלטת המשיב, הגישה המערערת עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים אשר דחה את עתירתה. ביום 30.5.2011 נתן בית המשפט המחוזי צו ביניים במסגרתו הורה כי יתאפשר לעותרת לגשת לבחינה זו אך כי בחינה זו לא תיבדק בשלב זה והיא תיבדק "ככל שייקבע [..] כי בכפוף לעמידה בבחינה המיוחדת, זכאיות העותרות לקבלת תעודה לפי החוק".
5. מאחר שבהליך הנוכחי ממקדת המערערת את טענותה בפלוגתא אחת בלבד מהפלוגתאות שעמדו בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, אין צורך להרחיב בהליך הנוכחי ביחס לחלקי פסק הדין שאינם עומדים לבחינתנו. השאלה העומדת במוקד ההליך הנוכחי היא פרשנותו הראויה של אחד התנאים המנויים בסעיף 58(ה) לחוק ההסדרה והוא התנאי הדורש עיסוק בקלינאות תקשורת בישראל, בהיקף ניכר, במשך חמש שנים לפחות ערב יום התחילה הקבוע בחוק, שהוא, כאמור, 30.1.2009. מתוך שאלה זו התעוררה שאלת משנה הדורשת הכרעתנו והיא האם יש למנות לצורך הותק בעיסוק גם קורסים מעשיים במסגרת הלימודים.
6. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לתת את הדעת לאיזון שבין התכלית הספציפית של החוק, שעניינה הבטחת רמה מקצועית לבאים בשערי המקצועות המנויים בחוק, לבין התכלית הכללית שלו, שעניינה הגנה על חופש העיסוק. זאת, בפרט מקום בו נבחנת הוראת מעבר הקבועה בחוק, ואין טענות לעניין חוקתיותו של החוק עצמו.
7. בית המשפט קבע כי אין למנות את ותק העיסוק לפי החוק רק מעת השלמת תנאי ההשכלה שבסעיף 58(ה). לדידו, פרשנות ראויה של החוק היא כזו לפיה ניתן וראוי יהיה לקחת בחשבון לצורך כניסה לגדרי הסעיף - ובאופן ספציפי לדרישת הותק של עיסוק במשך חמש שנים - גם עיסוק שקדם לתנאי ההשכלה שבסעיף 58(ה) לחוק ובכלל זה בנסיבות מסוימות גם עיסוק שהיה במקביל ללימודים עצמם. זאת מכמה טעמים. ראשית, נקבע כי עיון במכלול הוראות המעבר שבחוק ההסדרה מצביע על כך כי סעיף זה ייחודי הוא נוכח כך שלשונו נוקטת בלשון "רשאי" בהתייחסה להענקת תעודה על ידי המנהל ומעיון בסעיף עולה שמדובר בשיקול דעת רחב. שנית, נקבע כי לא ניתן ללמוד על פרשנות המשיב, לפיה יש למנות את ותק העיסוק רק מיום השלמת תנאי ההשכלה, מההיסטוריה החקיקתית של הסעיף. שלישית, נקבע כי הסעיף לא מציין במפורש כי יש למנות את הותק לאחר השלמת "השכלה מתאימה" ועל כן פרשנות המשיב אינה מתיישבת עם מבנה הסעיף עצמו. רביעית, נקבע כי פרשנות הסעיף אינה עולה בקנה אחד עם האופי המיוחד של הוראת הסעיף והיא חוטאת לייחוד הוראה זו שהיא ההוראה היחידה בהוראת המעבר שאינה דורשת כתנאי לתחולתה עמידה בדרישות השכלה פורמאליות נוקשות. מכאן, נקבע כי סעיף זה בא לתת מענה לעוסקים ותיקים במקצוע הבריאות אפילו אין הם עונים אחר דרישות ההשכלה הפורמאליות שבחוק. חמישית, נקבע כי פרשנות הסעיף צריכה להיגזר מתכליתו, הן הספציפית והן הכללית הנוגעת להגנה על חופש העיסוק. מכאן, נקבע כי יש לראות בהוראת סעיף 58(ה) לחוק ההסדרה כהוראה שיש לה תכלית סופית מרכזית של הגנה על אותם עוסקים ותיקים שצברו תקופת עיסוק מעשי משמעותית קודם לתחילת החוק.
8. על בסיס זה, נקבע כי פרשנות המשיב אינה עולה עם תכליתה של הוראת המעבר, שנועדה למתן את הפגיעה בחופש העיסוק של עוסקים ותיקים תוך הותרת מרחב גמישות הנדרש במקרים מסוג זה.
9. עוד נקבע כי הוראת סעיף 58(כא) הקובעת כי "בחישוב התקופה שבה עסק אדם במקצוע בריאות כאמור בסעיף זה, לא תובא בחשבון תקופה שבה עסק אדם במקצוע הבריאות בטרם השלים את דרישות ההשכלה הקבועות לגבי מקצוע הבריאות בתוספת הראשונה, או בסעיף זה, לפי העניין" אינה נוגעת לפרשנותו של סעיף 58(ה). זאת, מאחר שהמועד ממנו חלה הוראת סעיף 58(כא) הוא מאוחר למועד האחרון בו ניתן היה להגיש בקשות שכאלו. כמו כן נקבע כי לא ניתן ללמוד מסעיף 58(כא) על תחולת סעיף 58(ה), זאת, נוכח לשונו המפורשת ופרשנותו.
10. לעניין השאלה האם יש מקום להביא בחשבון במסגרת תקופת העיסוק בת חמש השנים גם את עצם ההשתתפות בקורסים מעשיים שנלמדו ב"מכללה ירושלים" נקבע כי יש לקבל את עמדת המשיב ולפיה התשובה היא בשלילה. נקבע כי חמש שנות העיסוק מהוות קו גבול בין "עוסקים ותיקים" ל"עוסקים שאינם ותיקים" ותכליתן של חמש שנות העיסוק הוא מתן ביטוי לעוצמתו של אינטרס ההסתמכות והפגיעה במטה לחמם של עוסקים ותיקים. קורס במסגרת לימודית אינו עולה כדי עיסוק ואינו משקף אינטרס הסתמכות משמעותי שאת הפגיעה בו מבקשת הוראת המעבר לצמצם. לשון החוק נוקטת במונח עיסוק ולא ניסיון או השכלה שבחינתם נעשית באופן פרטני כעולה מהמשך הסעיף. אף מהטעם כי הסעיף דורש עיסוק "בהיקף ניכר" נקבע כי אין להתערב בעמדת המשיב בנדון.
11. מכאן עבר בית המשפט לבחינה פרטנית של המקרה שבפניו. בין השנים 1997- 1998 השתתפה המערערת בקליניקה שפעלה במכללה בהיקף של שמונה שעות שבועיות משך שנת הלימודים. בנוסף, בין השנים 1998-1999 היא עברה במכללה "'התנסות מודרכת' בהפרעות בתקשורת בהיקף של שמונה שעות שבועיות". כאמור, בשל הקביעה כי אין להכיר בעיסוק במסגרת הלימודים לא מנה ביהמ"ש תקופה זו וציין כי הדבר מקבל משנה תוקף נוכח דרישת הסעיף לעיסוק ניכר וכי במקרה דנן מדובר בהיקף של שמונה שעות שבועיות. בין 18.8.2001-5.9.2000 עבדה המערערת כקלינאית תקשורת באגף החינוך במרכז לגיל הרך בעיריית לוד. בית המשפט היה מוכן להכיר בתקופה זו במלואה נוכח הקביעה הפרשנית שהוזכרה לעיל לפיה אין מניעה למנות כעיסוק גם תקופות טרם סיום הלימודים באשכול הקורסים בו הכיר המשיב כ"השכלה מתאימה". בין נובמבר 2001-ינואר 2003 עבדה המערערת כקלינאית תקשורת ב"קידום מרכז קידמה". על אף שלא היה נהיר האם חודש נובמבר 2001 וחודש ינואר 2003 היו חודשי עבודה מלאים הכיר בהם בית המשפט כחודשי עיסוק. במקביל, בחודש דצמבר 2002 ובחודש ינואר 2003 עבדה המערערת במרכז סולם לחינוך מיוחד. לאחר תקופה זו יצאה המערערת לחופשת לידה שממנה לא חזרה לעבודה ב"קידום". בהקשר זה צוין כי לא ברור אם מדובר בחופשת לידה אליה יצאה המערערת כאשר עוד הייתה מועסקת שם, אך בית המשפט הניח כי מדובר בחופשת לידה מלאה לפי הדין דאז שהייתה 12 שבועות, אותם עיגל בית המשפט לשלושה חודשים. מיום 1.2.2007-1.2.2011 עבדה המערערת כקלינאית תקשורת במרכז רקפת להתפתחות הילד. עם זאת, התקופה המקסימלית אותה ניתן למנות לפי החוק היא עד ליום 30.1.2009. משכך, מצא בית המשפט כי מדובר בפרק זמן של ארבע וחצי שנים ועל כן אין עילה להתערבות בעמדת המשיב לפיה המערערת לא צברה חמש שנות עיסוק כנדרש.
12. מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
13. המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא הכליל בתקופת העיסוק המוגדרת בחוק את ההתנסות המודרכת בה לקחה חלק בתקופת לימודיה. לטעמה, הקביעה אינה עולה בקנה אחד עם ההחלטה לפיה ניתן למנות עיסוק בתקופות הלימודים. זאת, משום שלגרסתה ההתנסות המודרכת היא שיבוץ בעבודה כקלינאית תקשורת במקום עבודה מחוץ למכללה ולא מדובר בקורס מעשי במסגרת לימודית. לתימוכין בטענה זו טוענת כי היא עבדה במרכז "סולם" בו ביצעה את ההתנסות המודרכת גם לאחר לימודיה. המערערת אינה חולקת על כך כי מדובר בהתנסות שהיא חלק מתוכנית הלימודים, אך טוענת כי מדובר בעבודה. לטענתה פרשנות בית המשפט לפיה אין להכליל ניסיון זה אינה עולה עם התכלית הספציפית של החוק שמטרתה הכשרה מקצועית במקצועות בריאות הנפש וכן מהווה פגיעה לא מידתית בחופש העיסוק.
14. באשר לקביעת בית המשפט לפיה שמונה שעות שבועיות אינן מהוות עיסוק ניכר, טוענת היא כי המשיב לא גרס כי היקף זה אינו ניכר, ועל כן יש להסיק כי על פי שיקול הדעת של הרשות מדובר בהיקף מספק שאין להתערב בו. לטענתו, במכתב בו נדחתה בקשתה (וכן בקשת עותרות נוספות) לקבל תעודת קלינאית תקשורת צוינו הפגמים בגינה לא ניתנה התעודה ושיקול זה לא צוין. המערערת מודה כי המשיב ציין מספר פעמים לאחר פסק הדין כי ההיקף הנ"ל אינו ניכר, אולם לטעמה מדובר בסתירה לעמדה המקצועית שבוטאה טרם פסק הדין. בהקשר זה טוענת היא בנוסף כי על שמונה השעות הללו יש להוסיף זמן עבודה בבית והכנה לעבודה. לטעמה יש לפרש את המונח "ניכר" כעיסוק שאינו רחב נוכח הפרשנות הראויה של הסעיף שאינו מציב דרישות קשיחות לקבלת התעודה אלא משאיר טווח של שיקול דעת.