השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מנהליים בבאר-שבע (כב' סגנית הנשיא, השופטת ר' אבידע), בגדרו נמחקה על הסף התובענה המנהלית שהגישה המערערת כנגד המשיב.
בפתח הדברים אביא את הנתונים הצריכים להכרעה.
העובדות הרלבנטיות
2. בתאריך 1.9.2003 פרסמה המשיבה מכרז לשכירת מבנה עבור משטרת ישראל בעיר באר-שבע (להלן: המכרז הראשון). אחד מתנאי הסף במכרז היה כי המציעות יציעו נכס להשכרה: "בשטח מבונה של כ-3,400 מ"ר, עם חצר צמודה של כ-1,500 מ"ר" (ראו: פרק שלישי לחוברת המכרז הראשון). המערערת הגישה הצעה למכרז הראשון, והצעתה כללה שטח שרק 2,100 מ"ר ממנו היו מבונים, ברם הצעתה לא נפסלה, והיא אף נבחרה, בתאריך 22.12.2003, כזוכה במכרז.
בעקבות זאת, הגישה אחת מהמשתתפות האחרות במכרז עתירה מנהלית, ובגדרה טענה כי זכייתה של המערערת היתה שלא כדין, שכן היא לא עמדה בתנאי הסף לשטח מבונה של כ-3,400 מ"ר. המערערת גרסה, בתגובה, כי לשון המכרז מכילה, לדעתה, גם פרשנות, לפיה ניתן להציע שטח בגודל של כ-3,400, שאיננו בנוי בעת הגשת הצעה, אך יבנה לאחר מכן.
בתאריך 8.4.2004 קיבל בית המשפט הנכבד לעניינים מנהליים בבאר-שבע (כב' השופט י' אלון) את העתירה, תוך שהוא קובע כי הליכי המכרז הראשון לקו בפגם מהותי, שכן בעוד שמלשונו של המכרז עלה כי אחד מתנאי הסף דרש קיומו של שטח בנוי בגודל של כ-3,400 מ"ר - המשיבה קיבלה, בפועל, את הצעתה של המערערת, אשר כללה שטח בנוי בגודל של כ-2,100 מ"ר בלבד. על כן הורה בית המשפט המחוזי הנכבד על ביטולו של המכרז.
ערעור שהגישה המערערת על פסק הדין - נדחה על ידי בית משפט זה בתאריך 22.12.2004 (ראו: עע"ם 3885/04 יהלומית פרץ עבודות בניין ופיתוח בע"מ נ' משרד האוצר (לא פורסם, 22.12.2004)).
3. בתאריך 8.11.2004 פירסמה המשיבה מכרז חדש לקבלת הצעות לשכירת נכס עבור משטרת ישראל בעיר באר-שבע (להלן: המכרז השני). הליכי המכרז השני התקיימו בשלושה שלבים, אשר יתוארו בקצרה להלן:
(א) בתחילה (וכחלק מן המכרז), פירסמה המשיבה מודעה, אשר כללה דרישה לתקופת שכירות של עשר שנים, בצירוף אופציות לשוכר, לתקופת המשך. עם זאת, בחוברת המכרז עצמה לא צוינה תקופת שכירות מסוימת כתנאי סף. בשלב זה הציעה החברה: "ליברטי פרופורטיס בע"מ" (להלן: ליברטי) הצעה לשכירות לתקופה של 25 שנים, ואילו המערערת הגישה הצעה שכללה שכירות לתקופה של עשר שנים.
(ב) בשלב השני נתבקשו הצעות מפורטות יותר, ובהן: "הצעת מחיר חדשה, משופרת יותר". המערערת הגישה הצעה בגדרי שלב זה, ואילו ליברטי לא הגישה הצעה חדשה.
(ג) בשלב השלישי הוחלט להתמקד ברכיב המחיר, ונערכה התמחרות בין ליברטי לבין המערערת. שתי החברות נדרשו להגיש הצעות חדשות שיכללו לוח זמנים לביצוע, ומחיר מוצע, ועוד נדרש כי הצעותיהן של החברות יישלחו למשיבה בפסקימילה. בהמשך נוצרה מחלוקת עובדתית בשאלה, האם ליברטי הגישה את הצעתה עד לשעה שנדרשה (16:00), או שמא באיחור (בשעה 16:27), כטענת המערערת. הצעתה של ליברטי היתה זולה יותר מהצעתה של המערערת.
בסופו של ההליך, הוכרזה ליברטי כזוכה במכרז השני, ואילו הצעתה של המערערת דורגה שנייה.
4. בעקבות תוצאות המכרז השני, הגישה המערערת עתירה, ובה טענה כי יש להכריז עליה כזוכה במכרז, ולחילופין לקבוע כי על ועדת המכרזים לנהל עימה מו"מ, או לבצע התמחרות כספית בינה לבין ליברטי. המערערת טענה כי נפלו מספר פגמים בהליך המכרז השני, כדלקמן: בשלב הראשון למכרז, הצעתה של ליברטי לא תאמה את הדרישה לשכירות לתקופה של עשר שנים; בשלב השני, ליברטי לא הגישה הצעה כלל; לבסוף, שליחת ההצעות באמצעות הפקסימיליה, במסגרת השלב השלישי, סתרה את הוראת תקנות 18, 19 לתקנות חובת המכרזים, התשל"ג-1993, בגדרן נקבע כי יש להגיש הצעות: "בתוך מעטפה סגורה היטב", וכי: "ההצעות למכרז יישמרו עד לפתיחתן...בתיבה נעולה".
5. ליברטי טענה מנגד כי המערערת מנועה מלהשיג על דרך ניהול המכרז, שכן היא לקחה בו חלק פעיל, ותקפה אותו רק לאחר שליברטי הוכרזה כזוכה. כך, לדוגמה, לבקשת ועדת המכרזים שינתה המערערת את הצעתה, כך שהיא כללה, בנוסחה המחודש, אפשרות לתקופת שכירות של עשר שנים, ובנוסף לה גם אפשרות לתקופת שכירות של עשרים שנים.
6. בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (כב' השופטת ש' דברת) קבע, בתאריך 17.7.2005, כי אכן נפלו פגמים בהליכי המכרז השני, היורדים לשורשו של עניין. עם זאת, מאחר שהמערערת לקחה חלק פעיל בכל ההליכים הללו, ולא העלתה כל התנגדות לדרך ניהולו (אף בשלבים שבהם היא נדרשה, לשיטתה, לסטות מהוראותיו המקוריות), הרי שהיא מנועה מלטעון כנגד הפגמים שנפלו בו. נוכח מסקנות אלה, קבע בית המשפט קמא הנכבד כי אין מנוס מלהורות על החזרת הדיון לועדת המכרזים, לשלב השלישי במכרז, וזאת, כלפי כל המשתתפות במכרז.
7. על פסק הדין הנ"ל הוגשו ערעורים לבית משפט זה, הן על ידי המערערת והן על ידי ליברטי. בתאריך 14.5.2006 קבע בית משפט זה כי הפגמים בניהול המכרז השני - ובמיוחד הליקויים בשלב הראשון ובשלב השלישי לניהולו - מצדיקים את ביטולו של המכרז כולו (זאת בניגוד להכרעת בית המשפט הנכבד לעניינים מנהליים בבאר שבע). בתוך כך חזר בית המשפט ואישר כי המערערת מנועה מלטעון כנגד הכשלים בניהול המכרז נוכח שיתוף הפעולה שהפגינה בשלבים השונים לקיומו (ראו: עע"ם 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' משרד האוצר (לא פורסם, 14.5.2006)).
8. לאחר שהסתיימו ההליכים הנ"ל, הגישה המערערת תובענה מנהלית כנגד המשיבה, ובה עתרה לפיצויי קיום בשל כך שנמנעה ממנה, לטענתה, הזכייה במכרז הראשון, ולחילופין הזכייה במכרז השני.
תובענה זו היא העומדת במרכז הערעור שבכאן.