השופט נ' סולברג:
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"ם (י-ם) 13628-12-12 (כב' השופט דוד מינץ), מיום 23.12.2012, בגדרו נדחתה על הסף עתירת המערערת, חברת מגנזי תשתיות בע"מ (להלן: מגנזי).
רקע
2. אלו הם עיקרי העובדות ותמצית ההליכים: המשיבה 1, ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ (להלן: ערים), חברה ממשלתית העוסקת בתחום עבודות הפיתוח, פרסמה ביום 27.09.2012 "מכרז מס' 1503/2012 לביצוע עבודות עפר, מחזור וטיפול בפסולת, פינוי והובלת פסולת באתר דימונה - שכונה מזרחית" (להלן: המכרז). 8 הצעות הוגשו למכרז, בכללן הצעותיהן של מגנזי ושל המשיבה 2, חברת עינב-החץ בע"מ (להלן:עינב-החץ), חברות פרטיות העוסקות בתחום עבודות עפר, פיתוח תשתיות ועבודות סביבתיות. בבדיקת ההצעות על-ידי ועדת המשנה של ועדת המכרזים, עלו שתי שאלות בנוגע להצעתה של עינב-החץ. הראשונה, האם הערבות שהציגה, אשר הופקה על-ידי חברת ביטוח, כשרה, לאור תנאי המכרז, הדורשים ערבות בנקאית. השניה, האם יש ביכולתה של עינב-החץ לבצע את העבודה הנדרשת במכרז, לאור הצעתה, הנמוכה במידה משמעותית מהאומדן שלפי הערכת ערים. ביום 22.11.2012 נערך שימוע, שנועד לברר את החשש בנוגע ליכולתה של עינב-החץ לבצע את העבודה הנדרשת במכרז. בעקבות שימוע זה וקבלת חוות דעת משפטית המכשירה את קבלת הערבות, הכריזה ועדת המכרזים ביום 28.11.2012 על זכייתה של עינב-החץ במכרז.
3. ביום 6.12.2012 הגישה מגנזי עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, במסגרתה התבקש בית המשפט להורות על ביטול זכייתה של עינב-החץ במכרז, ועל זכייתה של מגנזי. כמו כן, התבקש צו ביניים שימנע מערים למסור את העבודה לידיה של עינב-החץ עד לסיום ההליכים. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים נסוב על שלוש סוגיות בנוגע להצעתה של עינב-החץ: כשרות הערבות, הצעתה הנמוכה, ואי-עמידתה בתנאי-הסף של המכרז בשל חוסר נסיון מוכח. בנוגע לכשרות הערבות, קבע בית המשפט, כי לאור פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים ולאור הוראות החשב הכללי החלות על ערים, אין פסול בקבלת ערבות מאת חברת ביטוח. בנוגע להחלטה לקבל את הצעתה הנמוכה של עינב-החץ, קבע בית המשפט, כי זו נתקבלה לאחר בדיקה מקיפה שהתבצעה על-ידי ועדת המכרזים, ועל כן היא עומדת במתחם הסבירות ואין מקום להתערב בה. טענת חוסר הניסיון נדחתה בשל חוסר ביסוס ותימוכין. לאור זאת, פסק בית המשפט כי דין העתירה להידחות על הסף. מכאן הערעור שלפנינו.
4. בערעורה תוקפת מגנזי את החלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים, בנוגע לקבלת הערבות מאת חברת ביטוח. לדידה, החלטה זו מנוגדת לפסיקת בית המשפט העליון בסוגיה זו ועל כן יש לבטלה. בנוסף נטען, כי לעינב-החץ אין נסיון מוכח בתחום שבו עוסק המכרז ועל כן אינה עומדת בתנאי-הסף של המכרז. עוד נטען, כי במסגרת הליכי המכרז הגישה עינב-החץ תצהירים שאינם אמת, ולפיכך יש לנקוט נגדה בחומרה ולפסול את הצעתה. ועוד טוענת מגנזי נגד סבירותה של ההחלטה בנוגע ליכולתה של עינב-החץ לעמוד בביצוע הפרוייקט. מגנזי מציינת כי הצעתה של עינב-החץ היתה נמוכה ב-51% מהאומדן של ערים. בהסתמכה על חוות דעתו של מר טל, נציג המשרד להגנת הסביבה אשר צורף כמשקיף לוועדת המכרזים, טוענת מגנזי כי קיים חשש יותר מסביר כי עינב-החץ לא תוכל לעמוד בביצוע העבודה בסכום הכסף המוצע על-ידה. לדידה, החלטת הוועדה להתעלם מעמדתו של מר טל לוקה בחוסר סבירות קיצוני, מכיוון שהוא המומחה היחיד לאיכות הסביבה בוועדה.
5. מנגד טוענות ערים ועינב-החץ כי אין להתערב בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. לטענתן, הבדיקה שאותה ערכה ועדת המכרזים העלתה כי לא נמצא כל פגם בנוגע לעמידה של עינב-החץ בתנאי-הסף. בנוסף טוענת ערים, כי דרישתה של מגנזי המטילה עליה לבצע בדיקות שאינן סטנדרטיות על מנת למצוא ליקויים בהצעות שהוגשו לה, איננה עומדת במבחן המציאות ואין בה היגיון כלכלי ומשפטי. עוד נטען, כי הטענות בדבר אי-עמידה בתנאי הסף, הועלו לראשונה בחוות דעתו של מר טל. חוות דעת זו לוקה בחוסר שוויוניות, והיא בוצעה בחוסר סמכות וללא הכלים המתאימים. לא זו אף זו, מר טל עצמו חזר בו ממסקנותיו ועל כן ההסתמכות על חוות דעתו היא בבחינת משענת קנה רצוץ. ערים ועינב-החץ אף קובלות על פנייתה האישית של המערערת אל מר טל, על מנת לקבל את הבהרותיו האישיות בנוגע להחלטת הוועדה. בנוסף נטען, כי ההחלטה לקבל את הצעתה הנמוכה של עינב-החץ נמצאת במתחם הסבירות ואל לבית המשפט לחרוג ממנהגו ולהתערב בהחלטותיה המקצועיות של ועדת המכרזים. בנוגע לכשרות הערבות מציינות ערים ועינב-החץ כי בשל התמורות הכלכליות ובהתאם לפסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים ולהוראות תקנון כספים ומשק (להלן: התכ"ם), אין בסיס לטענה לפיה ערבות המופקת על-ידי חברת ביטוח איננה כשרה.
דיון והכרעה
6. בית משפט זה חזר והדגיש בפסקי דין רבים כי שניים הם העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים: האינטרס הציבורי והאינטרס העסקי. האינטרס העסקי עניינו בקבלת ההצעה האופטימאלית מבחינה כלכלית. האינטרס הציבורי עניינו בהבטחת קיומם של כללי המינהל התקין. על-פי כללים אילו מחוייבת הרשות לבצע את תפקידה ללא משוא-פנים, בשמירה על טוהר המידות, מתוך מטרה ליצור תחרות הוגנת בין המציעים ולנהלה בתנאים של שוויון. אינטרסים אילו פעמים סותרים ופעמים משלימים, קשרים רבים מתקיימים ביניהם ותפקידם של דיני המכרזים לקבוע כיצד ישולבו "אישה אל אחותה" (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא (1) 505 (1976); בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט (3) 817 (2004); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206 (1996)).
7. ישום האיזון הראוי בין עקרונות אילו, בנוגע לסוגיית הפגמים, מתבצע באמצעות אמת-המידה של עקרון השוויון. לאורו של עקרון זה, הצעה הכוללת פגם שקבלתו תפגע בתחרות ההוגנת והשוויונית בין הצדדים - דינה להיפסל (ראו למשל: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז (1) 883 (2003)).
8. בנוגע לפגמים בערבות בנקאית, גילה בית משפט זה את דעתו, כי מדובר בדרך כלל בפגמים מהותיים שאינם ניתנים לריפוי. כך נקבע כי "יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן" (עע"ם 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, (10.11.2009); עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505 (2003); עע"ם 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (22.5.2008)). אכן, יש הגורסים כי ראוי לסייג קביעה מחמירה זו. לעיתים הדבר מוצדק לדעתי (עע"ם 2638/12, 3581/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ (19.7.2012); עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.2012); ראו והשוו: ע' דקל מכרזים כרך ראשון 584 - 586 (2004) וכן א' וינרוט ערבות בנקאית 384 - 393 (מהדורה שניה, 2010)). אך אילו אינם פני הדברים בעניין שלפנינו.
9. הלכה פסוקה היא מקדמת דנא כי ערבות של חברת ביטוח איננה "ערבות בנקאית" (בג"ץ 235/71 רמדו בע"מ נ' ראש המועצה וחברי מועצת עירית תל-אביב-יפו, פ"ד כו (1) 150, 152 (1971), בהסתמך גם על פסיקה קודמת). השקפה זו עולה בקנה אחד עם אשר נאמר בספרות המקצועית בנושא זה. כך למשל קובע המלומד ד"ר א' וינרוט כי: "צירוף של שק עצמי או שק של חברת ביטוח אינו יכול לבוא חלף הגשת ערבות בנקאית" (א' וינרוט ערבות בנקאית 331 (מהדורה שניה, 2010)) וזוהי ההנמקה: "הטעם לפסול ערובה של חברת ביטוח אינו נובע מהבחנה ביציבות הפיננסית של חברת ביטוח לעומת בנק, אלא מכך שבנק אינו מנפיק ערבות בנקאית ללא שיהא לכך כיסוי מקביל בנכסים ובכספים של מבקש הערבות. לעומת זאת, חברת ביטוח עשויה להפיק התחייבות שמביאה בחשבון את שיעור הסיכון להתממשות הפוליסה, בלא שיהא למבוטח סכום מקביל שאותו משעבדים להבטחת הפוליסה. ממילא אין בכתב הכיסוי הביטוחי כדי להעיד על איתנותו הפיננסית של הגוף המבוטח" (שם). לפי הנמקה זו, לא דומה איתנות פיננסית של מציע במכרז, הנלמדת מערבות בנקאית, לזו הנלמדת מערבות של חברת ביטוח. ברם, גם מבלעדי השיקול הזה, וגם אם בחלוף השנים חלו תמורות ומבחינה פיננסית ערכן של שתי הערבויות דומה, הרי שאין בכך כדי להועיל. בית המשפט העליון אישר פסילת הצעה למכרז שצורפה לה ערבות אישית ופסילת הצעה אחרת שצורפה לה ערבות של חברת ביטוח, במקום ערבות בנקאית: "אפשר שמעשית שתי הערבויות אשר הוגשו טובות ויפות ובטוחות לא פחות מערבות בנקאית, אבל כאשר תנאי המכרז מדגישים כי ערבות חייבת להיות בנקאית יש לנהוג עפ"י התנאי" (בג"ץ 235/81 עקביוב נ' עירית אילת (15.11.1981). כך הוא גם בענייננו. באי-כוח הצדדים מזה ומזה שקדו באריכות לנסות לשכנענו אלה בכה ואלה בכה על השווה ועל השונה, על המבדיל ועל המשותף בין ערבות של בנק לבין ערבות של חברת ביטוח, אך היא הנותנת. מגמתה העקבית של הפסיקה היא לחסוך את הדיונים הללו מוועדות המכרזים. נדרשת פשטות ונחוצה בהירות בתנאי המכרז: אמירה מפורשת שניתן להגיש ערבות בנקאית וכן גם ערבות של חברת ביטוח. במכרז דנן, מכלל ההן לגבי ערבות בנקאית, שומה ללמוד לאו לגבי ערבות של חברת ביטוח; הסדר שלילי.
10. פסיקת בית המשפט המחוזי נשוא הערעור התבססה על אשר נאמר בסעיף 4.4.2 להוראות החשב הכללי, התכ"ם, "ערבות חברה וערבות ביצוע 7.7.1" (מיום 23.2.2011) הקובע כי: "ערבות מחברת ביטוח היא ערבות לכל דבר וענין, ולפיכך יקבלה המשרד גם אם הדבר לא צוין במפורש במסמכי המכרז". בית המשפט המחוזי הסתמך גם על פסיקה קודמת של בית משפט מחוזי, אשר הכירה בקבלת ערבות חברת ביטוח חלף ערבות בנקאית, בהתבסס על נוסח קודם, הדומה להוראת התכ"ם הנ"ל (ראו: עת"ם (ת"א) 1351/06 ש.א.ב חברה להשקעות ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל שירות בתי הסוהר(4.6.2006)). ברם, פסיקה זו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו, לא איזכרה את פסיקת בית המשפט העליון, ואינה עולה בקנה אחד עמה. הוראות התכ"ם - אין עוררין על כבודן ועל חשיבותן - הן הנחיות מנהליות הנמצאות בדרגה נורמטיבית נמוכה מהוראות דיני המכרזים ופרשנותן בפסיקת בית משפט זה. ראויים לציון בהקשר זה דברי המלומד ד"ר ע' דקל: "מכיוון ששר האוצר אינו רשאי להאציל את סמכותו להתקין תקנות לחשב הכללי של משרד האוצר, ומכיוון שהוראות התכ"מ אינן מפורסמות ברשומות כנדרש לגבי תקנה, מאליו נובע כי סמכותו של החשב הכללי לעניין זה מוגבלת להוראות שאינן בנות פועל תחיקתי. משמע: החשב הכללי אינו מוסמך לקבוע בהוראות התכ"מ הנחיות בעלות אופי נורמטיבי מחייב, שלכאורה ראויות היו להתפרסם בקובץ התקנות... החשב הכללי של משרד האוצר מוגבל מאד לגבי ההוראות שהוא רשאי לכלול בקובץ הוראות התכ"מ, ותחולתן של הנחיות אלה מוגבלת מראש הן במישור המהותי הן במישור הפרסונלי. כל שהחשב הכללי רשאי לקבוע בקובץ זה הוא הוראות המהוות פרשנות, פירוט, הסבר ויישום של ההסדרים הנורמטיביים הקבועים בחוק חובת המכרזים ובתקנות חובת המכרזים... בין חוק חובת המכרזים, תקנות חובת המכרזים, והוראות התכ"מ מתקיים יחס היררכי, שלפיו חוק חובת המכרזים ניצב בראש הפירמידה והעקרונות הקבועים בו גוברים על כל הסדר המפורט בתקנות חובת המכרזים או בהוראות התכ"מ. במדרגה שמתחתיו נמצאות תקנות חובת המכרזים... במדרגה הנורמטיבית התחתונה ביותר ניצב קובץ הוראות התכ"מ, שמעמדו כשל הנחיות מנהליות. הוראות אלה מוגבלות לפרשנות, להסבר וליישום של ההסדרים הנורמטיביים הקבועים בחוק ובתקנות..." (ע' דקל מכרזים כרך שני 158 - 159 (מהדורה שניה, 2006)). ברי, כי אין בכוחן של הוראות התכ"ם לגבור על פסיקת בית המשפט העליון.
11. שאלה לעצמה היא אם הוראות התכ"ם בכלל חלות על ערים בהיותה חברה ממשלתית ולא משרד ממשלתי (ודוק: "משרד" מוגדר בתקנה 1 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993 כך: "כל משרד ממשרדי הממשלה או יחידת סמך של משרד כאמור, למעט משרד הבטחון"; בתקנה 33(א) בפרק ה' שעניינו ב"התקשרויות של חברה ממשלתית וחברת-בת ממשלתית" נקבע כי "כל מקום בפרק ב' שנאמר 'משרד' קרי 'חברה ממשלתית'"). תקנה 42א(א) לתקנות חובת המכרזים מורה כי "גוף ציבורי שאינו משרד יפעל בשים לב להוראות תקנות כספים ומשק שנקבעו לעניין תקנות אלה או על פי נוהל פנימי כתוב שקבע הגוף הציבורי". לא נודע עד כה אם יש לערים, בהיותה 'גוף ציבורי' לעניין זה, נוהל פנימי כנזכר בתקנה, אך גם אם אין לה נוהל שכזה, ערים אינה מחוייבת להוראות התכ"ם לכל דבר ועניין, אלא מחוייבת רק - לפי התקנה הנ"ל - בתשומת לב אליהן. המציעים, שאינם משרדי ממשלה או יחידות סמך, אינם מחוייבים כלל להוראות התכ"ם, אלא אם שולבו בהוראות המכרז. על כל פנים, ככל שחפצה ערים לפעול על-פי הוראות התכ"ם, היה עליה לציין במפורש במסמכי המכרז, כי ניתן יהיה להגיש גם ערבות של חברת ביטוח, ולא רק ערבות בנקאית. זאת ועוד, אף אם באמת ובתמים חפצה ערים מלכתחילה לאפשר הגשת ערבות גם מאת חברת ביטוח, כי אז היה עליה לאמץ את כתב הערבות לפי סעיף 4.3 להוראת התכ"ם הנ"ל: "כתב ערבות יוגש בנוסח אחיד על גבי טופס 'כתב ערבות' מס' ט.7.7.1.1. כתב ערבות שאינו ערוך בטופס זה יתקבל רק באישור מראש ובכתב מאת החשב הכללי". עינינו הרואות, טופס כתב הערבות בנוסח האחיד שצורף לתכ"ם הריהו שונה מנוסח כתב הערבות במכרז דנן. הטופס הוכתר בכותרת "כתב ערבות", להבדיל מן הכותרת "ערבות בנקאית מס'_____" שבמכרז דנן; כמו כן, ב-3 מקומות שונים צויינה בטופס כתב הערבות שבתכ"ם האפשרות החלופית "שם הבנק / חברת הביטוח", על מנת ללמדנו באופן מפורש כי שתי החלופות אפשריות, מה שאין כן במכרז דנן, שבו לא יעדה דוגמת כתב הערבות מקום לציון פרטי חברת ביטוח, אלא רק לפרטי הבנק.
12. ודוק: קבלת גישתו של בית המשפט המחוזי, אשר לפיה "ערבות בנקאית", גם ערבות חברת ביטוח במשמע, תגביל מעתה את כוחו של מנסח המכרז ותפגע באוטונומיה שלו להחליט מראש מהו סוג הערבות הנדרש מאת המציעים. אם יחפוץ בערבות בנקאית גרידא, כי אז יהא עליו לכתוב ב'רחל בתך הקטנה' כי לא תותר הגשת ערבות של חברת ביטוח. דרך המלך הריהי שונה בתכלית: אם מנסח המכרז יחליט כי גם ערבות מאת חברת ביטוח תספק את רצונו, כי אז יוכל לציין במפורש שניתן יהיה להגיש ערבות בנקאית וכן גם ערבות מאת חברת ביטוח.
13. למותר לציין את החשש הממשי מפני פגיעה בשוויון: מציעים פוטנציאליים, שאולי נמנעו מלגשת למכרז בגלל קושי בהשגת ערבות בנקאית, או מציעים שהגישו הצעות אך יכלו לחסוך בעלויות אילו ידעו שאין צורך בערבות בנקאית דווקא, וכי ניתן לצרף תחתיה ערבות של חברת ביטוח. עינב-החץ זכתה אפוא לכאורה להעדפה בלתי-מוצדקת על פניהם.
14. מכל בחינה שהיא נמצא לפיכך כי כל עוד לא נקבע במסמכי המכרז באופן מפורש, כי ניתן לצרף ערבות מאת חברת ביטוח, לא ניתן להסתמך על הוראות התכ"ם כמקור להיתלות בו על מנת להכשיר ערבות שכזו. אמת נכון הדבר, אין זה מן הנמנע כי טובת המשק הישראלי וחשש מפני מחנק אשראי, מצריכים שינוי במדיניות הכלכלית של המכרזים, בכלל זאת הגשת ערבויות מאת חברות ביטוח. דא עקא, שינוי מדיניות זה, גם אם הוא נחוץ ומבורך, יכול להתבצע אך ורק על-פי דיני המכרזים, באמצעות ניסוח הולם של תנאי המכרז, באופן שיכלול במפורש גם ערבות מאת חברת ביטוח.
15. לסיכום: בתנאי המכרז דנן נקבע בסעיף 5(ב) לתנאים הכלליים כי לשם השתתפותו במכרז, על המציע להגיש "ערבות בנקאית אוטונומית בלתי תלויה על-פי הנוסח המצורף כנספח 2" לתנאי המכרז. אותו נוסח, "דוגמת כתב ערבות להשתתפות במכרז", ציין בכותרתו: "ערבות בנקאית מס'____"; "סניף____"; כתובת הסניף_____". תנאי זה של ערבות בנקאית הודגש גם בסיור הקבלנים שערכה ערים ביום 14.10.2012, שם נאמר כי: "על הקבלנים / המשתתפים במכרז, להקפיד הקפדה יתרה בכל הקשור למילוי כל טפסי חוברת המכרז כנדרש... דגש מיוחד יש לתת לערבות הבנקאית וכל דרישות תנאי הסף המפורטות בחומר המכרז". לא זו אף זו, בסעיף 6(ה) לתנאי המכרז נאמר, כי "הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית כאמור בסעיף 5(ב') דלעיל ובסכום הנקוב במסמך ד'
בדיוק, תיפסל". עינב-החץ הגישה ערבות מאת כלל חברה לביטוח בע"מ; זו אינה ערבות בנקאית. דין הצעתה של עינב-החץ אפוא להיפסל, מטעם זה בלבד, שהוא מתנאי-הסף של המכרז.
16. כזכור, במסגרת הערעור עלו טענות נוספות בדבר אי-עמידתה של עינב-החץ בתנאי-הסף של המכרז בנוגע לניסיון מוכח, ובאשר לסבירותה של ההחלטה לקבל את הצעתה הנמוכה של עינב החץ, על פניה הצעה גרעונית. מבלי לקבוע מסמרות, הטענות הללו אינן מבוטלות ועל פניהן ראויות להישמע, אך אין עוד צורך בכך, משום שדי בפסילת הערבות על מנת לבטל את זכייתה של עינב-החץ במכרז.