השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מנהליים בירושלים (כב' השופט י' נועם), בגדרו נדחתה תובענה מנהלית שהגישה המערערת (להלן גם: עתיר) בגין נזקים שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מהליכי מכרז שקיימה המשיבה לאספקת מערכות מטאורולוגיות מסוימות לצה"ל (מכרז שבו עתיר לא הוכרזה כזוכה) ומהתנהלות המדינה בהמשך הדרך.
בפתח הדברים אביא את העובדות הצריכות להכרעה, כפי שהן נקבעו על ידי הערכאה הדיונית ולאחר מכן אבחן את השגותיה של עתיר על קביעות אלה ואלבן את הסוגיות המשפטיות הרלבנטיות הכרוכות בכך.
העובדות הרלבנטיות
2. בתאריך 1.8.1996 פורסם מכרז בינלאומי "סגור" על ידי המשיבה - לייצור והספקה של מערכות מטאורולוגיות מסוימות עבור צה"ל (להלן, בהתאמה: המכרז, ו-המערכות המטאורולוגיות). בגדרו של המכרז, הוזמנו שלוש חברות להגיש הצעותיהן: חברת Atmospheric Instrumentation Research Inc. מארצות-הברית (להלן: AIR), חברת ETG מארצות-הברית (להלן: ETG) ועתיר (שהיתה ספקית יחידה לצה"ל בתחום זה עובר למכרז). שלוש החברות הנ"ל אכן הגישו הצעות למכרז. בחודש אוקטובר 1996 נערך מפגש ספקים, שלאחריו הוחלט על שינוי מסוים בציון הסף הטכני לפסילת הצעות, כך שהרף ירד מציון סף של 80 לציון סף של 75. כן הוחלט באותה הפגישה על מספר שינויים במפרט הטכני של המכרז. המערערת לא עתרה בזמנו כנגד שינויים אלה.
3. במסגרת המכרז התבקשו המציעות להגיש בנפרד הצעה טכנית והצעה כלכלית. לאחר שהצעות אלה הוגשו, ונקבע ציון משוקלל לשלוש המציעות, החליטה ועדת המכרזים (בהתאם לסעיף 11 ל"בקשה להצעת מחיר" (להלן: בל"מ), שהיתה חלק מהמכרז) על מעבר לשלב שבו התבקשו המציעות להציע "הצעה מיטבית סופית" ("Best and Final Offer"; להלן: שלב ה-BAFO). בסופו של שלב ה-BAFO שוקללו ההצעות שהוגשו במסגרתו, ונקבע כי AIR קיבלה ציון משוקלל של 89.6, ביחס להצעתה, שהיתה על סך 3,453,000 דולר, ואילו עתיר קיבלה ציון משוקלל של 88.5, וזאת ביחס להצעתה שהיתה על סך 4,310,000 דולר (ETG קיבלה ציון משוקלל של 82.373). לפיכך ועדת המכרזים החליטה, בתאריך 8.5.1997, על זכייתה של AIR במכרז, והמדינה החלה בהליכים לקראת כריתת החוזה עמה (אלה כללו, בין היתר: בדיקה של חוסנה הכלכלי של AIR, ביקור במפעלה בארצות-הברית, ועוד).
במקביל פתחה עתיר במהלכים שונים על מנת לנסות ולשכנע את המדינה כי הזכייה במכרז תועבר אליה. במסגרת זו הלינה עתיר גם על ליקויים שנפלו, לשיטתה, בהליכי המכרז, וביקשה מועדת המכרזים לשקול מחדש את החלטתה בדבר זכיית AIR במכרז. במסגרת מאמציה אלו של עתיר לזכות במכרז היא הציגה בפני מערכת הבטחון אף חברה נוספת, בשם: ATIR US, אשר הוקמה בארצות-הברית בשנת 1997 (להלן: ATIR US). ATIR US הוגדרה כ"חברת אחות" לעתיר, שכן הבעלים של ATIR US, מר ג'וזף פריני(להלן: מר פריני), היה גם הבעלים והדירקטור היחיד של עתיר. במסגרת זו ביקשה עתיר לבדוק, בין היתר, אם המדינה תסכים להעביר את הזכייה במכרז ל-ATIR US על רקע מגעים שהאחרונה החלה לנהל באותו הזמן - לרכישת חברת AIR.
4. בתאריך 15.5.1998 נחתם חוזה בין המדינה לבין AIR להספקת המערכות המטאורולוגיות, מושא המכרז (להלן גם: הפרויקט), כאשר הסכום ש-AIR היתה אמורה לקבל על פיו עמד על סך של 3,858,747 דולר (סכום שעלה על הצעת AIR במכרז). לאחר שחלו עיכובים במועדי ביצוע הפרויקט על ידי AIR, שבה עתיר וחידשה את ניסיונותיה להעביר את ביצוע המכרז אליה, או אל ATIR US (בהמשך הדברים אף הגישו עתיר ו-ATIR US הצעה מחודשת למערכת הבטחון לביצוע הפרויקט במחיר נמוך יותר מזה שהציעה עתיר במסגרת שלב ה-BAFO במכרז). בהמשך שנת 1998 ומשפניותיה של עתיר לא נשאו פרי - נסגר מפעלה של עתיר, ציודה נמכר, עובדיה פוטרו והיא המשיכה להתקיים למעשה רק לשם ניהול ההליכים המשפטיים, מושא הערעור.
5. בחודש ינואר 1999 הודיעו נציגי AIR למדינה כי חברת ATIR US מנהלת עימה משא ומתן לרכישתה. עם זאת בחודש פברואר 1999 נרכשה AIR על ידי חברה אחרת, בשם VAISALA מפינלנד (להלן: VAISALA). יש לציין כי הצדדים חלוקים בנושא מהות הרכישה האמורה - האם רכשה VAISALA רק את נכסיה של AIR, או שמא גם את מניותיה של AIR. בית המשפט המחוזי הנכבד לא הכריע בעניין זה, שאליו אדרש בהמשך (עם זאת גם לאחר מכן התמידה עתיר בניסיונותיה לשכנע את המדינה למסור את הפרויקט לביצועה של עתיר, בשיתוף עם ATIR US).
6. בעקבות רכישת AIR על ידי VAISALA, החלה המדינה בהליכים שנועדו לבחון את אפשרות המשך ביצוע החוזה שנחתם עם AIR - באמצעות VAISALA. בסופו של יום הוחלט להתקשר בחוזה עם חברת VAISALA. במסגרת זו הוגדל פעם נוספת סכום החוזה (בהשוואה לסכום שננקב בהצעת AIR במכרז ולסכום שנקבע בחוזה עמה), שכן מערכת הבטחון ביקשה להכניס שינוים מסוימים במתכונת ההתקשרות ולרכוש פריטי ציוד נוספים. ההסכם המלא בין VAISALA לבין המדינה נחתם איפוא בהתאם לכך בתאריך 7.10.1999, כאשר הסכום ש- VAISALA היתה אמורה לקבל על פיו עמד על סך של 4,606,000 דולר.
7. בתאריך 20.8.1999 (דהיינו למעלה משנתיים לאחר שנודעו תוצאות המכרז) הגישה עתיר תובענה, בגדרה היא עתרה לביטול ההסכם עם AIR ולחלופין עם VAISALA. מעבר לכך ביקשה המערערת להכריז עליה כזוכה במכרז ולהעביר אליה את ביצוע הפרויקט (ת"א (י-ם) 1384/99). במקביל לכך הגישה עתיר בקשה למתן צו ביניים, אשר ימנע את העברת הפרויקט ל-VAISALA (בש"א 3630/99).
הערה: באותו הזמן חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן - חוק בתי משפט לעניינים מינהליים) עדיין לא היה בתוקף.
בדיון שהתקיים בבקשה לצו ביניים (בפני כב' נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, השופט ו' זיילר ז"ל) החליטה עתיר לחזור בה מבקשתה לסעד זמני, תוך שהצדדים הסכימו כי יתאפשר לעתיר לפצל סעדים, כך שהיא תוכל להגיש בעתיד תביעה כספית באותו הנושא. יש לציין כי באי-כוח עתיר ציינו באותו הדיון כי:
"אם יתברר שטענותינו צודקות - ואפילו יהיה זה בשלב מאוחר - לא תעמוד למשיבה טענה שעקב הנזק הנגרם מעצם הדחיה, לא יינתן לנו הסעד הסופי אותו אנו מבקשים, ויהא השלב אשר יהא".
עם זאת, באי-כוח המדינה לא הסכימו במפורש לאמירה זו, אלא רק לפיצול הסעדים, ובית המשפט המחוזי הנכבד נתן תוקף להסכמת הצדדים בדבר פיצול הסעדים (ראו: מוצג י"ז לערעור).
8. גם לאחר ההתפתחויות המתוארות בפיסקה 7 שלעיל המשיך מר פריני לנסות ולשכנע את המדינה להעביר את ביצוע הפרויקט לידיהן של: עתיר, ATIR US, או חברת INTERMET, שהיתה גם היא קשורה לחברת ATIR US.
התובענה שהגישה עתיר (ת"א 1394/99 הנ"ל) נמחקה לבסוף בתאריך 26.2.2001, מאחר שהתברר כי מרביתו של הפרויקט הושלמה, ולכן מדובר ב"מעשה עשוי". בקשתה של עתיר לתקן את התובענה, כך שסעד האכיפה יומר בסעד כספי - לא התקבלה, שכן בית המשפט סבר שמוטב להגיש תביעה חדשה ומסודרת (ראו החלטת כב' השופט יעקב צבן מתאריך 26.2.2001).
9. כעבור כשבעה חודשים וחצי, בתאריך 14.10.2001, הוגשה התובענה המנהלית, מושא הערעור (ת"מ 12/01). במסגרת התובענה טענה עתיר כי נפלו פגמים רבים בהליכי המכרז ובהתקשרות משרד הביטחון עם AIR ועם VAISALA וביקשה כי יפסקו לה פיצויי קיום מהמדינה. את שיעורם של נזקיה העריכה עתיר על פי ראשי הנזק הבאים:
אבדן רווחים ישיר - 2,683,200 ש"ח; אבדן רווחים ממכירת ציוד נלווה - 3,150,000 ש"ח; אבדן רווחים ממתן תמיכה שוטפת למערכת - 5,400,000 ש"ח ונזקים לחברה מחמת צמצום פעילותה נוכח אי ביצוע הפרויקט - 8,000,000 ש"ח. סך כל הנזקים נאמד בכ-21,033,200 ש"ח, אך משיקולים הנוגעים לתשלום אגרת התביעה, העמידה התובעת את תביעתה על סך של 6,000,000 ש"ח.