מסגרת הדיון
1. ביום 24 בינואר 2001 קופדו חייו של חגי אברג'יל ז"ל בתאונת דרכים. חייו של חגי ז"ל נגדעו באיבם.
התאונה המחרידה ארעה בשעה 05:50 לפנות בוקר, בכביש מס. 4, בקטע הדרך, שבין צומת בנימינה לאור עקיבא. ממצאי החקירה הוליכו את התביעה הצבאית לייחס למערער, סא"ל עודד גושן, אחריות להתרחשות תאונת הדרכים.
בפני בית הדין המיוחד ייחסה התביעה הצבאית למערער עבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). המערער כפר באשמה. לאחר שמיעת ראיות, הרשיע בית הדין המיוחד את המערער באשמה שיוחסה לו. הוטלו עליו, בדעת רוב השופטים, 24 חודשי מאסר, מהם 10 חודשי מאסר לריצוי בפועל, והיתרה מותנית, שלא יעבור העבירה בה הורשע. בעל דעת המיעוט סבר, כי יש להשית על המערער 30 חודשי מאסר, שמחציתם לריצוי בפועל, ומחציתם מותנית. כמו כן, פה אחד, הוטלו על המערער: מאסר מותנה שלא יעבור עבירה, שמהותה גרימת מוות ברשלנות תוך שימוש ברכב; ו-8 שנות פסילת רישיון נהיגה "על כל סוגי רישיון הנהיגה ועל כל סוגי הרכב": מחציתם פסילה ממשית, ומחציתם מותנית. בית הדין המיוחד דחה את עתירת התביעה להשתת רכיב ענישה נוסף של פגיעה בדרגה.
שני הצדדים השיגו על פסק דינה של הערכאה הראשונה. ההגנה עתרה לזיכויו של המערער מכל אשמה, ולחלופין להרשעתו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות בלבד. מנגד, התביעה השיגה על קולת העונש, קרי: "על ההחלטה, שלא לפגוע בדרגותיו" של המערער. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים באשר להכרעת הדין, ובטרם נשמע ערעור התביעה באשר למידת העונש, ובעקבות הערותינו, קיימו הצדדים מגעים ממושכים ביניהם. לבסוף, ביום 28 בספטמבר 2005, הביאו הצדדים לידיעתנו, כי באו לכלל עמדה משותפת, שלפיה תבוטל הרשעתו של המערער בעבירה, שמהותה הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, ותחתיה יורשע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין. בעקבות כך, אף הודיעה התביעה, כי אינה עומדת עוד על ערעורה להחמרה במידת העונש. נותרה, אפוא, להכרעתנו העתירה להקלה במידת העונש, שלה טוען המערער. בהיבט זה נטושה מחלוקת מהותית בין התביעה להגנה, הנגזרת מפערי העמדות הניכרים שביניהם, ככל שהדבר נוגע למידת התרשלותו של המערער.
נפנה, אפוא, לבחינת הדברים. נציג, תחילה, את הנסיבות העובדתיות העומדות ביסוד ההרשעה. מכאן נעבור להצגת עמדות הצדדים ולבחינתן.
הנסיבות
2. נסיבות ההרשעה פורטו לפנינו במסמך "פרטים נוספים" (תע/1), שהוגש על-ידי התביעה הצבאית, על דעת ההגנה, כדלהלן:
"1. בתאריך 24/01/01, בשעה 05:50 לערך, בכביש מס' 4 - בקטע שבין צומת בנימינה לאור עקיבא, מצפון לדרום, בעת נהיגתו ברכב מסוג נוסעים, מס' צ-154240, סטה המערער לנתיב השמאלי ועקף רכב שנסע לפניו, כשהוא חוצה קו הפרדה רצוף. לאחר השלמת העקיפה, נותר הנאשם בנתיב הנסיעה השמאלי, כשלימינו עדיין קו הפרדה רצוף ובעודו נוסע נגד כיוון התנועה, פגע עם חזית רכבו בחזית רכב אזרחי שנסע מולו. כתוצאה מהתאונה נהרג נהג הרכב האזרחי, מר חגי אברג'יל ז"ל.
2. בעת האירוע נסע המערער במהירות גבוהה מן המותר בנסיבות העניין, ובכל מקרה מעל 70 קמ"ש.
3. הכביש שבו אירעה התאונה, היה כביש דו סטרי, עם נתיב נסיעה אחד לכל כיוון, כשקו לבן רציף מפריד בין שני הנתיבים. קו זה שורטט ע"י מע"ץ ולא ע"י רשות התמרור המרכזית.
4. בכיוון נסיעת רכבו של המערער, מאי התנועה המרכזי בצומת בנימינה, הוצבו תמרורים של "עבודות בכביש", כביש הולך וצר", משולש אזהרה, "תנועה דו סטרית לפניך" (א-38), תמרור האוסר עקיפה (ב-8), חץ על הכביש המסמן את כיוון התנועה ותמרור המגביל מהירות ל-60 קמ"ש. כמו כן, בשולי הכביש, הן בצד ימין והן בצד שמאל, היה משורטט קו צהוב. יצוין, כי התמרורים הוצבו רק בצד אחד של הכביש.
5. יצוין, כי בתקופה שקדמה לתאונה, ובמהלך התאונה עצמה, התבצע בכביש פרויקט להרחבת הכביש והפיכתו לכביש דו מסלולי עם שני מסלולים לכל כיוון. במקור, לפני תחילת העבודות, היה הכביש חד מסלולי דו סטרי והוא מוקם בצידו המזרחי של המסלול (צד שהיה סגור לתנועה בעת התאונה). עם תחילת העבודות על הרחבת הכביש לדו מסלולי, והקמת גשר עדה, נערכו עבודות של עקירת מטעים מן הצד המערבי של המסלול; הצד המערבי הוכשר לתנועה, ונעשתה אליו העברת תנועה בחודש אוגוסט 2000. במהלך העבודות בכביש, נערכו הסטות תנועה מצד לצד, בהתאם לעבודות באותה העת. התאונה אירעה במסלול המערבי של הכביש. במקור, בין שני הנתיבים במסלול זה היה קו מקווקו, ומאוחר יותר, הוחלט במע"צ על צביעת קו הפרדה רצוף.
6. בתקופה בה אירעה התאונה, היה המסלול המזרחי סגור לתנועה והתבצעו בו עבודות. לפני התאונה, קרוב לצומת ברניצקי, נצפו כשלושה - ארבעה רכבים, שנסעו במסלול הסגור, נגד כיוון נסיעתו של המערער.
7. יצוין, כי המערער מכיר כביש זה היטב ונסע בו בתדירות גבוהה הן בשעות היום והן בשעות הלילה."
עמדת התביעה
3. התובעת המלומדת, סא"ל שרון זגגי-פנחס, טוענת כי הנסיבות המוצגות ב"פרטים הנוספים" מלמדות על התרשלותו הניכרת של המערער. התביעה הפנתה לכך שהתאונה התרחשה בכביש, שהמערער מכיר אותו היטב ונוסע בו בתדירות גבוהה. נטען, שדרך נהיגת המערער, המלמדת על התעלמות משורה של תמרורים, שהוצבו בדרך, תוך נסיעה במהירות מופרזת; ביצוע עקיפה תוך מעבר על-פני קו לבן רצוף; נסיעה במסלול הנגדי והישארות בו, אף לאחר העקיפה - מצביעה על התרשלות חמורה ביותר. מכאן, כך נטען, שחרף המרת סעיף ההרשעה - אין בעונש שהוטל בערכאה קמא כל חומרה, המצדיקה את התערבותנו. התביעה הוסיפה, כי בשיקולי הקולא ונקודות הזכות אין כדי להצדיק מיתון מידת העונש, שכן הדגש בענישה צריך להיות מופנה להיבט ההרתעתי.
עמדת ההגנה
4. עמדת הסנגורים המלומדים, עו"ד אלי זהר ועו"ד רועי בלכר היא, כי רשלנות המערער היא מזערית. בלשון ההגנה: "... דווקא העובדה שהוא מכיר את הכביש, ... דווקא העובדה שהוא נסע במהירות של 70 קמ"ש, דווקא העובדה שהוא עוקף ... וממשיך לנסוע בנתיב הזה מבלי לגלות סימנים שהוא חוזר היא הנותנת שאכן הוא טעה לחשוב שהכביש המזרחי פתוח ונסיעתו בנתיב השמאלי של המסלול המערבי לגיטימית היא."