השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על חומרת העונש שהושת על המערער על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים (כב' השופטים: צ' סגל, מ' י' הכהן ו-ב' גרינברגר) ב-תפ"ח 310/10, מתאריך 28.10.2012.
להלן נביא בקצרה את הנתונים הדרושים להכרעה.
2. המערער הורשע על-יסוד הודייתו, במסגרת הסדר טיעון, בעובדות כתב אישום מתוקן, אשר כלל שלושה אישומים. כתב האישום המתוקן ייחס למערער את העבירות הבאות: עבירה אחת של מעשה סדום בקטין מתחת לגיל 16 (לפי סעיף 347(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)) ושתי עבירות של מעשה מגונה בקטין תוך ניצול יחסי תלות (לפי סעיף 348(ד) לחוק העונשין).
3. הסדר הטיעון כלל הסכמות בין המערער לבין נציגי המשיבה שלפיהן: המשיבה תגביל את טיעונה לשלושים חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי המעצר, וההגנה תהיה חופשית לטעון לעניין עונש המאסר כרצונה; הצדדים לא יחרגו מהעובדות שתוארו בכתב האישום המתוקן, ואולם אין בהסדר כדי למנוע הגשת תסקיר נפגע עבירה וחוות-דעת לעניין מסוכנותו של המערער (להלן: חוו"ד הערכת המסוכנות). עוד הוסכם בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי הנכבד יפנה את עורך התסקיר לטענה כי המתלונן נוצל מינית על-ידי אחרים "סמוך למקרה [...] ואולי לאחריו"; המערער יפצה את המתלונן בסכום של 60,000 ש"ח.
4. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים לעניין העונש גזר בית המשפט המחוזי הנכבד על המערער עונש של 30 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, ו-12 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שהמערער לא יעבור, במשך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירת מין כלשהי מסוג פשע. כן נדרש המערער לפצות את המתלונן ובני משפחתו בסכום של 60,000 ש"ח, כפי שהוסכם בהסדר הטיעון.
5. כתב האישום המתוקן, שבגינו הורשע המערער, מתאר כאמור שלושה אירועי תקיפה מינית שונים בקטין בעל אינטליגנציה שכלית נמוכה, הסובל מהפרעת אישיות כפייתית חרדתית, שהיה בעת האירועים האמורים בגיל 14 לערך (להלן ולעיל: המתלונן). האירועים שתוארו בכתב האישום המתוקן אירעו, על-פי המתואר בו, בתקופה שבין החודשים יוני עד אוגוסט של שנת 2007 (להלן: התקופה הרלבנטית). נפרט איפוא עתה בתמציתיות את האירועים המתוארים בכתב האישום המתוקן.
האירועים שבגינם הורשע המערער בביצוע מעשה מגונה בקטין מתחת לגיל 16 (האישומים הראשון והשני):
על-פי האישום הראשון, במהלך התקופה הרלבנטית, בתאריך שלא הוברר במדויק, פגש המערער את המתלונן בבית הכנסת והציע לו להצטרף אליו לטיול במכוניתו. בהמשך הדברים הסיע המערער את המתלונן ברכבו לאזור מסוים בירושלים, שם עצר את המכונית, אמר למתלונן להוריד את מכנסיו, ולאחר שפשט גם את מכנסיו שלו, הושיב את המתלונן על ברכיו ושפשף את איבר מינו בישבנו של המתלונן.
על-פי האישום השני, לאחר קרות האירוע מושא האישום הראשון, אך במועד שלא הוברר במדויק, הסיע המערער את המתלונן ברכבו מבית הכנסת לכיוון ביתו של המתלונן. במהלך הנסיעה עצר המערער את רכבו בחניון סמוך לבית המתלונן, וכאשר היו המערער והמתלונן במושב האחורי של הרכב, המערער התפשט בעצמו, אמר למתלונן להתפשט ושפשף את איבר המין שלו עצמו - בישבנו של המתלונן עד שהגיע לפורקן מיני.
האירוע שבגינו הורשע המערער במעשה סדום בקטין מתחת לגיל 16, תוך ניצול יחסי מרות (האישום השלישי):
על-פי האישום השלישי, בתאריך 19.08.2007 באחת משעות הערב, בהיותם בבית הכנסת ביקש המתלונן מהמערער שייקח אותו לטיול ברכב. המערער ביקש מהמתלונן לעלות לחדר בקומה השנייה של בית הכנסת, שם הכניס את המתלונן לחדר, סגר את הדלת והגיף את הווילונות, ולאחר מכן נישק את המתלונן וחיבק אותו. בהמשך, על-פי כתב האישום המתוקן, פשט המערער את מכנסיו ותחתוניו וביקש מהמתלונן להתפשט, ולאחר שהמתלונן עשה כן, החדיר המערער את קצה איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן עד שהגיע לפורקן מיני שלא בתוך ישבנו של המתלונן.
6. בתאריך 28.10.2012 גזר בית המשפט המחוזי הנכבד את דינו של המערער. במסגרת גזר-הדין סקר בית המשפט המחוזי הנכבד את טיעוני הצדדים לעניין העונש, וכן את השתלשות האירועים שקדמה לחתימת הצדדים על הסדר הטיעון שתואר לעיל. בהקשר זה תוארה פרשת יציאתו של המערער מישראל ואי התייצבותו להמשך משפטו לאחר שהודה בעבירות שיוחסו לו במסגרת הסדר טיעון קודם לזה הנוכחי, וחזרתו של המערער מהודייה זו לאחר חזרתו ארצה, שבעקבותיה קוימו מספר ישיבות הוכחות - עובר לחתימת הצדדים על הסדר הטיעון האחרון, שהוצג בפיסקאות 2 ו-3 שלעיל. כן עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על חוות-הדעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות ועל תסקיר נפגע העבירה, שמהם למד על מסוכנותו של המערער, שהוערכה במסגרת אותו מסמך כבינונית, ועל הפגיעה שנגרמה למתלונן ולבני משפחתו כתוצאה ממעשיו של המערער. כן עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על "חוות-דעת משפטית - הערכה פסיכולוגית-קרימינולוגית", שנערכה על-ידי מומחים מטעם "התחלה חדשה" (מרכז טיפול ואבחון לאוכלוסיות עוברי חוק) והוגשה מטעם ההגנה (להלן: חוו"ד התחלה חדשה). בית המשפט ציין כי על-פי חוו"ד התחלה חדשה, מסוכנותו של המערער הינה בינונית-נמוכה. בתום תיאור ההתפתחויות הנ"ל - סקר בית המשפט המחוזי הנכבד את טענותיהם של הצדדים: דרישת ההגנה להסתפק בתקופה שבה שהה המערער במעצר (כ-14 חודשים) מחד גיסא, ודרישת התביעה להשית על המערער את העונש המירבי במסגרת הטווח עליו הוסכם בהסדר הטיעון (30 חודשי מאסר בפועל) - מאידך גיסא. כן ערך בית המשפט המחוזי הנכבד דיון בנוגע לעונש שראוי להשית על המערער. במסגרת זו עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על החומרה שבמעשיו של המערער, על רמת הסיכון הנשקפת ממנו ועל חשיבותם של שיקולי ההרתעה והגמול במסגרת הענישה במקרה דנן. בית המשפט המחוזי הנכבד עמד על מספר שיקולים המצדדים בכיוון של החמרה, ביניהם: פער הגילים בין המערער למתלונן; יחסי הקירבה ביניהם; מצבו הרגשי והקוגניטיבי של המתלונן, אשר הפך אותו, בלשון בית המשפט המחוזי הנכבד, ל"טרף קל" עבור המערער; העובדה שמדובר היה ברצף של אירועים ולא ב"מעידה חד-פעמית" מצדו של המערער; והפגיעה הקשה שגרמו מעשיו של המתלונן למתלונן ולמשפחתו, כפי שהשתקפה מתסקיר נפגע העבירה שהוגש לבית המשפט. מנגד, עמד בית המשפט המחוזי הנכבד גם על השיקולים לקולא, לרבות עברו הפלילי המצומצם של המערער ותפקודו הנורמטיבי, וכשיקול מרכזי לקולא ציין בית המשפט המחוזי הנכבד את הנתון שלפיו: חרף גרסת המתלונן, כי בוצעו בו מעשים דומים לאלה שיוחסו למערער גם על-ידי אחרים, וחרף הידיעה שהיתה למשיבה בדבר זהות מבצעי המעשים הנ"ל - לא הוגשו נגדם כתבי אישום בגין אותם מעשים, בין היתר נוכח מה שנתפס, לכאורה, כהסכמת המתלונן. כן עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על כך שחומר החקירה בעניין זה לא נמסר להגנה עד לשלב מתקדם של ההליך. בית המשפט המחוזי הנכבד מצא, איפוא, נפקות לשיקול האחרון במסגרת הדוקטרינה של ה-"הגנה מן הצדק", וזאת חרף העובדה שהמעשים הנ"ל בוצעו במתלונן לאחר שמלאו לו 16 שנים. בית המשפט המחוזי הנכבד ציין, בהקשר זה, כי אלמלא השיקולים לקולא, עליהם עמד, ייתכן שהיה מקום אפילו לחרוג ממסגרת הענישה שהוסכמה בהסדר הטיעון.
7. לאחר ששקל את מכלול השיקולים שפורטו לעיל - גזר בית המשפט המחוזי הנכבד את עונשו של המערער והשית עליו את העונשים שפורטו בפיסקה 4 שלעיל, כאשר עונש המאסר בפועל שהושת על המערער בן 30 החודשים - היה בקצה הטווח, עליו הוסכם במסגרת הסדר הטיעון שנחתם בין הצדדים. את החלטתו לבחור בעונש המצוי ברף העליון של הסדר הטיעון - נימק בית המשפט המחוזי הנכבד במילים הבאות:
"ההליך הטיפולי בו מצוי הנאשם [המערער כאן - ח"מ] אף שהוא מבורך ונדרש בנסיבות העבירות קא עסקינן, אינו חזות הכל וקיימת משמעות חינוכית והרתעתית גם לישיבה במאסר מאחורי סורג ובריח. אינני סבור כי ריצוי מאסר מאיין את הישגי השיקום הקיימים או שולל את אלה האפשריים, והנני מאמין כי מלאכת שיקום עשויה להתבצע בכל מקום ובכל זמן, עת קיים רצון כן ואמיתי להתחיל בה" (בעמ' 8 לגזר-הדין).
8. זה המקום להזכיר כי המערער היה נתון במעצר בין התאריכים:10.03.2011 עד ה-02.05.2012, שאז שוחרר לחלופת מעצר - תחילה עד למועד שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד להתייצבותו של המערער לריצוי עונשו, בתאריך 01.04.2013, ובעקבות החלטת בית משפט זה מתאריך 20.03.2013 לעכב את ביצוע עונש המאסר - נותרו תנאי חלופת המעצר בעינם עד היום. עוד ראוי להזכיר כי בתאריך 24.01.2013 התקיים בפנינו דיון ראשון בעניינו של המערער, שבסופו הוצאנו החלטה בה ביקשנו השלמה והגשה של מסמכים נוספים: דו"ח מהגורמים המטפלים במערער על התקדמות הטיפול בו (להלן: דו"ח התקדמות הטיפול) והכנת תסקיר מבחן עדכני לגבי המערער (להלן:תסקיר מבחן עדכני). החומר הנ"ל אכן הומצא לנו ובעקבות כך התקיים דיון נוסף בפנינו.
טענות הצדדים
9. בהודעת הערעור העלה בא-כח המלומד של המערער את הטענות הבאות:
(א) התשתית העובדתית עליה הסתמך בית המשפט המחוזי הנכבד בעת בחינת השיקול המרכזי לקולא עליו עמד - שלפיה המעשים הנוספים שבוצעו כלפי המתלונן על-ידי אחרים בוצעו בו לאחר שמלאו לו 16 שנים - איננה נכונה, כפי שניתן ללמוד מהודעתו של המתלונן, שנגבתה במשטרה בתאריך 30.07.2007, כאשר המתלונן היה בגיל 14 וחצי לערך, וכבר בה הוא סיפר על מקרים נוספים. לשיטת הסניגור, טעות עובדתית זו הפחיתה מכוחו של שיקול זה, אשר נתפס על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד כשיקול המרכזי לקולא, דבר שהביא לשיטת הסניגור, בין היתר, לבחירה ברף העליון של ההסדר.