השופטת ד' ברק-ארז:
1. שני ניצים נצפו בתחנה המרכזית בבאר-שבע בערב בשבת במהלכה של קטטה. כיצד התחיל האירוע? ומה התרחש בו? לדברי המתלונן הוא הותקף על-ידי המערער במפתיע והיה קורבן למעשה סדום שזה ביצע בו. לדברי המערער, הוא היה קורבן לניסיון שוד מצד המתלונן, אשר טפל עליו אשמת שווא לאחר שנתפס בקלקלתו. מקרה זה, אשר בשל ריבוי הגרסאות שהוצגו בו אף כונה על-ידי בית המשפט קמא בשם "רשומון", הונח לפתחנו.
תשתית עובדתית ראשונה
2. ביום 23.7.2010 סמוך לשעה 22:00 שהה המערער, אזרח אריתראי שהגיע לישראל למטרות תעסוקה, במתחם התחנה המרכזית בבאר שבע. במקום עבר באותה עת גם המתלונן, קטין יליד 1996, אשר ניגש למערער וביקש ממנו סיגריה. עד לנקודת זמן זו עובדות המקרה ברורות ומוסכמות. מכאן ואילך מתפצלות גרסאותיהם של הצדדים, שכל אחד מהם מתאר את ההתרחשויות העוקבות בדרך שונה בתכלית, כפי שיובהר להלן. בשלב מסוים ראתה גב' זויה מורדכייב (להלן: זויה) את השניים בתוך אוטובוס חונה שבניקיונו היא עסקה אותה שעה, כשהם נתונים במצב של עימות. היא הזעיקה מאבטח ששהה בקרבת מקום (להלן: המאבטח), וזה הזעיק בתורו את המשטרה. עוד קודם להגעת המשטרה למקום פנה המתלונן למאבטח ואמר לו שהמערער ביצע בו מעשה סדום.
כתב האישום
3. כתב האישום שהוגש נגד המערער ייחס לו סדרת עבירות שבוצעו כחלק מאירוע רב-שלבי של תקיפת המתלונן. בעיקרו של דבר, כלל כתב האישום שני אירועים של אלימות. על-פי חלקו הראשון של כתב האישום, המתלונן ביקש מן המערער סיגריה, וזה נענה לבקשה ומיד תפס בו, נשקו בפיו ומשך אותו אל בין האוטובוסים החונים, שם ביצע בו מעשה סדום תוך שהוא אוחז בצווארו בחוזקה וחונק אותו, עד שחדל ממעשיו רק כאשר המתלונן החל צועק בשל הכאב העז שנגרם לו. על-פי חלקו השני של כתב האישום, המתלונן ניצל את ההפוגה כדי להימלט מהמערער, אך זה דלק אחריו, תפסו והכניס אותו בכוח לתוך אוטובוס חונה שם המשיך להכותו, עד שעוכב בידי המאבטח.
4. כתב האישום בעניינו של המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (תפ"ח 46879-07-10, השופטים ר' יפה-כ"ץ, א' ואגו ו-י' צלקובניק). כתב האישום ייחס למערער את העבירות הבאות: מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בצירוף סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיפים 345(ב)(1), 345(א)(1) ו-345(ב)(3) לחוק העונשין; ותקיפה הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 380 לחוק העונשין.
העדויות ופסק דינו של בית המשפט קמא
5. שתי העדויות המרכזיות במשפט היו עדויותיהם של המערער ושל המתלונן. בנוסף, כללה התשתית הראייתית שבפני בית המשפט את גרסאותיהם של שני עדי הראיה היחידים לאירוע, זויה והמאבטח (להלן: העדים החיצוניים) ואת ממצאי הבדיקה הרפואית שנערכה למתלונן.
6. עדותו של המתלונן חזרה בעיקרו של דבר על העובדות שתוארו בכתב האישום. לעומת זאת, המערער גולל בעדותו גרסה שונה בתכלית. לדבריו הוא נתן למתלונן סיגריות לבקשתו, אולם מייד לאחר מכן המתלונן ניסה לשדוד אותו, והיה זה הוא עצמו - המערער - שנאלץ להימלט מפני המתלונן ובמנוסתו נכנס לאוטובוס החונה, שם ניסה להדוף את מהלומותיו של המתלונן עד להגעת המאבטח שעיכב את שניהם.
7. שתי העדויות הנוספות של העדים החיצוניים שפכו על האירוע אור חלקי בלבד. כפי שכבר צוין, בית המשפט קמא סבר שמדובר במעין "רשומון", במובן זה שסיפור המעשה הוצג באופן שונה במקצת על-ידי כל אחד מן העדים - לרבות העדים החיצוניים, שעדויותיהם לא התיישבו באופן מלא עם גרסת המערער או עם גרסת המתלונן. כך למשל, המאבטח, שהעיד מטעם המשיבה, מסר שהוא הגיע לאוטובוס לאחר שהוזעק בידי זויה ושם עיכב את המערער בעת שניסה לצאת מהדלת הסמוכה למושב הנהג של האוטובוס. לאחר מכן, כך מסר, הגיע המתלונן למקום וסיפר לו שהותקף על ידי המערער ובוצע בו מעשה סדום. זויה, שהעידה מטעם ההגנה, מסרה שראתה את המערער והמתלונן נעלמים בין האוטובוסים החונים למשך כ-15 דקות, ולאחר מכן ראתה את המערער נכנס לאוטובוס, בעוד המתלונן עומד במדרגות האוטובוס וממתין. לדבריה המתלונן תפס בחולצתו של המערער וניסה למשוך אותו מהאוטובוס, ואילו המערער הכה את המתלונן בתגובה. שני העדים החיצוניים, יצוין, העידו שהמערער השתולל, צרח והתנהג באופן מוזר, שניתן היה להבין ממנו כי הוא שרוי בגילופין.
8. חלק משמעותי נוסף מן התשתית העובדתית שבפני בית המשפט קמא שימשה חוות הדעת הרפואית שהתייחסה לבדיקה הגופנית של המתלונן. חוות דעת זו כללה ממצאי חבלה התומכים לכאורה בגרסתו של המתלונן - פצע קריעה בפי הטבעת המתיישב עם חדירה וכן חבלות המתיישבות עם האלימות שננקטה כלפיו, לטענתו, במהלך ביצועו של מעשה הסדום.
9. בית המשפט עמד על הקושי הראייתי שהציבו בפניו העדויות הסותרות, אך סבר כי הראיות מניחות תשתית להרשעתו של המערער בעבירות המיוחסות לו בכל הנוגע לחלקו הראשון של האירוע. בית המשפט קיבל את גרסתו של המתלונן בכל הנוגע לחלק זה של האירוע, וסבר כי היא נתמכת בחוות הדעת הרפואית.
10. התרשמותו של בית המשפט מגרסת המתלונן היתה שונה ביחס לחלקו השני של האירוע. תיאורו של המתלונן את המרדף שהמערער לכאורה ניהל אחריו נמצא רצוף סתירות ופרכות, ואילו גרסתו לגבי ההתרחשות בתוך האוטובוס החונה לא עלתה בקנה אחד עם גרסתה של זויה, שהייתה כאמור עדה לשלב זה של האירוע. בסופו של יום קבע בית המשפט שגרסת המתלונן ביחס לחלקו השני של האירוע - החל מהשלב בו פסק מעשה הסדום - היא כוזבת, וכי למעשה היה זה הוא עצמו שרדף אחרי המערער וחתר למגע אתו, ככל הנראה כדי להשיב לו כגמולו, או על-מנת לתופסו ולהביא למעצרו. תרחיש זה, ציין בית המשפט, מתיישב עם עדויותיהם של העדים החיצוניים, עם עדותו של המערער ביחס לחלק זה של האירוע, ואף עם אמירות שונות של המתלונן עצמו. התוצאה היא, שבעיקרו של דבר, בית המשפט פילג את עדותו של המתלונן: גרסתו ביחס לחלקו הראשון של האירוע התקבלה כעדות אמת מהימנה, שעל בסיסה הורשע המערער בכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום; ואילו גרסתו ביחס לחלק השני של האירוע נדחתה כבלתי מהימנה. המניע לשקריו החלקיים של המתלונן, כך נקבע, היה החשש שמא האלימות שהפעיל כלפי המערער תגרום לו להצטייר כאדם אלים ונקמן, ואולי אף תסבכו בפלילים.
11. את עדותו של המערער דחה בית המשפט לאחר שקבע כי היא "אינה נשמעת אמינה ואינה משכנעת" (עמ' 27 להכרעת הדין). בעניין זה נדרש בית המשפט קמא לכך שהמערער הכחיש "כניסה" אל בין האוטובוסים עם המתלונן, למרות שנראה עושה זאת, על-ידי המנקה. בית המשפט קמא הוסיף וציין שכלל העדים התייחסו לכך שהמערער נראה כנתון תחת השפעת אלכוהול או סם אחר, בעוד הוא "תיאר מצב של שליטה בעצמו ובהתנהגותו".
12. לאחר שהרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו לגבי חלקו הראשון של האירוע גזר בית המשפט קמא על המערער 8.5 שנות מאסר בפועל ובנוסף שנת מאסר על-תנאי לתקופה של שלוש שנים, כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע. בגזר דינו עמד בית המשפט קמא על מסוכנותו המינית הגבוהה של המערער - אשר שלל בפני נציג המרכז להערכת מסוכנות כל בעייתיות בתחום המיני ולא נטל אחריות על מעשיו. בנוסף לכך, הצביע בית המשפט על הפגיעה החמורה שנגרמה למתלונן ועל השיקום הנפשי הממושך שיידרש על-מנת להחלים ממנה, כפי שעולה מתסקיר קורבן העבירה שהוגש בעניינו. בית המשפט הוסיף וציין שייתכן כי שיקול הרתעת היחיד משמעותי פחות בנסיבות העניין בהתחשב בכך שהמערער הוא נתין זר הצפוי לגירוש בתום ריצוי מאסרו, אולם מכל מקום נותרים בעינם שיקולי ענישה חשובים אחרים - הרתעת הרבים ושיקול הגמול, המביא בחשבון את הפגיעה בקורבן, שהוא במקרה זה נער צעיר וקשה יום.
הטענות בערעור