השופט צ' זילברטל:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט י' צלקובניק) בת"פ 8330-07 (הכרעת הדין מיום 6.7.2010 וגזר הדין מיום 12.10.2010), במסגרתו הורשע המערער בעבירות נשק שונות על רקע מעורבותו בחפירת מנהרה ובהברחות אמצעי לחימה דרכה, ממצרים לעזה, ונגזרו עליו 14 שנות מאסר בפועל.
כתב אישום
2. לפי הנטען בכתב האישום, בשנת 2004 פנה למערער אדם בשם חאמד אבו חתלה והציע לו לחפור מנהרה מבית המערער למצרים, לשם הברחת אמצעי לחימה - כשהמערער יקבל כשליש משווי הפריטים המוברחים. המערער הסכים וצירף לקשר ארבעה אחרים. המערער נטל חלק בחפירת המנהרה, וחלקו היה לפזר את החול מהחפירה ולהסתיר את המנהרה. המנהרה נבנתה במשך חצי שנה, ואז שימשה לשלוש הברחות אמצעי לחימה ממצרים, בטרם נהרסה בפעילות צה"ל. בשלושת ההברחות, הועברו לעזה כ-500 רובים מסוג קלצ'ניקוב וכ-15,000 כדורים. חאמד אבו חתלה והמערער מכרו פריטים אלה, והמערער קיבל בסך הכל כ-50,000 דולר. המערער הואשם בקשירת קשר לביצוע פשע ובעבירות נשק שונות - ייבוא, סחר, החזקה והחזקת תחמושת (לגבי כל אחד מאלו הואשם בשלוש עבירות).
השתלשלות חקירותיו של המערער
3. כפי שעולה מחומר הראיות, המערער נתפס ביום 31.10.2007 במהלך פעילות צה"ל באזור רפיח, במסגרת מבצע לחשיפת מנהרות שנערך באותה עת באזור. המערער הועבר לחקירה בשירות הבטחון הכללי (להלן: שב"כ), במתקן החקירות בכלא שקמה. חקירתו הראשונה התנהלה בין השעות 21:30 ל-9:00 למחרת, 1.11.2007, על-ידי חוקר השב"כ המכונה "ג'קי" (להלן: החוקר ג'קי) (ת/9). לפי זכרון הדברים, בין השעות 1:05 ל-2:45 הופסקה החקירה והמערער שהה בתאו ואכל ארוחת בוקר. בין השעות 9:00 ל-13:00 חקר אותו חוקר השב"כ המכונה "מייסון" (להלן: החוקר מייסון) (ת/8), ולזמן קצר נכחו גם כמה חוקרים נוספים. מאוחר יותר באותו יום, בסביבות השעה 19:00, נחקר המערער גם על-ידי חוקרי המשטרה, שגבו ממנו הודעה בשפה הערבית (ת/1). בבוקר יום 4.11.2007 נחקר המערער למשך 50 דקות על-ידי חוקר השב"כ המכונה "נפתלי" (להלן: החוקר נפתלי) (ת/11).
בחקירותיו של המערער עד ליום 4.11.2007 הוא הכחיש פעילות נגד בטחון מדינת ישראל ותושביה. הוא טען כי אינו מכיר פעילי ארגונים וכי אין ברשותו מנהרה. המערער הודה כי שבועיים קודם לכן, עת נעצר אחיו רמדאן על-ידי הצבא, הראה לו אח אחר, אבראהים, פתח של מנהרה אותו לא גילה הצבא, בשטח השייך לאבראהים. כן סיפר כי אח נוסף, הישאם, הוא שאחראי על הפעלת מנהרה זו, וכי גם האח צובחי מעורב בעניין זה. המערער הוסיף, כי לפני כחמש שנים חפר הישאם מנהרה, שפתחה היה בין ביתו של המערער לביתו של רמדאן, כי אינו יודע מה הוברח דרכה ומי הפעיל אותה, וכי היא פוצצה על-ידי צה"ל כשלוש שנים קודם לכן. המערער שירטט את האזור בו נמצאות חלקות הקרקע של אחיו ואת מיקומן של המנהרות אותן תיאר. במהלך החקירות, החוקרים חזרו ואמרו למערער כי אינם מקבלים את גרסתו, וכי הם סבורים שהוא משקר באשר לאי מעורבותו בהפעלת מנהרות.
חקירתו הבאה של המערער היתה כעבור 9 ימים, ביום 13.11.2007, בין השעות 10:40 ל-13:00, כשנחקר על-ידי החוקר ג'קי (ת/10), ולאחר מכן נחקר שוב על-ידי אנשי המשטרה שגבו ממנו הודעה נוספת (ת/3). המערער חזר על גרסתו באשר למנהרה שנמצאת בחלקה של אבראהים, השייכת להישאם. אך מיד לאחר מכן הודה במעורבותו בהברחות ותיאר לחוקריו את שבסופו של דבר תואר במסגרת כתב האישום: כי אבו חתלה פנה אליו והציע לו לחפור מנהרה מביתו, וכי יקבל שליש מהתמורה שתתקבל עבור הנשק שיוברח. המערער סיפר כי בחפירה היו מעורבים כמה מבני משפחתו, וכי היא הושלמה חמישה חודשים לאחר שהחלה, לקראת סוף שנת 2004. המערער תיאר את אמצעי ההסוואה בהם נקטו לצורך הסתרת המנהרה, ואת היקפי האמל"ח שהוברחו. כן תאר המערער כיצד נפגעה המנהרה בשל פעילות צה"ל, ואת סגירתה בעקבות זאת.
יצוין כי ביום 5.11.2007 הוחלט, על-ידי ראש צוות החקירה, המכונה "דקל", למנוע מהמערער מפגש עם עורך דינו עד ליום 10.11.2007, ותקופה זו הוארכה בהמשך עד ליום 14.11.2007. ביום 19.9.2008 הוצאה תעודה בדבר ראיות חסויות (ת/7) בחתימת שר הביטחון - באשר לכל הנוגע למקורות, אמצעים ושיטות פעולה ששימשו את השב"כ בעניינו של המערער, זאת בכפוף לסייג לעניין מידע "המגלם פוטנציאל לטענות פסול". על כן, בפני בית משפט קמא (ובפנינו) לא עמדה גרסה מפורטת של המשיבה למה שהתרחש באותם ימים שחלפו בין מועד חקירתו של המערער ביום 4.11.2007 לחקירה ביום 13.11.2012 - אותם ימים שבעטיים, בין היתר, הוצאה תעודת החסיון לטענת המשיבה.
הכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט קמא
4. כיוון שהראיה העיקרית נגד המערער היתה הודאתו, התמקדה הכרעת הדין בשאלת קבילותן של ההודאות שמסר המערער. בית המשפט ציין, כי למרות שהמערער עמד בחקירותיו הראשונות, עד ליום 4.11.2007, על הכחשתו, והודה רק ביום 13.11.2007, יתכן, באופן היפותטי, שתנאי חקירותיו המוקדמות השפיעו על "שבירתו" המאוחרת, עת הודה במיוחס לו.
בית המשפט קבע, כי שעות החקירה הממושכות אינן בהכרח אמצעי פסול, מקום שיש טעם דחוף לחקירה - ואכן נקבע כי אין מקום לדחות את טענת חוקרי השב"כ, על כך שהחקירה האינטנסיבית נבעה מחשיבות השגת מידע שעה שכוחות צה"ל פעלו באותו זמן בשטח לאיתור מנהרות. ממילא, ציין בית המשפט, המערער לא הודה בחקירותיו הראשונות, כלומר אינטנסיביות החקירה באותם ימים לא הובילה באופן ישיר למתן הודאה.
גם טענת המערער לכך שהופעלה נגדו אלימות מצד החוקר ג'קי נדחתה. מעבר לסתירות הפנימיות שבגרסת המערער בעניין זה, גרסה זו לא עלתה בדיוני הארכת המעצר ואף לא במסגרת טענות הזוטא, אלא רק בחקירתו הנגדית של החוקר ג'קי, ועל כן ראה בה בית המשפט כגרסה כבושה. הטון התקיף והרמת הקול מצדו של החוקר ג'קי, אותם אישר בעדותו, אינם מהווים אמצעי פסול לשיטת בית המשפט. גם את טענותיו של המערער בעניין טיב וכמות האוכל שקיבל דחה בית המשפט בנימוק כי מדובר בטיעון כבוש ונקודתי, שאין ללמוד ממנו על התנהלות החוקרים ככלל.
בעניין תקופת שמונת הימים שבין החקירות, מיום 5.11.2007 ועד ל-12.11.2007, קבע בית המשפט כי אין חולק שהמערער לא נחקר באותם ימים, וכי לא היה חשוף אותה עת ללחצי חקירה מצד השב"כ או המשטרה. בית המשפט ציין, כי לגבי אותם ימים המערער לא טען שנשללה ממנו מנוחה, ואף הציג גרסאות סותרות לעניין מה שעבר עליו. הטענה כי הודאתו הושפעה מלחץ שהפעילו עליו בתא המעצר אנשים שכונו על-ידו "עסאפיר", מדובבים של השב"כ (להלן: עסאפיר או מדובבי השב"כ), נדחתה בנימוק שלא נטענה במסגרת טענות הזוטא; וכיוון שממילא המערער לא טען שהם אלו שהובילו אותו להודות. בית המשפט ציין כי גם טענת המערער על כך ששהה בבידוד באותם ימים נדחתה על-ידי חוקרי השב"כ.
לגבי חקירתו מיום 13.11.2007, במהלכה הודה המערער, קבע בית המשפט כי זו לא היתה ארוכה במיוחד, וכי נוכח טענותיו הסותרות של המערער באשר לעצם מסירת הפרטים שבהודאה, יש להניח כי הרישום שערך החוקר ג'קי לגבי אותה חקירה (ת/10) אכן משקף את דברי המערער. חיזוק לכך מצא בית המשפט בכך שבדיון בהארכת מעצרו מיום 12.12.2007 אישר בא-כוחו של המערער כי המערער הודה בחקירתו ושיתף פעולה עם חוקריו. גם טענות המערער בנוגע לחקירת המשטרה נדחו: הטענה כי חוקרי המשטרה איימו עליו שיוחזר לידי השב"כ אם לא יודה, נדחתה בנימוק שהמערער הודה עוד קודם לכן בפני חוקרי השב"כ; והטענה כי אישר את שאמרו לו החוקרים בשל עייפותו, נדחתה נוכח יכולת העמידה שהפגין בימי חקירתו הראשונים. בית המשפט קבע כי גרסת המערער בנוגע לעצם מסירת ההודאות היא "מעורפלת ושקרית", בניגוד לגרסת חוקריו, ובסיכומו של דבר קבע כי ההודאות קבילות. נקבע כי הן זכרון הדברים שערך החוקר ג'קי לגבי הודאת המערער בפני חוקרי השב"כ (ת/10), הן רישום ההודאה בפני חוקרי המשטרה (ת/3), הם מסמכים מפורטים המשקפים את שנאמר על-ידי המערער.
5. בית המשפט קבע, כי בעדותו של המערער הוא אישר פרטים שונים המופיעים בהודעותיו, המלמדים על ידיעה "אינטימית" של נותן ההודעות. תמיכה חיצונית להודאות, "דבר מה" כנדרש, מצא בית המשפט במכלול הראיות מהן למד על יכולת הפעלת המנהרות של בני משפחת המערער - החל מעדות המערער בה מסר כי אחיו ניסה לשדלו להפעיל מנהרה בעבר; דרך דברי העד מאג'ד אבו-סנידה שכרך את אחד מאחיו של המערער בהפעלת מנהרה; וכלה בדברי העד סמי שלוף שמסר שמותיהם של מפעילי ו"בעלי" מנהרות שנהרסו על-ידי צה"ל, וציין גם את שמו של "צאלח אבו שושה". בית המשפט התייחס גם לחוות דעת של "שרון" מטעם השב"כ, ממנה למד על כך שתיאוריו של המערער בהודאותיו תואמים את דפוסי הפעולה של מפעילי המנהרות בעזה.
נוכח האמור, הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.
6. ביום 12.10.2010 נגזר דינו של המערער ל-14 שנות מאסר בפועל מיום מעצרו, 31.10.2007, ושנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. בנימוקי הערעור הפנה בית המשפט לענישה במקרים דומים של הברחות אמצעי לחימה במנהרות, ועמד על מעורבותו המרכזית של המערער בהברחת הנשק, שייעודו ותכליתו פגיעה בבטחון ישראל. עם זאת, ציין בית המשפט כי גזר הדין מביא לידי ביטוי גם את העובדה שהמערער חדל מפעילותו האסורה בשנת 2005, את אי-מעורבותו בעבירות בטחוניות דומות, ואת נסיבותיו המשפחתיות.
טיעוני המערער