השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיא, השופט צ' סגל, והשופטים מ' דרורי וי' נועם), אשר הרשיע את המערער בביצוע עבירה של רצח, וגזר עליו עונש של מאסר עולם.
(א) הרקע וההליכים
1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בביצוע רצח, לפי סעיף 300 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). ברקע כתב האישום המתוקן, שעל בסיסו הורשע, עומד סכסוך בין המערער ואחיו - הוא הנאשם 1 באותו כתב אישום (להלן: חוסאם) - לבין עלאא אבו תאייה, בן דודם של השניים (להלן: המנוח), על רקע תלונה שהגיש המנוח נגד המערער בגין אלימות שזה נקט כלפי אחיו, ועדותו נגדו בבית המשפט. בשעות הערב המאוחרות של יום 28.7.2004, פגש חוסאם את המנוח בסמוך למקום מגורי השניים בשכונת סילוואן (ביתם של המערער וחוסאם, להלן: הבית). חוסאם הציע למנוח לערוך "סולחה" בינו לבין המערער, ומשזה נענה, הלכו השניים לכיוון הבית. בסמוך לשעה 01:00, כשהם מחוץ לבית, פרץ ויכוח בין המנוח לבין המערער, שבמהלכו דקר האחרון את המנוח, באמצעות סכין, בלבו. מיד לאחר מכן, קפץ חוסאם על המנוח מאחור, חסם את פיו והוריד אותו אל הרצפה. בהמשך לכך, הוסיף המערער לדקור את המנוח בסכינים 38 פעמים בכל חלקי גופו, עד שמת. בהמשך, ניקו המערער וחוסאם את האזור מדמו של המנוח, ובין היתר, שרפו את בגדיו ואת מכשיר הטלפון הסלולארי שלו. אחר-כך, העלים חוסאם את נעליו שנתלכלכו בדמו של המנוח, וכשהם יחפים, סחבו השניים את גופת המנוח אל חורשת עצים שבסמוך למקום, והשליכוה שם. בתום המעשה, שבו המערער וחוסאם אל הבית והתקלחו.
לאחר הדברים האלה, בא אל הבית עאדל אבו תאיה (להלן: עאדל), גיסו של חוסאם, כדי לברר על אודות מקום הימצאו של המנוח. המערער וחוסאם סיפרו לו כי דקרו את המנוח למוות, והציגו לפניו את הסכינים. חוסאם הזהיר את עאדל "שיסתום את הפה", ואיים עליו כי יפגע באחותו - היא אשתו של חוסאם - אם יגלה את הדבר. עאדל עזב את הבית, והחליט ללכת לבית המנוח כדי לספר לאבי המנוח על אשר אירע. דקות אחדות לאחר שהגיע עאדל לבית המנוח, הופיע שם חוסאם, התיישב ליד עאדל, וסימן לו בתנועה מאיימת לבל יספר על אשר אירע.
2. כתב האישום המקורי שבו יוחסו למערער ולחוסאם עבירות רצח, וכן עבירה של איומים והדחה בחקירה, תוקן במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים, כך שבכתב האישום המתוקן יוחסה לחוסאם רק עבירה של סיוע לרצח. בצד זה, נמחקו האישומים נגד השניים הנוגעים לעבירות של איומים והדחה בחקירה. עבירת הרצח שבה הואשם המערער נותרה בעינה. המערער וחוסאם הורשעו על-פי הודאתם בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום המתוקן. בגין מעשיהם, נגזר על המערער עונש של מאסר עולם ואילו על חוסאם הושת עונש של 14 שנות מאסר. בעקבות הרשעתם, ערערו המערער וחוסאם לבית משפט זה (ע"פ 635/05, 636/05). בגדר הערעור נטען, כי הודאת המערער בהסדר הטיעון ניתנה בניגוד לרצונו, מתוך לחץ נפשי פנימי וחיצוני ומבלי שהבין את משמעותה. לדברי המערער, הוא ניאות להודות בעבירת הרצח אך על מנת "לחלץ" את אחיו חוסאם מאישום בעבירה זו, והוא השתכנע לעשות כן רק בשל העובדה שסנגור אחד ייצג את שני האחים, ולזה היה אינטרס למנוע, למצער, את הרשעת חוסאם בעבירת הרצח.
בית משפט זה (השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין וד' חשין) מצא כי ייצוגם של המערער וחוסאם בידי אותו סניגור נשא עימו מלכתחילה פוטנציאל של פגיעה באינטרסים של כל אחד מהם. לפי קביעתו, אילו יוצגו על-ידי סנגור נפרד, "הסדרי הטיעון לא היו מותנים זה בזה" וכן "סניגורו של [המערער] - אילו יוצג על-ידי סנגור נפרד - לא היה משכנעו להודות בביצוע העבירה כדי לסייע בכך לאחיו, אלא היה טוען טענות הרלוונטיות להגנתו ולהכרעת הדין בעניינו". בית המשפט נתן דעתו לכך שאם יותר למערער לחזור בו מהודייתו, אפשר שבסופם של ההליכים יורשעו השניים בעבירה של סיוע לרצח מבלי שאיש מהם הורשע בעבירה העיקרית; ומצא כי אין בדבר כדי למנוע מן המערער לחזור בו מהודייתו ולאפשר לבית המשפט לבחון את הטענות ואת ההגנות שהעלה לגופן. עוד הודגש כי מדובר במקרה ייחודי, שכן המערער עצמו לא הפיק דבר מהסדר הטיעון.
נוכח הכרעתו של בית משפט זה, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, שנדרש בתחילה לבקשת הסנגור לפסול שניים מחברי ההרכב שישבו בדין בהרכב המקורי, אך דחה את הבקשה בנימוק שלא מתקיים חשש למשוא פנים. ערעור שהוגש על ההחלטה נדחה על-ידי בית משפט זה (ע"פ 1992/08, כב' הנשיאה ד' ביניש). יצוין, כי בשמיעתו של התיק אירעו מספר דחיות בשל חילופי סנגורים אצל המערער, ובקשות שונות שהתלוו לכך. בגדר הדיון בבית המשפט המחוזי, טען המערער, כי היה זה המנוח שהוציא סכין וניסה לדקור את חוסאם, ואילו הוא עצמו רק תפס את ידו של המנוח כדי שלא ידקור את חוסאם. לדבריו, בתגובה לנטילת הסכין על-ידי המנוח, הוציא חוסאם סכין משלו ודקר את המנוח בחזהו, ובהמשך הוסיף לדקור אותו באמצעות הסכין שהיתה בידי המנוח, עוד פעמים רבות, בכל חלקי גופו. עוד טען המערער כי הוא אמנם נטל חלק בהעברת גופת המנוח לחורשת עצים סמוכה ובהעלמת הראיות, אך הדבר נעשה בהוראתו של חוסאם.
(ב) פסק דינו של בית המשפט קמא
3. בית המשפט עמד על הממצאים האובייקטיביים הנוגעים לאירוע - כפי שנותחו על-ידי אנשי המקצוע, ובראשם קביעתו של המומחה, ד"ר חן קוגל, כי המערער נדקר באמצעות שלושה סוגי כלי נשק לפחות - שני סכינים וכלי נוסף בעל קצה מחודד. בהתאם לממצאים אלה, מצא בית המשפט, כי לפחות שני אנשים השתתפו בדקירתו של המנוח. באין חולק כי פרט למערער ולחוסאם לא היו במקום אנשים נוספים, הסיק בית המשפט כי שניהם השתתפו בדקירות גם יחד. בהקשר זה, אימץ בית המשפט את עמדתו של ד"ר קוגל, כי אין זה סביר והגיוני שאדם אחד החזיק בשני הסכינים, אחד ביד ימין ואחר ביד שמאל, ודקר את המנוח בו-זמנית בחזה ובגב.
4. בית המשפט הוסיף ובחן את גרסת המערער לאירועים, כפי שנמסרה בעדותו. בית המשפט תהה כיצד ייתכן שבעת שניסה להפריד בין חוסאם לבין המנוח, ולמנוע מן האחרון לדקור את חוסאם, לא עלה בידי המערער למנוע מחוסאם לדקור למוות את המנוח. בהקשר זה, דחה בית המשפט את הסברו של המערער כי נכנס למצב של "הלם" בעת האירועים, ואף לא ראה ליתן אמון בהסבר שסיפק לכך שתפס את ידו של המנוח בידו השמאלית, הגם שהוא ימני. באותו הקשר, עמד בית המשפט על כך שבגופם של איש מבין האחים לא הופיעה, ולו שריטה. בנוסף, מצא בית המשפט כי עדותו של המערער היא עדות כבושה, שנמסרה לראשונה בבית המשפט, והיא עומדת בסתירה לדברים שאמר בחקירתו במשטרה, שבהם טען, בין היתר, כי לא ידע שהיה זה המנוח שנרצח, כי אינו יודע דבר על הרצח וכי אין לו כל קשר אליו, במישרין או בעקיפין; ולדברים שאמר לפני בית משפט זה, כי אמנם דקר את המנוח, אך עומדות לזכותו טענות פטור. עדות המערער אף אינה מתיישבת עם דברים שאמר לדודו - אבי המנוח - כי "מגיע לי שאהיה בכלא"; ודברים שאמר מאוחר יותר לחוקר, שלפיהם "אני רוצה לקבל מאסר עולם". באמירות אלה, ראה בית המשפט חיזוק או סיוע ליתר הראיות נגד המערער, ובזו האחרונה אף ראה "ראשית הודיה".
בית המשפט הוסיף ועמד על שני זיכרונות דברים שנכתבו על-ידי אנשי המשטרה בעניינו של המערער: הראשון על-ידי רס"ר חנא קובטי, שציין כי המערער אמר בפניו בתשובה לשאלות שנשאל בדבר הכלים החדים שבהם עשה שימוש כי "לא היה שום עץ, היו רק סכינים". כשנשאל היכן מצויים הסכינים, השיב המערער כי "הסכינים הלכו" והגיב בחיוך לשאלה אם השליך אותם. יוטעם, כי המערער לא הציג את הסכינים האמורות בפני בית המשפט. עוד צוין במזכר, כי המערער אמר ש"אין לי מה להפסיד, אני לא חושב על דבר" וכי "הלילה של הרצח נמחק לי מהראש, אני לא זוכר כלום. רק כאשר החוקרים התחילו לספר לי (...) אני נזכרתי בחלק מהדברים". זיכרון הדברים השני שנסקר, אשר נכתב על-ידי הצוער אייל העברי, כלל דברים דומים לאלה שבזה שקדם לו, שבצדם הוסיף המערער כי "אני אפילו לא יודע למה עשינו את זה ואין לי סיבה". בית המשפט מצא כי נוכח שלל הראיות הקיימות לגבי נוכחותו של המערער באירועים שבסופם הומת המנוח, לא נדרשת קביעה אם ניתן היה להסתפק בדברי המערער לפני השוטרים, כתשתית יחידה להרשעה. בסיכום הכולל, מצא בית המשפט כי חוסר האחידות בין הפרטים שידע המערער למסור לבין אלה שלא זכר, כמו גם תיאורו הבלתי סביר את נסיבות האירוע, ואי ההלימה בין דבריו לבין הנתונים האובייקטיבים מן הזירה, מביאים למסקנה כי דברי המערער אינם דברי אמת.
5. בצד האמור, עמד בית המשפט המחוזי על גרסתו של חוסאם, ומצא כי דבריו בבית המשפט שלפיהם דקר את המנוח לבדו, אינם מתיישבים עם דבריו לפני מדובב שהוכנס לתאו, וכן עם דבריו בפני חוקר המשטרה, שלפיהם המערער "שקרן", ואין זה נכון כי הוא (חוסאם) רצח את המנוח לבדו. בית המשפט מצא כי עדותו של חוסאם היתה "בלתי אמינה בעליל", וכי "העד לא ראה עצמו מחויב כלל לאמת. תשובותיו היו מתחמקות, וניתן לומר, ללא היסוס, כי אין להשתית ממצאים עובדתיים על סמך עדות כזאת" (עמ' 62). בית המשפט אף עמד על המוטיבציה של חוסאם לסייע לאחיו, ביודעו כי משהוא עצמו נשפט ונגזר עונשו, לא ניתן עוד להעמידו לדין בעבירה של רצח ומשכך "אין לו מה להפסיד". בהתחשב בכל אלה, לא ראה בית המשפט להעניק משקל של ממש לדברים שאמר חוסאם בעדותו.
על רקע חומר הראיות האמור, קבע בית המשפט כי בצד חוסאם - היה המערער אחד מן הדוקרים של המנוח באירוע נושא הערעור.
6. בהתייחס לסיווג המשפטי של מעשי המערער, מצא בית המשפט כי הוכחו בעניינו היסודות הנדרשים לגיבוש "כוונה תחילה", כנדרש בעבירת הרצח. לעניין "כוונה להמית", מצא בית המשפט כי 38 דקירות הסכין שדקר המערער את המנוח, כמו גם צורת הדקירות, עומקן ומיקומן, מספקים הוכחה לכך שהמערער החליט להמיתו. אשר ליסוד ההכנה, נקבע כי עצם נטילת הסכין על-ידי המערער ודקירתו את המנוח פעמים רבות, מגבשים יסוד זה, שהינו פיסי במהותו. באין טענה נוגדת - מצא בית המשפט כי הוכח גם היסוד של היעדר קנטור. בהמשך לכך, קבע בית המשפט קמא, כי אפילו מוסיפה לעמוד עמימות בנוגע לזהות הגורם שדקר את המנוח בכל אחת מן הפעמים - הרי שמשברי כי המערער או חוסאם עומדים מאחורי הדקירות, אין מניעה לראות את שניהם כמבצעים בצוותא בנוגע למעשים אלה.
טענות המערער
7. לטענת המערער, הדיון בעניינו צריך היה להתקיים בפני מותב אחר. לדבריו, שמיעת התיק בפני אותו הרכב שופטים מקימה חשש מובנה למשוא פנים. בצד זה טוען המערער, כי אין זה מתקבל על הדעת כי בעוד שחוסאם הורשע בעבירה של סיוע לרצח, הוא הורשע בעבירה של רצח. לדבריו, מידת מעורבותו נפלה משמעותית מזו של חוסאם, שהוא האח המבוגר יותר, הדומיננטי, המשפיע ומי שהיה בעל מניע לקטול את המנוח. לטענת המערער, דבריו של חוסאם בפני המדובב - שמהם עולה כי המית את המנוח לבדו - כמו גם התדריך שנתן למערער והוקלט בסתר, לבל יספר שהוא שהרג את המנוח, מגבשים ראיות בעלות עוצמה לאי מעורבותו במעשים. בהקשר זה, מצביע המערער על התנהלות המדובב - שלדידו, פעל באופן אקטיבי כדי לשכנע את חוסאם להפלילו, ואף "זרע" רעיון זה לראשונה בראשו, וגורס כי נוכח התנהלות זו, ידע חוסאם כי מדובר במדובב, ומכאן שאין ליתן משקל לדברים שנאמרו בשיחה בין השניים. כן טוען הוא, כי התנהלות המדובב עולה כדי תחבולה חקירתית פסולה ובלתי הוגנת, ומכאן שלא ניתן לגזור ממנה ממצאים נגדו. עוד הוא מדגיש, כי בשיחה שקיים הוא עצמו עם המדובב, לא נאמר כי הוא שדקר את המנוח, והדבר אינו עולה אף מעדותו של עאדל, שעליה השתיתה התביעה את טענותיה. לדבריו, תחושת האשם שהביע בחקירה המשטרתית נבעה ממעורבותו בהסתרת הראיות הנוגעות לאירוע, כמו גם מחששו מנקמת דם מצד משפחת המנוח, ולא היתה תוצאה של נטילת חלק ישיר במעשים.
בצד האמור, גורס המערער, כי על בית המשפט היה ליתן דעתו למהלך העניינים אשר הוביל למעשה הקטילה - כפי שעלה בין היתר מעדותו של חוסאם בבית המשפט - ולכך שמדובר בתגרה שהסלימה באופן פתאומי שעה שהמנוח הוציא סכין, וכל השלושה היו שתויים ותחת השפעת סמים. לדבריו, בתגובה לשליפת הסכין על-ידי המנוח, ובאקט של הגנה עצמית, הוציא חוסאם סכין משלו, ובפרץ של טירוף ואיבוד עשתונות, דקר את המנוח דקירות רבות. לטענת המערער, הוא עצמו כלל לא ידע שהמנוח עתיד להגיע לביתם באותו ערב, ולא שחוסאם מחזיק באמתחתו סכין, והוא לא אחז סכין בשום שלב לאורך כל מהלך האירועים. בהתייחס לעדותו של המומחה, ד"ר קוגל, שממנה ביקשה התביעה ללמוד כי המתת המנוח נעשתה על-ידי יותר מאדם אחד, באמצעות שני סכינים וחפץ חד מוארך נוסף, טוען המערער כי ד"ר קוגל עצמו לא שלל את האפשרות שרק אדם אחד - אשר עבר מצדו האחד של המנוח לצדו השני - תקף את המנוח. עוד נטען, כי אין בעדות המומחה כדי לשלול את האפשרות שהכלי הנוסף שעליו הצביע ד"ר קוגל אינם אלא ענפים שפצעו את גופת המנוח, כשזו נפלה מכתפיהם של המערער וחוסאם בעת שהשניים נשאו אותה כדי להשליכה בין העצים.
8. לחלופין טוען המערער, כי נוכח קנטור מצד המנוח, ששלף ראשון סכין חדה במהלך תגרה, ועל רקע היותו במצב של שכרות - ולמצער שכרות חלקית, ניתן להרשיעו, בעבירה של סיוע להריגה, ולכל היותר בעבירה של הריגה מכוח דיני השותפות. לחילופי חילופין נטען, כי היות שחוסאם היה הגורם העיקרי והדומיננטי בקטילת המנוח, ואילו הוא עצמו היה בגילופין לכל אורך האירועים, הרי שניתן להרשיעו, לכל היותר, בעבירה של סיוע לרצח.