השופט ס' ג'ובראן:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 2.2.2011 (תפ"ח 42484-03-10, כבוד סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-י' רז-לוי).
רקע
1. נגד המערער הוגש כתב אישום מתוקן (להלן: כתב האישום) המייחס לו ארבעה אישומים של עבירות מין במשפחה (מעשה מגונה), לפי סעיף 351(ג) בצירוף סעיפים 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, המערער היה בן זוגה של אם המתלוננת, קטינה ילידת שנת 2002, והתגורר עימן בדירה. לפי המתואר באישום הראשון, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009, בעודם שוהים בחדר המקלחת בבית, פנה המערער למתלוננת ואמר לה לגעת באיבר מינו. המתלוננת הגיבה כי "אסור" והמערער ענה לה "לא צריך". לפי המתואר באישום השני, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009, המערער אמר למתלוננת שתבוא עימו לקחת צעצוע ממחסן הבית. שם, ביקש ממנה כי תחשוף בפניו את איבר מינה. המתלוננת השיבה למערער כי "אסור" והוא ציין בפניה שאף אחד לא ידע על הדבר. לאחר מכן, הכניס המערער את ידו למכנסיה ושפשף את איבר מינה מעל תחתוניה. כן נגע בה המערער בחזה מעל חולצתה ובישבן מעל מכנסיה. לפי המתואר באישום השלישי, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009 בעת ששהו במוסך הבית, המערער פנה לקטינה וביקש ממנה להביא לו חומר ניקוי. המערער עלה בעקבות הקטינה לביתם, נכנס לחדר השירותים והטיל את מימיו. בסמוך לאחר מכן כאשר מכנסיו מופשלים, חשף המערער את איבר מינו בפני המתלוננת ואמר לה "בואי תגעי". המתלוננת סירבה וברחה אל מחוץ לבית. לפי המתואר באישום הרביעי, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009, בעת ששהו במחסן הבית, חשף המערער את איבר מינו בפני המתלוננת ואמר לה "... תראי איך נראה איבר המין שלי".
2. בין המשיבה למערער נכרת הסדר טיעון לפיו המערער הודה בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן. יחד עם זאת, בין הצדדים נותרה מחלוקת משפטית הנוגעת לשאלה האם העובדות כפי שהן מתוארות באישומים הראשון, השלישי והרביעי מקימות את העבירות המצוינות בסעיפי החוק שבהם הואשם המערער.
3. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו באישום השני בכתב האישום המתוקן, בעקבות הודאתו במסגרת הסדר הטיעון. כן הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות המיוחסות לו באישומים השלישי והרביעי. באשר לאישום הראשון, בית המשפט הרשיע את המערער בעבירת הניסיון לביצוע העבירה שיוחסה לו בכתב האישום.
4. בית המשפט ציין כי היסוד הנפשי הנדרש לקיום עבירת מעשה מגונה, אינו שנוי במחלוקת במקרה זה. באשר ליסוד העובדתי, בכל הנוגע לאישומים השלישי והרביעי, בית המשפט קבע כי מעשי המערער עומדים במבחני הפסיקה שנקבעו להגדרת מעשה כמגונה, שכן "הגנות במעשי הנאשם בולטת לעין כל ומעשיו הם בעלי גוון מיני מובהק". בית המשפט קבע כי סירובה של המתלוננת, שהתבטא באמירתה "אסור", אינו מוריד מהתגבשות המעשה לכדי העבירה המושלמת, כיוון שעבירת המעשה המגונה היא עבירה התנהגותית. כן, סירובה מהווה חיזוק לכך שאף בעיני ילדה רכה בשנים נחשבים מעשיו של המערער לא הגונים ולא מוסריים, ועל כן, קל וחומר שכך ייראו מעשיו בעיני האדם הסביר.
5. בית המשפט נדרש לפרשנות סעיף 348 לחוק, שבו הואשם המערער, המגדיר מעשה מגונה באדם אל מול סעיף 349 לחוק, המגדיר מעשה מגונה בפני אדם. בית המשפט פירט פסיקה של בית משפט זה לפיה גם במקרים שבהם לא היה מגע פיזי בין נאשם לקורבן, המעשים יכולים להיות מוגדרים כמעשים מגונים באדם. על כן, בית המשפט קבע כי ההבדל בין שני הסעיפים אינו נוגע למגע, אלא נעוץ בכך שעל פי סעיף 349 המעשה אינו באדם מסוים והעבריין "מסתפק בכך שהוא מבצע את המעשה בפני אנשים". בעוד שהמעשה הקבוע בסעיף 348 הוא ב"אדם", כלומר הוא מוכוון כלפי בן אנוש ספציפי, ועל כן מוקדשת לו חומרה יתרה. באשר למערער, בית המשפט קבע כי "אין ספק שהנאשם רצה בחברתה של המתלוננת", כלומר היא הייתה מושא תאוותו באופן פרטני, ועל כן מתקיימת בענייננו עבירת מעשה מגונה באדם, מכוח סעיף 348 לחוק.
6. בכל הנוגע לאישום הראשון, בית המשפט הניח כי עובדתית המערער היה לבוש בעת קרות האירועים וכי איבר מינו לא היה גלוי. תחת הנחה זו, שאל בית המשפט האם דיבור בלבד יכול להקים את עבירת המעשה המגונה. בית המשפט קבע כי "ייתכן שאמירה בלבד תקים עבירה של מעשה מגונה", זאת כאשר האמירה עצמה היא למטרת גירוי או סיפוק מיני, כפי הנדרש בסעיף 348 לחוק. אולם, בנסיבות העניין ומחמת הספק, קבע כי מטרתו של המערער הייתה לגרום "שהמעשה יעשה בו על ידי הקטינה", כלשון סעיף 350 לחוק, שלפיו "אחת היא אם העושה עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה בו או באדם אחר". בית המשפט קבע כי המערער עשה מעשה שאינו בגדר הכנה בלבד, אולם העבירה לא הושלמה בשל סירובה של המתלוננת. על כן, הרשיע בית המשפט את המערער בניסיון לביצוע העבירה שיוחסה לו.
7. ביום 5.9.2011 הטיל בית המשפט על המערער עונש של חמש שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים ופיצוי למתלוננת בסך 10,000 ש"ח. זאת, על רקע מדיניות הענישה הנהוגה ביחס לעבירות מין שבוצעו בקטינים, ובפרט ביחס לעבירות מין בתוך המשפחה המבכרת שיקולי הרתעה. כשיקולים לחומרה, עמד בית המשפט על החומרה המיוחדת העולה מנסיבות העבירה, שבוצעה במסווה של חום ואהבה במתלוננת קטינה, בת כשבע שנים, תוך ניצול האמון שניתן בו על ידי אם הקטינה. כמו כן, עמד בית המשפט על השיטתיות שבה ניסה המערער לגרום למתלוננת להסתכל על איבר מינו ולגעת בו. בנוסף, בית המשפט התייחס לכך שהמערער ביצע את המעשים שהורשע בהם שעה שהיה נתון תחת צו פיקוח עברייני מין ולאחר שריצה עונש מאסר בפועל בגין עבירות מסוג אלו. בהקשר זה, בית המשפט קבע כי אין לתת אמון במערער ובדבריו שלפיהם הוא חש חרטה על המעשים שביצע שכן מדובר במי ששב וביצע עבירות מין וכן כיוון שעל פי דוח הערכת המסוכנות משתקף כי מדובר באדם שהסיכון שישוב לסורו ויבצע עבירות מין הוא ברמה גבוהה מאוד. מבחינת שיקולים לקולה, התחשב בית המשפט בהודאתו במשטרה של המערער ובכך שהמעשים שנעשו במתלוננת אינם ברף הגבוה ביותר של העבירות מסוג זה.
מכאן הערעור שלפנינו, המופנה כלפי הכרעת הדין, ולחלופין כלפי גזר הדין.
טענות הצדדים
טענות המערער
8. בכל הנוגע לאישום הראשון, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהרשיעו בעבירת הניסיון וכי מעת שמצא שאין להרשיעו בעבירה המוגמרת היה עליו לזכותו. לטענתו, בשל התנגדותה של המדינה להרשעה בעבירת הניסיון, אף שנתבקשה לטעון בעניין זה, בית המשפט היה צריך להימנע מלהרשיעו בעבירה זו. בהקשר לכך, טוען המערער כי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), אשר לגרסתו, עליו נשען בית המשפט המחוזי בהרשיעו בעבירה שלא צוינה בכתב האישום (היא עבירת הניסיון), קובע כי כאשר אדם מואשם באישום אחר מזה המצוין בכתב האישום, חייבת להינתן לו אפשרות סבירה להתגונן. לשיטתו, לאור ההסדר הדיוני שהוסכם בין הצדדים, שלפיו לא יוגשו ראיות ובית המשפט יכריע בשאלות המשפטיות העולות בלבד, הרי שלא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני הרשעה בעבירת הניסיון ולהוכיח את אי התגבשותם של היסודות הפיזיים והנפשיים הנדרשים וכן לטעון לפטור עקב חרטה.
9. עוד טען המערער כי עובדות כתב האישום הנוגעות לאישום הראשון אינן מקיימות את היסודות הפיזיים הנדרשים כדי להקים את עבירת הניסיון והן, לכל היותר, הכנה בלבד. לטעמו, המתואר בכתב האישום אינו מוביל למסקנה חד משמעית כי אלמלא תשובת המתלוננת, הייתה מתבצעת העבירה.
10. באשר לאישומים השלישי והרביעי, המערער טוען כי מן הראוי היה להרשיעו בעבירות לפי סעיף 351(ד), הנוגע למעשה מגונה בפני קטין בן משפחה, ולא בעבירות לפי סעיף 348(ב) לחוק, הנוגע למעשה מגונה באדם. זאת, שכן לטעמו יש לפרש את הסעיף כלשונו: מעשה מגונה "באדם" - עליו להיעשות בגופו של אדם, בעוד ש"בפני אדם" יש לפרש כבמעמד אדם. לדידו, חזקה על הוראת חוק כי היא אינה מיותרת וכי המחוקק התכוון למילותיו המפורשות. לטענתו, ההבחנה בין הסעיפים היא הדרישה למגע פיזי בין העבריין לקורבן. לטענתו, תכלית החוק מובילה למסקנה זהה בדבר דרישת המגע, שכן בבחינת המדרג של הפרק העונשי העוסק בהתנהגויות מיניות שאינן עולות כדי אונס או מעשה סדום, מתגלה כי הרף העונשי שנקבע בצידן מושפע מקיומו של מגע.
11. על כן, המערער טוען כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, שלפיה מעשה מגונה באדם יהיה מעשה המכוון כלפי אדם בעוד שמעשה מגונה בפומבי אינו תלוי קורבן ספציפי, שגויה היא. לחיזוק טענתו זו, הוא טוען כי החוק מגדיר מספר עבירות של מעשה מגונה בפני אדם, אשר מובנית בהן התייחסות לקורבנות ספציפיים, כדוגמת סעיפים 349(א) ו-349(ב) לחוק. לבסוף, הוא סבור כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי יוצרת אבחנה בלתי צודקת בין דינו של המתערטל בפומבי בפני "קבוצת קטינים" לבין המתערטל בפני "קטין ספציפי".
12. המערער מלין אף בנוגע לגזר הדין שהוטל עליו. לטענתו מדובר בעונש חמור, החורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג בעבירות מין בתוך המשפחה. זאת בייחוד, כך לטענתו, לנוכח העובדה שהמעשים המיוחסים לו אינם ברף הגבוה של עבירות המין. בנוסף, טוען המערער כי בית המשפט התעלם מגילו הצעיר ונסיבות חייו הקשות ולא נתן משקל מספק לכך שנטל אחריות על מעשיו, הביע חרטה והודה במיוחס לו עוד בחקירתו במשטרה. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט כאשר נתן משקל משמעותי לדו"ח הערכת המסוכנות שהוגש בעניינו ולפיו ישנה אפשרות כי הוא יעבור עבירות דומות בעתיד.
טענות המשיבה