השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 2.7.2012 ועל גזר דין מיום 3.9.2012 בת"פ 40038-07-11 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת ט' חיימוביץ). המערער הורשע בשוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על המערער הושתו 32 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, ועשרה חודשי מאסר על תנאי שהמערער לא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה מבין העבירות בהן הורשע או כל עבירות אלימות שהיא פשע.
עובדות כתב האישום
1. המתלוננת, אזרחית אריתראה, התגוררה באילת. ביום 18.7.2011, בסמוך לחצות, צעדה המתלוננת מכיוון התחנה המרכזית באילת לכיוון ביתה. בעת שהגיעה לאזור בית הכנסת "אליהו הנביא" הגיח מולה המערער, אזרח סודן, והחל לקלל אותה. מיד לאחר מכן אחז המערער בחוזקה את המתלוננת בחולצתה והכה אותה באמצעות אגרופו שלוש מכות בפניה. המתלוננת נפלה על הארץ והמערער תלש בכוח מצווארה שרשרת זהב עם תליון צלב מזהב. מיד לאחר מכן נמלט המערער מהמקום כשהוא נושא עימו את השרשרת. כתוצאה ממעשיו של המערער נגרמה למתלוננת אדמומיות באפה. לפיכך, הואשם המערער בביצוע שוד בנסיבות מחמירות.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי - עיקרי הכרעת הדין
2. במסדר זיהוי זיהתה המתלוננת את המערער כמי שביצע את השוד. סופיה, מכרה של המתלוננת, העידה כי הייתה בקרבת המקום בו התבצע השוד וראתה את השוד או את חלקו. סופיה העידה כי היא מכירה את המערער הכרות שטחית וזיהתה אותו כמי שביצע את השוד. כשעה לאחר השוד פגשה סופיה במערער באקראי, התעמתה עימו ודרשה ממנו להחזיר את השרשרת. המפגש צולם והוקלט על ידי סופיה באמצעות מכשיר הטלפון הסלולארי שלה. המערער חלק על תוכן הדברים שנטען כי אמר במהלך מפגש זה. המערער טען כי סופיה רקמה כנגדו עלילת שווא. בהקשר זה טען המערער כי בינו לבין סופיה היה רומן ובמהלך מערכת היחסים הזוגית ביניהם הוא הלווה לה כמה אלפי שקלים. המערער טען כי דרישתו מסופיה להחזיר את החוב האמור הכעיסה אותה ומשכך היא רקמה כנגדו עלילת שווא.
3. משקל מסדר הזיהוי: הסנגור טען כי המתלוננת ראתה את תמונת המערער לפני שנערך מסדר הזיהוי ומשכך אין ערך ראייתי לזיהוי. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו תוך שקבע כי ככל הנראה סופיה הראתה למתלוננת את תמונתו של המערער לפני שנערך מסדר הזיהוי. יחד עם זאת, ציין בית המשפט המחוזי שהמתלוננת תארה את לבושו של השודד לפני שוטר שהגיע למקום, עוד בטרם הראתה לה סופיה תמונה של המערער. בית המשפט המחוזי קבע כי המתלוננת מסרה לשוטר שהמערער לבש חולצה שחורה עם הדפס לבן ומכנסיים בצבע חאקי. בית המשפט ציין כי מתיאור זה שמסרה המתלוננת לשוטר עולה דמיון ביחס לבגדים שלבש המערער עת נעצר ולכך יש לייחס משקל. בית המשפט ציין את אי ההתאמה בתיאורו של המערער על ידי המתלוננת שהתבטאה בכך שהמתלוננת מסרה לשוטר כי השודד ענד עגילים.
עוד ציין בית המשפט המחוזי כי תיאור זה של המתלוננת לגבי בגדיו של המערער עולה בקנה אחד עם גרסתה של סופיה, לפיה המכנסיים של המערער "נותרו אותם מכנסיים כמו בשעת השוד רק התקצרו". בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי צבע המכנסיים הארוכים שנתפסו בביתו של המערער דומה לצבע המכנסיים שלבש עת נעצר ("חום או זית").
4. מהימנותה של סופיה: הסנגור העלה טענות כנגד מהימנותה של סופיה וטען לסתירות בגרסתה. בית המשפט המחוזי קבע כי לא ראה בעדה את אשר ראה בה הסנגור: "אדם מניפולטיבי ושקרן, אשר על מנת להתחמק מהחזר חוב הפליל אדם אחר על לא עוול בכפו". בית המשפט המחוזי הדגיש כי התחכום והתעוזה שנטענו על ידי הסנגור ביחס לסופיה אינם תואמים את ההתרשמות ממנה. בית המשפט המחוזי הטעים כי אמנם נמצאו סתירות מסוימות בגרסתה של סופיה אך לא בנקודות קרדינאליות. בית המשפט המחוזי קיבל את הסברי העדה לגבי חלק מהתמיהות להן טען הסנגור. לגבי אי התאמות אחרות מצא בית המשפט המחוזי כי הן נובעות ככל הנראה מקשיי שפה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי מצא כי התייצבותה של סופיה מול המערער ודרישתה התקיפה ממנו כי יחזיר את השרשרת, תומכים יותר במסקנה שהיא האמינה כי המערער הוא השודד. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אי היעתרותה של סופיה בתחילה להעיד בבית המשפט אינו יכול להעיד על היותה דוברת שקר.
5. סופיה הייתה עדה לאירוע: בית המשפט המחוזי ציין כי סופיה עמדה הן בחקירתה במשטרה והן בעדותה בבית המשפט על כך שהייתה עדה לאירוע. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתה של סופיה לפיה היא שמעה את צעקות המתלוננת ואז הפנתה את ראשה אחורה וראתה את השודד מכה במתלוננת ותולש את השרשרת מצווארה ובורח. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתה של סופיה לפיה השודד ברח לכיוונה ועבר קרוב מאוד לידה עד שנאלצה לזוז הצידה ולפנות לו מקום כך שראתה אותו היטב.
6. הטענה בדבר עלילת שווא: בית המשפט המחוזי קבע כי יש לדחות את טענת המערער בדבר עלילת שווא שסופיה רקמה כנגדו. בית המשפט המחוזי דחה את גרסת המערער בדבר הקשר הרומנטי שניהל עם סופיה משך כשנה. בית המשפט המחוזי הטעים כי אם אכן הייתה סופיה בת זוגו של המערער היא הייתה יודעת למסור למשטרה את שמו המלא וכתובתו ולא הייתה מסתפקת בתיאור לבושו. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי בהקשר זה כי בחקירתו הראשונה עמד המערער על כך שאינו מכיר את סופיה ורק בעימות שנערך לו איתה למחרת היום העלה את גרסת "הרומן וההלוואה". בית המשפט המחוזי הדגיש כי טענתו של המערער לפיה בעת חקירתו הראשונה במשטרה הוא היה תחת השפעת אלכוהול וסמים אינה סבירה. עוד נקבע כי המערער לא הביא כל תימוכין לגרסתו הנטענת בדבר הרומן שניהל עם סופיה, ובכלל זה לא העיד עדים בדבר קיומו של קשר זוגי ביניהם. בית המשפט המחוזי דחה את טענת הסנגור לפיה המערער וסופיה מוסלמים ולכן שמרו את הקשר בסוד. בית המשפט המחוזי דחה כאמור אף את גרסת המערער בדבר הלוואה שסופיה קיבלה ממנו אך לא החזירה אותה ושבשל כך החליטה להפלילו. בית המשפט הדגיש בהקשר זה כי גם לפי גרסת המערער עצמו הוא ויתר לה על החוב ומכאן שלא היה לה מניע של ממש להפלילו.
7. צילום והקלטת המפגש בין סופיה לבין המערער: כאמור, כשעה אחרי האירוע מושא כתב האישום פגשה סופיה במערער והתעמתה עמו. המפגש ביניהם צולם והוקלט על ידי סופיה באמצעות הטלפון הסלולארי שלה. בית המשפט המחוזי ציין כי בשלב מסוים במהלך הסרטון, הכולל את צילום המפגש והקלטת חילופי הדברים בין השניים, נשמע קולו של המערער חלש ביותר ולא ניתן לקבוע ממצא לפיו. על כן מצא בית המשפט המחוזי כי יש לייחס משקל מועט ביותר לדברים שאמר המערער כפי שהם נשמעים בקלטת להבדיל מדברים שנאמרו על ידי סופיה שנשמעים היטב. ברם, בית המשפט המחוזי קבע כי אין מדובר בשיחה המלאה שהתנהלה בין המערער לבין סופיה ומשכך יתכן שנאמרו דברים נוספים שלא הוקלטו וגם בכך יש כדי להפחית ממשקלה של הקלטת.
8. גרסת המערער: גרסת המערער התבססה בעיקרה על שני אדנים: הראשון, טענת אליבי לפיה שהה עם חבריו עד השעה 23:00 ולאחר מכן צעד לביתו; השני, טענת עלילת השווא שהעלה שנסמכה על טענת "הרומן וההלוואה". בית המשפט המחוזי קבע כי אין לתת אמון בגרסתו של המערער. באשר לטענת האליבי; הטעים בית המשפט המחוזי כי המערער לא סיפק הסבר מניח את הדעת לשאלה היכן שהה בין השעות 01:00-23:00, שכן גם אם היה בחברת אנשים עד השעה 23:00 משך הצעידה לביתו היא 40 דקות בלבד. באשר לטענת עלילת השווא; כאמור קבע בית המשפט המחוזי, בין היתר, כי המערער כבש טענתו זו ומשכך לא ניתן לתת בה אמון.
לאור כל האמור הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה מושא כתב האישום והדגיש כי ההרשעה הושתתה בעיקר על עדותה של סופיה. בית המשפט המחוזי הדגיש כי לא נתן משקל למסדר הזיהוי ונתן משקל קטן ביותר לדברים שאמר המערער כפי שנשמעו בהקלטה אותה ביצעה סופיה במהלך המפגש ביניהם. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי בגדרי הכרעת הדין נתן משקל לתיאור הלבוש המפורט של התוקף שאותו מסרה המתלוננת, תיאור שתאם את לבוש המערער כשנעצר.
גזר הדין
9. בית המשפט המחוזי הדגיש את חומרתה של עבירת השוד וכי העונש הקבוע לצידה בחוק העונשין הוא 20 שנות מאסר. בית המשפט המחוזי הטעים כי הרשעת המערער בביצוע העבירה מחייבת ענישה מרתיעה כעולה ממדיניות הענישה בהקשר הנדון כפי שהותוותה על ידי בית משפט זה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי נסיבות ביצועה של עבירת השוד בעניין דנן אינן מן הקלות וכי מתחם הענישה הראוי בנסיבות העניין הוא בין שנתיים לבין חמש שנות מאסר. כן הוסיף בית המשפט המחוזי כי המערער אינו רשאי ליהנות מהקלה לה זוכה מי שמודה באשמתו ולא מנהל הוכחות. יחד עם זאת, ציין בית המשפט המחוזי כי יש לשקול לקולא את עברו הנקי של המערער, נסיבות חייו הלא פשוטות, בהיותו פליט ממדינה עוינת "אשר החזרה אליה עוד יותר גרועה כנראה מריצוי המאסר כאן". לפיכך, הושתו על המערער העונשים שפורטו לעיל. בית המשפט המחוזי הטעים כי לא מצא מקום להטיל בנסיבות העניין קנס או פיצוי בשל היות המערער חסר אמצעים ורכוש, כמו גם נוכח האיסור המוטל עליו לעבוד בישראל.
תמצית נימוקי הערעור
10. המערער - באמצעות בא כוחו, עו"ד דוד ש' גבאי ריכטר - טוען כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר הדמיון בין תיאור המתלוננת בנוגע לבגדי השודד לבין הבגדים בהם נעצר, מבוססת על דו"ח הפעולה של השוטר דוד רן. אלא שהמערער טוען כי בחקירתה המשטרתית לא ידעה המתלוננת לתאר את לבושו של השודד ואף בעדותה בבית המשפט לא ידעה לתאר את פריטי לבושו. מעבר לכך טוען המערער כי בדו"ח הפעולה צויין שהמתלוננת מסרה כי המכנס של השודד היה בצבע חום בעוד שצבע המכנס בו נעצר המערער הוא חאקי. כמו כן טוען המערער כי אין לו עגילים וחרף זאת מסרה המתלוננת כי השודד ענד עגילים.
11. זאת ועוד, טוען המערער כי לא היה מקום ליתן אמון בעדותה של סופיה, בין היתר, נוכח סתירות שנפלו בעדותה בנקודות מהותיות ולאור המניע להפללתו על ידה. המערער גורס כי טענת "הרומן וההלוואה" אינה כבושה נוכח היותו נתון תחת השפעת אלכוהול וסמים בעת מעצרו, כפי שניתן היה להתרשם מהתנהגותו, ובשל כך לא העלה את הטענה בחקירתו הראשונה. לטענתו, בעת מעצרו הוא התפרע, הפשיל מכנסיו והטיח ראשו בקיר. יתר על כן, טוען המערער כי אינדיקציה נוספת לכך שסופיה אינה דוברת אמת היא הימנעותה מלהתייצב לעדות במשך ארבע ישיבות אליהן זומנה. בטיעוניו לפנינו הבהיר בא כוח המערער כי הוא אינו חולק על כך שסופיה הייתה בקרבת מקום השוד אך לטענתו מהודעותיה של המתלוננת ניתן ללמוד כי סופיה לא ראתה את מעשה השוד עצמו וכל שניתן ללמוד מהודעותיה של סופיה הוא שראתה את האדם שרץ מהמקום אך לא את השוד עצמו. בנוסף לכך טוען המערער כי נסיבות צילום והקלטת המפגש בינו לבין סופיה ואופן העתקת הסרטון השנויים במחלוקת צריכים לאיין את משקלה הראייתי של ההקלטה.