השופט נ' הנדל:
1. לפנינו ערעור על גזר הדין שניתן כנגד המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' טובי) ביום 8.7.12 בת"פ 27305-01-12. המערער הורשע לפי הודאתו בעבירת החזקת סם מסוכן שלא כדין ושלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7 (א) + (ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973 + סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 18 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו, 12 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור משך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה לפי פקודת הסמים (למעט עבירה שעניינה החזקת סם לצריכה עצמית) וכן קנס כספי בסך 5000 ש"ח. בערעור שלפנינו טוען המערער כי בגזר הדין החמיר עמו בית המשפט קמא יתר על המידה.
2. ואלו העובדות הנצרכות לענייננו. ביום 15.01.12 הוגש כנגד המערער כתב אישום אשר ייחס לו עבירה של סחר בסם מסוכן ועבירה של החזקת סם מסוכן שלא כדין ושלא לצריכה עצמית. ביום 12.06.11 הגיעו הצדדים להסדר ולפיו הודה המערער בכתב אישום מתוקן. בכתב האישום המתוקן נמחקה עבירת הסחר בסם ונותרה בו עבירת החזקת הסם. כתב האישום המתוקן מתאר כיצד סוכן בשליחות המשטרה (להלן: הסוכן) ושוטר סמוי (להלן: הסמוי) יצרו קשר עם אדם בשם בדרי מודזגברישווילי (להלן: בדרי) בעניין רכישת סם מסוכן. הסוכן והסמוי הגיעו לביתו של בדרי ביום 20.11.11 ובעת שנכנס אליו הסוכן יצא ממנו המערער. הסוכן מסר לבדרי סך של 15,000 ש"ח והשניים יצאו מהבית ונסעו יחד עם הסמוי לרחוב אנילביץ' בנהריה שם פגשו במערער. בדרי והמערער התרחקו אל מאחורי בניין סמוך ולאחר זמן קצר חזר בדרי אל הסוכן והסמוי כשהוא מחזיק 6 פלטות בהן ארוז סם מסוכן מסוג חשיש בכמות של 584.02 גרם נטו.
בגין האמור הורשע המערער בכך שהחזיק בצוותא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, וזאת על פי הודאתו בכתב האישום המתוקן. לאחר שמיעת טיעונים לעונש גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער ובגדרו 18 חודשי מאסר בפועל בניכוי הימים בהם שהה במעצר, 12 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור משך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה לפי פקודת הסמים (למעט עבירה שעניינה החזקת סם לצריכה עצמית) וכן קנס כספי בסך 5000 ש"ח. בגזר הדין מנה השופט את השיקולים לחומרא ולקולא. לזכותו של המערער עמדה הודאתו בכתב האישום המתוקן בהזדמנות הראשונה והעובדה כי הביע חרטה על מעשיו. לחובתו של המערער ציין בית המשפט את הרשעותיו הקודמות של המערער, את העובדה שמדובר בעבירת סמים שיש להיאבק בה ואת הכמות הגדולה יחסית של הסם אותו החזיק המערער. על אלה הוסף הנימוק הבא: "בצד הנסיבות המחמירות אני רואה לציין את העובדה שלא מדובר כאן בהחזקת סם על ידי אדם יחיד בביתו ולצורך שימושו העצמי, אלא בהחזקת סם בצוותא עם אדם אחר, בחוצות העיר, כאשר אותו אחר סוחר בסם האמור ומוכר אותו לסוכן משטרתי".
4. עתירת הסנגור להקל בעונשו של מרשו נשענת על שני נימוקים. האחד, כי הקלה כזו מתחייבת מעיקרון אחידות הענישה. לגישת הסנגוריה, השוואה לעונשם של מורשעים אחרים בפרשה מלמדת שבגין עבירות חמורות יותר לכאורה קיבלו נאשמים אחרים עונשים קלים יותר, כאשר גם לחובתם עומד עבר פלילי עשיר. הנימוק האחר מבוסס על הטענה כי בית המשפט בשיקוליו זקף לחובת המערער עובדות שלא הוכחו בפניו. מנגד, המדינה בטיעוניה מבקשת להשאיר את העונש שנגזר בבית המשפט המחוזי על כנו בטענה כי נסיבות ביצוע העבירה בידי המערער אכן היו חמורות באופן המצדיק את הענישה שנגזרה עליו.
5. נתייחס תחילה לטיעון אחידות הענישה. שלושה מעורבים נוספים בפרשה הורשעו בהליך אחר. בדרי הורשע בשלושה אישומים של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית וסחר בסם מסוכן, ובית המשפט גזר עליו 26 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי. נאשם אחר, אורן רוימי (להלן: אורן), הורשע גם הוא בעבירות החזקה וסחר ונגזר עליו מאסר בפועל של 9 חודשים וכן הפעלת מאסר מותנה של 12 חודש, מהם 6 במצטבר. עוד נגזרו עליו 12 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי. על נאשם נוסף, גלעד בן שלמה, אשר הורשע בעבירת סיוע לסחר בסם מסוכן נגזר מאסר בפועל של 12 חודש וכן 8 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי. טענתו של המערער התרכזה בהשוואה בין העונש שנגזר עליו לבין העונש שנגזר על אורן, וזאת בהתבסס על דברי באת כוח המדינה אשר בטיעונים לעונש כנגד אורן טענה כי "עניינו... חמור יותר ועונשו צריך להיות כבד יותר" מזה של המערער שלפנינו.
עקרון אחידות הענישה הוא עקרון יסודי במערכת המשפט הפלילי הואיל ו"הוא משקף את ערכי השוויון, ההגינות והצדק, ואף את האינטרס לשמור על אמון הציבור בהליך הפלילי ובמערכת המשפט" (ע"פ 5195/11 גאורגי קריניאן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (פורסם בנבו, 28.3.12)). יחד עם זאת, אחידות אין פירושה זהות. העובדה כי מדובר בפרשה אחת מחייבת קנה מידה אחיד לבחינת ענישת המשתתפים השונים, אולם אין לגזור מכך כי על השורה התחתונה להיות זהה. על התוצאה לשקף את נסיבותיו הייחודיות של כל משתתף ואת חלקו ומשקלו בפרשה. לסוגים דומים של נסיבות צריך להינתן משקל זהה אולם התוצאה תלויה בתוכן הנסיבות ולא רק בקיומן. כך למשל, עקרון אחידות הענישה מחייב כי לעברם הפלילי של משתתפים שונים באותה פרשה צריך להינתן משקל דומה לחומרא. לצד זאת, ברי כי כאשר לחובת אחד המשתתפים 20 הרשעות קודמות בעבירות דומות או חמורות יותר, ואילו למשתתף אחר הרשעה אחת בעבירה קלה - ודאי שהשפעתו של שיקול זה תהיה שונה בשני המקרים (וראו גם ע"פ 493/88 וותד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 133, 137; ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 470; רע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (פורסם בנבו, 5.5.09)). במקרה שלפנינו העונש שנגזר על אורן אכן קל מזה שנגזר על המערער. אך כאמור, אין בשוני בתוצאה לבדו לבשר על אפליה. בית המשפט המחוזי (כב' השופט ד' פיש) אשר גזר את דינו של אורן התייחס בפסק דינו לעיקרון אחידות הענישה, עמד על ההשוואה בין נסיבותיו של המערער לאלו של אורן והכריע כי נסיבותיו של האחרון קלות יותר. אמנם, אורן הורשע בעבירת סחר בסם מסוכן, עבירה בה לא הורשע המערער, אולם כמות הסם אותו החזיק המערער גדולה פי 3 מזו שבגינה הורשע אורן. גם השוואה בין הרשעותיהם הקודמות של אורן ושל המערער אשר לחובתו שלוש הרשעות בעבירות אלימות, מין וסמים אינה מלמדת על נסיבות קלות מאלו של אורן שלחובתו שתי הרשעות בעבירות אלימות וסמים. לאור האמור, הגענו למסקנה כי יישום עקרון אחידות הענישה בענייננו איננו מוליך למסקנה כי עונשו של המערער חמור יתר על המידה. כשם שאפליה בין שווים פוגעת בעקרונות הצדק, כך גם שוויון מלאכותי בין שונים.
ומכאן לנימוקו השני של המערער. בין השיקולים שמנה בית המשפט לחובת המערער מצויה גם הקביעה לפיה מדובר בנסיבות מחמירות הואיל ואין מדובר בהחזקה גרידא, אלא בכזו המהווה חוליה מתוך שרשרת שבסופה סחר בסם על ידי אחר. בכתב האישום המתוקן הוסרה אמנם עבירת הסחר בסם, אך העובדות המקימות עבירה זו ואשר הופיעו בכתב האישום המקורי, נותרו גם בכתב האישום המתוקן. בין הצדדים הוסכם כי הודאתו של המערער בכתב האישום המתוקן איננה כוללת הודאה במודעות לסחר שנעשה בסם או בנוכחות באותה העת. וכך אומר בא כוחו של המערער בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי לאחר הודאתו של המערער בכתב האישום המתוקן: "חשוב לי לציין כי הוסכם בין הצדדים שסעיפים 1 עד 5 לכתב האישום יישארו בכתב האישום, הגם שהם מוכחשים מחוסר ידיעה והפרקליטות לא תבקש להוכיח עובדות אלה. כנ"ל נכונים הדברים גם ביחס לסעיף 9 לעובדות כתב האישום המתוקן, אשר יוותר בכתב האישום המתוקן אך הוא מוכחש מחוסר ידיעה". הסנגור חזר על דברים אלה גם בטיעוניו לעונש. הסכמה זו שבין הצדדים באה לידי ביטוי גם בטיעונים לעונש מטעם המאשימה בה היא מודה כי העובדות הנוגעות לסחר בסמים מוכחשות על ידי המערער (סעיף 4). אף על פי כן, בסעיף 18 לטיעוניה מציינת המדינה כי "הנסיבות המתוארות בכתב האישום מלמדים על כך שמעשיו של הנאשם מצויים ברף הגבוה של נסיבות ביצוע העבירה, שכן לא מדובר בהחזקת סם ע"י אדם יחיד בביתו של אותו אדם ולצורך שימושו העצמי, אלא בהחזקה בצוותא עם אדם אחר, בחוצות העיר, ולאור היום, כאשר אותו אחר סוחר בסם האמור ומוכר אותו לסוכן משטרתי". כאמור, בית משפט קמא קיבל הנמקה זו והעניק לה משקל בגוזרו את דינו של המערער.
לאור האמור, לא היה מקום להעניק משקל לעובדות אלו אשר לא הוכחו ואף הוכחשו על ידי המערער. השתלשלות ההליך מלמדת על שיטה נפסדת בה נקטה הפרקליטות בעניינו של המערער. בהתאם להסכמת הצדדים, תיקון כתב האישום צריך היה לבוא לידי ביטוי לא רק בהסרת עבירת הסחר בסם כי אם גם בהסרת כל התשתית העובדתית לעבירה זו, תשתית עובדתית אותה הכחיש המערער. הודאת נאשם בכתב אישום איננה הודאה בעבירה על סעיפי החוק אלא בעובדות המפורטות בכתב האישום בו הוא מודה (ראו סעיפים 123 ו-152 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). מרגע שהחליטה הפרקליטות שלא לנהל הוכחות ולא להאשים את המערער בעבירת הסחר, היא אינה יכולה עוד להמשיך ולהחזיק בחבל משני קצותיו - לוותר על הוכחת עובדות מסוימות ולהתבסס עליהן בטיעוניה. הודאתו של המערער הסתמכה על הסרת כל החלק הנוגע בסחר שנעשה בסם, ומשכך לא ניתן היה לזקוף זאת לחובתו. עיון בנימוקי גזר הדין מלמד כי לסוגיית הסחר לא היה משקל מכריע בגזר הדין, שכן לרעת המערער פעלו נסיבות מחמירות נוספות, אולם היה לה די משקל כדי להביא להחמרה בעונשו של המערער. מסקנתנו כי לא ניתן לזקוף את עניין הסחר לחובת המערער משמעה אם כן היא כי יש להפחית מעונשו כך שישקף את מכלול השיקולים לחומרא ולקולא זולת השיקול האמור. היקף ההתערבות המתאים בהתחשב במלוא הנסיבות האישיות ועובדות המקרה יהא מצומצם אך לא יהיה נכון להשאיר את התוצאה על כנה.
השתלשלות ההליכים בתיק זה מלמדת על טעות דיונית שמתעוררת מדי פעם. ראוי להבהיר את הנקודה כדי שמקרים כאלה לא יישנו. כפי שצויין לעיל, חוק סדר הדין הפלילי קובע כי נאשם מודה בעובדות ולא בעבירות. עובדות אלו מהוות את הבסיס להכרעת הדין והן הקובעות את אשמתו ותוחמות אותה. דל"ת אמותיו של כתב האישום אמורות להיות רוחב המגרש של המעשה הפלילי של הנאשם. גישה זו תורמת לא רק לצדק שבמשפט - הנאשם הורשע על פי הודאתו - אלא אף לבהירות ההליך וניהולו היעיל.
תחת זאת, יש וצד מנסה לסטות ממנדט העובדות - אין להתיר זאת. בענייננו מדובר בבעיה דומה אך בלבוש הפוך. כתב האישום מתאר עובדות, הנאשם מודה בהן, אך סוכם על ידי באי כוח הצדדים כי עובדות מסוימות אינן בתוקף, והתביעה לא תאחוז בהן בטיעוניה לעונש. כפי שכבר נאמר זהו נוהג נפסד. הוא גורם לבלבול. סדר דין פלילי כשמו כן הוא. יש להקפיד בו על הסדר. הקפדה זו חשובה כדי לשמור על זכויות הנאשם. אי סדר גורר אי סדר, ואין לאפשר לנאשם לשלם את המחיר. מקרנו הוא דוגמא לכך. על אף ההסכם בין הצדדים שעובדות בכתב האישום לא תזכנה להתייחסות טענה התביעה להן בטיעוניה לעונש. בעקבות זאת בית המשפט התייחס לעובדות שעל פי המוסכם הינן מחוץ לגדר מעשי המערער. הפתרון פשוט. אם נאשם אינו מודה בעובדות כתב האישום יש להכין כתב אישום מתוקן בו יימחקו העובדות שאינן שייכות למערער. כך יונח לפני בית המשפט מסמך בהיר אשר כל המעיין בו יידע באילו עובדות הודה המערער וזהו הבסיס להרשעתו.
6. הערעור מתקבל באופן שעונש המאסר בפועל יעמוד על 14 חודשים תחת 18 חודש שנגזרו. יתר ההוראות ורכיבי העונש שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בגזר דינו, לרבות ההוראה בדבר ניכוי ימי המעצר, יעמדו בתוקפם.
ניתן היום, א' בכסלו התשע"ג (15.11.12).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. נכ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il