השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ג' קרא) בת"פ 43062-10-11 מיום 17.7.2012, בו הושתו על המערער, לאחר שהורשע בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן בשנית, במסגרת הסדר טיעון: 11.5 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי תקופת המעצר; מאסר מותנה למשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירה מבין העבירות בהן הורשע; קנס בסך 100,000 ש"ח או שמונה חודשי מאסר תחתיו; פסילת רישיון נהיגה לתקופה של 12 חודשים מיום שחרורו ממאסר וחילוט סך של 242,900 ש"ח, סך של 2,000 ש"ח, סך של 3,370 ש"ח, סך של 6,139$ ורכב מזדה.
כתב האישום המתוקן הכיל שני אישומים.
בגדרי האישום הראשון יוחסו למערער: קשירת קשר לסחר בסמים מסוכנים, לפי סעיף 449(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בנסיבות סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה); סחר בסם מסוכן (ריבוי מקרים), לפי סעיף 13 לפקודה; החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית (ריבוי מקרים), לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) רישא לפקודה.
בגדרי האישום השני יוחסו למערער: סחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודה; ניסיון לסחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודה בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) רישא לפקודה.
במסגרת הסדר הטיעון הסכימו הצדדים כי ההגנה תטען לעונש באופן חופשי בעוד שהמאשימה תגביל עצמה ל- 11.5 שנות מאסר בפועל בצירוף עונשים נוספים.
תמצית העובדות
1. היות שכתב האישום המתוקן בשנית מונה עשרה עמודים, נסתפק בתמצית העובדות כפי שהובאה בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, אשר די לנו בה לצורך ההכרעה בערעור. עניינו של כתב האישום בפרשת סחר בסמים מסוכנים שנתפסו בגבול ישראל-מצרים ונשמרו בחטיבה המרחבית הדרומית של אוגדת עזה תחת השגחתו של קצין האג"ם, רב סרן ערן קבלו (להלן: הקצין). המערער שירת בעבר תחת פיקודו של הקצין והשניים נשארו בקשר חברי גם לאחר שחרורו של המערער משירותו הצבאי. במהלך חתונה שהתקיימה בחודש יוני 2011, סיפר הקצין למערער כי מתוקף תפקידו מגיעים אליו למשמורת סמים הנתפסים על ידי כוחות צה"ל עד להעברתם לידי משטרת ישראל וכי המשטרה לא מגיעה לקחתם. המערער אמר לקצין כי באפשרותו למכור את הסמים והשניים קשרו קשר לסחור בסמים התפוסים ובסמים שעתידים להגיע לידי הקצין מתוקף תפקידו לשם עשיית רווח כספי.
2. השניים סיכמו כי התמורה שישלם המערער לקצין תהיה 30,000 ש"ח לק"ג הרואין ו- 10,000 ש"ח לק"ג חשיש. בד בבד קשר המערער קשר עם אביחי טיטו ועם שני ברכה לסחור בסמים שירכוש מהקצין. בהמשך קשר טיטו קשרים עם מעורבים נוספים לסחר בסמים מסוכנים, ובהם שלומי אמויאל, שערעורו על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ג' קרא) נשמע אף הוא לפני מותב זה באותו מועד (ע"פ 9145/12). פסק הדין בערעורו של אמויאל ינתן בנפרד.
3. לשם ביצוע התוכנית קיבל המערער מידי הקצין מדי צה"ל ודרגות רב סרן והשתמש בהם בשלושה מועדים שונים כאשר נכנס לבסיס ונפגש עם הקצין במשרדו או בחדר האופרטיבי בבסיס ורכש את הסמים שהושמו בתיקים צבאיים. בסך הכל רכש המערער מהקצין 10 ק"ג הרואין ו-94 ק"ג חשיש. התמורה הכוללת שאמור היה המערער להעביר לקצין הייתה 1,240,000 ש"ח, מתוכה העביר לקצין סך של 320,000 ש"ח. את הסמים שרכש מכר המערער לטיטו בתמורה.
4. ביום 21.9.2011 ביצעה משטרת ישראל תרגיל במסגרתו קיבל הקצין דיווח על הימצאותם של סמים בתחום החטיבה. הקצין יצר קשר עם המערער ועדכן אותו באמצעות מילות קוד מוסכמות. למחרת עדכן הקצין את המערער בדבר תפיסת הסמים, סוג הסם שנתפס ומשקלו. בימים 2.10.2011-22.9.2011 שוחחו הקצין והמערער מספר רב של פעמים ותיאמו ביניהם את מועד ביצוע עסקת הסמים ואת התמורה. במקביל ניהל המערער מספר רב של שיחות עם טיטו וברכה אודות מועד קבלת הסמים ומחיר הסמים. בסופו של משא ומתן סוכם כי המערער ימכור לטיטו 60 ק"ג חשיש בתמורה לסך של 600,000 ש"ח. כמו כן המשיך הקשר בין המערער לבין ברכה במטרה לרכוש את הסמים.
5. ביום 2.10.2011 הגיע המערער לבסיס של הקצין כשהוא לבוש מדים. הקצין הכניס את המערער למשרדו והראה לו את הסמים. המערער נועץ טלפונית עם טיטו, מספר פעמים, ביחס לטיב הסם ולכמות הסם שיקנה מהקצין ושאותה ימכור לטיטו. טיטו הנחה את המערער לרכוש מהקצין את כל הכמות והמערער רכש מהקצין 51.5 ק"ג חשיש ובתמורה אמור היה המערער לשלם לקצין כחצי מיליון ש"ח. המערער נעצר על ידי משטרת ישראל ברכבו בדרכו מהבסיס חזרה למרכז הארץ, כשברשותו הסמים מסוג חשיש שאוחסנו בתא המטען.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
6. תסקיר שירות המבחן עמד עמד על כך שהמערער הבין את חומרת מעשיו. הרקע לביצוע העבירות הוסבר על ידי המערער בכך שהוא התקשה להציב לעצמו גבול לנוכח הפיתוי לרווח כספי. שירות המבחן מצא כי המערער מוכן להתבוננות עצמית ביקורתית, אך לנוכח העונש החמור הצפוי לו "שאינו מאפשר גם פניות רגשית להמשך מעורבותנו כגורם מטפל, אנו נמנעים מהמלצה להעמידו במבחן".
7. מטעם ההגנה הוגשה חוות דעת ובה אבחון פסיכולוגי-קרימינולוגי של המערער. בחוות הדעת הודגש כי המערער מגיע מרקע משפחתי נורמטיבי והעבירות אינן הולמות את אורחות חייו. המלצת עורך חוות הדעת הייתה כי יש לשלב את המערער בטיפול מעמיק.
8. ההגנה העידה מטעמה 11 עדי אופי. על העדים נמנו מפקדים מתקופת שירותו הצבאי וחבריו לעבודה במשרד הביטחון.
9. המאשימה עתרה להשתת עונש מאסר בפועל לתקופה של 11.5 שנים - הקצה העליון של טווח הענישה המוסכם בהסדר הטיעון - מאסר מותנה, קנס משמעותי, שלילת רישיון נהיגה וחילוט הרכוש שנתפס. ההגנה עתרה להשתת עונש פחות במידה משמעותית והסכימה לחילוט המבוקש, פרט לסכום של 242,900 ש"ח שנמצא בחיפוש בחדרו של המערער, בטענה שכסף זה שייך להוריו.
עיקרי גזר הדין
10. בית המשפט המחוזי עמד על כך כי אמנם תיקון 113 לחוק העונשין אינו חל בנסיבות העניין, אך גזירת דינו של המערער תעשה ברוח התיקון, בהתאם לעקרון ההלימה. בית המשפט המחוזי הטעים כי מעשיו של המערער חמורים. המערער ניצל הזדמנות לסחור בכמות עצומה של סם לשם השגת רווח כספי ניכר. מעשיו של המערער לא היו חד פעמיים אלא נמשכו על פני ארבעה חודשים והסתיימו רק בשל מעצרו. כמות הסמים גדולה ביותר וחלקם מצא דרכו ל"שוק". בית המשפט המחוזי הדגיש כי יחסי האמון ששררו בין המערער לבין הקצין, פרי היכרות קודמת משירות צבאי משותף, הם שהעמידוהו בקודקוד העשייה העבריינית. אלמלא יחסי האמון, ספק אם יכול היה הקצין להתנהל באותה חופשיות. בית המשפט המחוזי ציין כי חלקו של המערער בשרשרת הסם הוא מרכזי שכן הוא זה שתיווך בין הקצין ל"קניינים".