השופט נ' הנדל:
1. מונח לפנינו ערעור על שני חלקי פסק הדין אשר ניתן בתפ"ח 17397-04-11 בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיאה י' צבן והשופטים מ' מזרחי ור' כרמל). לאחר שמיעת ראיות הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה של מעשה סדום ובמספר עבירות של מעשה מגונה וגזר עליו 30 חודשי מאסר בפועל, מאסר מותנה לתקופה של 10 חודשים לבל יעבור עבירה מסוג פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר, ופיצוי למתלוננת בסך של 30,000 ש"ח.
2. ואלו העובדות העולות מכתב האישום: המערער מוכר כרב העוסק בקבלה ומייעץ ליחידים ולזוגות במגוון תחומים. עד להתרחשות האירועים אשר יפורטו להלן קיימו המתלוננת ומשפחתה יחסי חברות קרובים עם המערער ועם משפחתו שראשיתם בהיות בעלה של המתלוננת תלמידו וידידו הטוב של המערער. סמוך לתחילת חודש מרץ 2011 פנו המתלוננת ובעלה לקבלת ייעוץ אצל המערער בשאלות משפחתיות. ביום 28.3.2011 הגיעו בני הזוג לפגישת המשך בביתו של המערער במהלכה ביקש האחרון מהאיש לעזוב את החדר כדי לאפשר לרעייתו לדבר בחופשיות. במהלך השיחה החל המערער לחקור את המתלוננת בשאלות חודרניות ואינטימיות והיא מצידה השיבה לשאלות בחוסר נוחות אך בהנחה כי מדובר בשיחה טיפולית.
שיחה זו הותירה את המתלוננת בטלטלה רגשית עזה ועל כן יצרה קשר עם המערער וביקשה לקיים עימו פגישת ייעוץ נוספת. המערער הזמין את המתלוננת לפגישה בביתו ביום 31.3.2011 והשניים נפגשו ביחידות במשרדו הנעול בעת שהבית היה ריק. במהלך השיחה סיפרה המתלוננת על אהבתה לריקוד ועל לימודי המשחק בהם היא משתתפת. המערער טען שעליה "להשתחרר" ושהוא יטפל בה וביקש כי תרקוד לפניו לצלילי מוזיקה תוך שהיא משחקת תפקיד של זונה המפתה גבר. בשלב זה ביקש ממנה המערער להתפשט לפניו באיטיות, החל לגעת בה ולהפשיט בעדינות את חולצתה תוך התגברות על התנגדותה. אז נצמד המערער למתלוננת מאחור כשהוא מחכך את איבר מינו בגופה ואוחז בשדיה. בשלב זה החלה המתלוננת לבכות, ביקשה מהמערער לחדול ממעשיו ואמרה כי הוא מכאיב לה. המערער ביקש להרגיע את המתלוננת שהייתה משותקת מהלם ומפחד, הוביל אותה לחדר אחר וניסה להוריד את חצאיתה אך היא החזיקה בה וסירבה לאפשר לו להמשיך במעשיו. המערער הצמיד את המתלוננת לקיר, הכניס את ידו אל מתחת לתחתוניה והחדיר את אצבעו לפי הטבעת שלה, בעוד ידו השנייה נוגעת באיבר מינה ומעסה אותו דקות ארוכות. לאחר שניסה המערער להוריד את תחתוניה התעשתה המתלוננת, צעקה עליו ועזבה את החדר על מנת להתלבש. בזמן שהמתלוננת התלבשה נגע המערער שוב בשדיה, ביקש שלא תספר לבעלה על שאירע ואיים כי אם תספר ידאג להרוס את חייה.
לאחר שמיעת ראיות החליט כאמור בית המשפט קמא להרשיע את המערער על סמך התיאור העובדתי הנ"ל בעבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין (להלן: החוק) בנסיבות סעיף 345(א)(1), ובמספר עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג1) לחוק, והשית עליו את העונשים שפורטו לעיל. הערעור שלפנינו מופנה הן כנגד ההרשעה והן כנגד חומרת העונש.
3. בהודעת הערעור הקדיש הסנגור מקום נכבד לטענה כי מדובר בעלילת שווא, לקיומם של מחדלי חקירה ולגרסאות סותרות לכאורה בדברי המתלוננת. בדיון שהתקיים לפנינו חזר בו הסנגור מקו זה, הצהיר כי המעשים אכן התקיימו וביקש למקד את הטיעון בשאלת ההסכמה שמהווה יסוד מרכזי בעבירות הרלוונטיות. לשיטת ההגנה, לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המעשים נעשו שלא בהסכמת המתלוננת. נטען כי ניתן ללמוד על הסכמת המתלוננת מהתנהגותה ומהתבטאויותיה הן בעת האירוע והן לאחריו. על פי עמדה זו, המתלוננת יזמה או לפחות שיתפה פעולה בשיחה בעלת האופי המיני וכן בריקוד הארוטי. גם אם כדבריה הייתה חצויה בליבה לא הראתה זאת למערער, כך נטען. המתלוננת הגיפה את אחד התריסים בעצמה ואף חיפשה תחנת רדיו המשמיעה מוזיקה מתאימה. סירובה המילולי היה בשלב מתקדם יחסית של האירוע. את בכייה של המתלוננת בסיום המעשים מבקשת הסנגוריה לראות כבכי של חרטה ומאמירות דוגמת "בשביל מה זה טוב" היא מסיקה כי מבחינתה של המתלוננת מדובר היה באירוע מינורי שגם לה חלק ואחריות בו.
באשר לגזר הדין טענה ההגנה כי עונש המאסר שהושת על המערער מצוי ברף הגבוה בהתחשב במצבו המשפחתי, במעמדו בקהילה, בעובדה כי מדובר במעידה חד פעמית ובהיותו איש חסד אשר טיפל בנערות רבות במשך 13 שנים והיטיב עם רבים בהם גם משפחתה של המתלוננת. עוד ביקש הסנגור לזקוף לזכות המערער את החרטה שהביע ואת הפיצויים ששילם מתוך הכרה במעשיו.
המדינה מצידה סומכת ידיה על מסקנות בית המשפט קמא וטוענת כי הכרעת הדין מבוססת על ממצאי עובדה ומהימנות מובהקים. ממצאים אלה הושגו על סמך התרשמותו הישירה של בית המשפט המחוזי מעדותה של המתלוננת ובכך יתרונם, בייחוד כשמדובר בקורבן עבירת מין לגביה חשיבות ההתרשמות היא גבוהה. באת כוח המדינה הדגישה בדיון כי התנגדותה המפורשת של המתלוננת למעשי המערער שזורה לכל אורכו של האירוע גם אם לא הצליחה להביא עצמה לכדי התנגדות פיזית ועזיבת המקום. באשר לעונש שנגזר על המערער נטען כי זה הולם את מעשיו ואת הפגיעה הקשה באמון שנתנו בו המתלוננת ומשפחתה. נציגת המדינה ביקשה לתת את הדעת על המצב הקשה בו נתונה המתלוננת מאז המקרה כפי שעולה מהתסקיר שהוגש. לשיטתה, לא רק שמעמדו של המערער בקהילה לא נפגע בעקבות המעשים כי אם דווקא המתלוננת ומשפחתה הם המוקעים כעת מהחברה אליה השתייכו. בהתחשב בעוצמת הפגיעה סבורה המדינה כי העונש איננו מחמיר עם המערער למעלה מהראוי.
4. לאחר עיון בתיק ושמיעת טענות הצדדים בדיון באתי לכלל מסקנה כי הרשעתו של המערער מבוססת היטב בחומר הראיות וכי יסודות העבירות בהן הורשע הוכחו מעבר לכל ספק סביר, בכללן יסוד אי ההסכמה החופשית. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המתלוננת במלואה וקבע כי היא "מפורטת ברורה ועקבית... ומראה שאין מדובר בהמצאה או עלילה אלה חוויה פיזית ורגשית שעברה המתלוננת". ככל שטענות המערער מתייחסות להעדפת גרסת המתלוננת על זו של המערער אזכיר כי הלכה היא שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי מהימנות ועובדה אליהם הגיעה הערכאה הדיונית לאחר התרשמותה הישירה מהעדויות. כפי שנפסק, כלל זה עומד בעינו גם כאשר מדובר בעבירת מין כבמקרה שלפנינו. העובדה כי במישור המשפטי ניתן להרשיע בעבירות אלו על סמך עדות יחידה של הקורבן לא מצדיקה צמצום שיקול הדעת של ערכאת הערעור מהתערבות בממצאיה של הערכאה הדיונית (וראו ע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לחוות דעתי (26.07.12)).
ועדיין, יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. כאן, נוסף לעדותה של המתלוננת, נסמך בית המשפט קמא גם על ראיות נוספות בהן עדותו של בעלה, עדות היועצת שטיפלה בה ושיחות הטלפון של המערער למתלוננת. באשר לעדות המתלוננת - שזו הראיה העיקרית - הרי שהיא הותירה על בית המשפט רושם של מהימנות. דווקא הקו החדש של הסנגוריה בהליך זה בו המערער מודה בביצוע המעשים ומתמקד ברכיב ההסכמה החופשית של המתלוננת מזמינה את בית המשפט לבחון את גרסתה כפי שנמסרה לידי בית המשפט קמא. אבהיר. בהליך קמא כפר המערער בקיומו של המגע המיני המתואר. בשלב הערעור רשאי הוא לדרוש כי סוגיית ההסכמה החופשית תיבחן שוב ולו מן הטעם כי זו אחת מיסודות העבירה. ואולם, עדות המערער בבית המשפט לפיה לא היו דברים מעולם פועלת נגדו, הגם שאין זה בהכרח סוף פסוק. עדיין, למשל, יש מקום לבדוק את תוכן עדות המתלוננת שהתקבלה על ידי בית המשפט והאם עדות זו כוללת תיאור של היעדר הסכמה חופשית.
בהקשר זה טענת הסנגוריה היא כי גם גרסת המתלוננת כפי שהיא יש בה כדי ללמד על הסכמה או לפחות על מצב שאיפשר למערער לטעות ולזהות הסכמה מקום שלא הייתה. לפי קו זה, גם אם נקבל את דברי המתלוננת עולה מהם תמונה ברורה של שיתוף פעולה, במעשים, לאורך חלק ניכר מהאירוע לצד היעדר התנגדות משמעותית - בדברים או במעשים. לשיטתו הדגיש הסנגור כי אין חולק שברגע שהמתלוננת הרימה את בגדיה וביקשה מהמערער להפסיק הוא אמר לה "לא בכוח, מה פתאום". בנוסף, גם המתלוננת בעצמה העידה כי במהלך כל האירוע המערער היה נחמד כלפיה ולא הרים את קולו. אף מדברים שהשמיעה דוגמת הביטויים "למה זה טוב" או "אני לא מבינה למה עשיתי את זה" מבקש הסנגור ללמוד על חרטה לאחר מעשה שנעשה בהסכמה ולא על תחושה אותנטית של אדם אשר נפל קרבן לעבירה שנעשתה כלפיו. אין לקבל קו הגנה זה לגופו. הבסיס לדחייה מצוי היטב בעדות המתלוננת. אי הסכמתה טבוע ומובנה לכל אורך האירוע. כפי שניתן ללמוד מדבריה במהלך העדות: "ואני אומרת לו 'די תפסיק'. גם בסלון אמרתי לו 'די תפסיק למה זה טוב?' כמה פעמים אמרתי לו 'למה זה טוב'". התנגדות זו באה לידי ביטוי מילולי לאורך האירוע כולו גם אם המתלוננת לא הצליחה לאזור עוז ולהפסיק באופן אקטיבי את המעשים - מצב מובן מאליו בהתחשב בפערי הכוחות, באמון שנתנה המתלוננת במערער ובסיטואציה הקשה אליה הוביל אותה. ההתנגדות של נפגעת עבירת מין אינה חייבת להיות בתופים וברעש גדול. די בקול ברור, גם אם הוא בגדר קול ענות חלושה. מבצע עבירת המין אינו יכול להניח שההתנגדות המילולית או ההתנהגותית אינה כנה רק מפני שאינה בעוצמה "הנכונה". גם גילויי החרטה כביכול שמצא הסנגור בדברי המתלוננת אין בהם לבסס את הטענה בדבר הסכמתה החופשית למעשים המיניים. למשל, תהיית המתלוננת "איך עשיתי את זה" לאחר מעשה אינה מלמדת על הסכמתה בעת המעשה אלא את נכונותה להאשים את עצמה על כך שביקשה לפגוש את המערער בתור רב, חכם, יועץ ו"מטפל" ואף לשתף פעולה בשלבי ה"טיפול" הראשונים כגון נכונותה לרקוד לפניו. בפועל התברר שהמערער נקט צעדים מניפולטיביים דוגמת בקשתו ממנה שתשחק תפקיד של זונה. ניתן להבין את תחושותיה של המתלוננת, מבחינה סובייקטיבית, שהיא נפלה בפח שטמן לה המערער. האשמה עצמית מעין זו, גם אם היא נטולת הצדקה אובייקטיבית, עלולה ללוות את נפגע עבירת המין. הניסיון מלמד שתגובה זו היא נחלת נפגעי עבירות מין במקרים לא מעטים כאשר מבצע העבירה מנצל את מעמדו או היכרותו הקודמת עם הנפגע. פגישתם "הטיפולית-ייעוצית" הראשונה של המתלוננת והמערער הותירה את הראשונה כשהיא נסערת ומצויה בטלטלה רגשית עזה. בפגישתם השנייה ניצל המערער את מצבה השברירי, את האמון שרחשה כלפיו ואת מעמדו בקהילה בגדר רב - הגם שבפועל מבחינה פורמאלית אינו רב - וכך הוביל אותה לשיחה החודרנית ולריקוד האינטימי. בדרך זו הכשיר את הקרקע למעשיו הבאים כשהמתלוננת מביעה התנגדות מפורשת למעשים אך מצויה במצב נסער ומבולבל ובחוסר אפשרות לצאת מהקיפאון שאחז בה. בשים לב למכלול חומר הראיות שהונח בפני בית המשפט קמא ובפנינו עולה בצורה שאינה משתמעת לשתי פרשנויות יסוד חוסר ההסכמה אשר הוכח מעבר לכל ספק סביר.
ובאשר לגזר הדין. אסור להמעיט מחומרתן של עבירות המין. יוצגו בהקשר זה דברי השופט י' אנגלרד בעניין טייב שעניינם אמנם עבירת האונס אך תיאור מהות הפגיעה תקף גם לגבי עבירות מין חמורות פחות: "עבירת האינוס נועדה ובאה להגן על ריבונות האישה על גופה, על כבודה של האישה כאדם, על האוטונומיה של רצונה, על האני. בריח-התיכון בעבירת האינוס הוא הגנה בלתי מתפשרת על זכותה של האישה - כמוה כגבר - לבחירה חופשית; הרשות נתונה לה לאישה, וזכותה עומדת לה לבחירה חופשית מה תעשה ומה לא תעשה (והוא, כמובן, כל עוד לא תפלוש לשדה הזולת). פלישה שלא-בהיתר לגופה של אישה, לגופו של אדם, משפילה היא - משפילה ומדכאת; כואבת היא, כואבת-במאוד; פוגעת היא - פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא - והעלבון עמוק וצורב. נרמס האני, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד..." (ע"פ 115/00 טייב נגד מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 330 (2000)).
גם בעבירות שביצע המערער כלפי המתלוננת הפגיעה בגופה, בכבודה, באוטונומיה של רצונה ובאני העצמי שלה קשה ביותר. עסקינן באשת משפחה צעירה, נשואה ואם לשלושה, אשר כל רצונה היה להיוועץ באדם שעליו סמכה ואותו כיבדה. כפי שעולה מהכרעת הדין, תגובתה של המתלוננת למעשה הייתה קשה והוא השפיע עליה עמוקות ברמה האישית והנפשית: "[...] לאורך כל עדותה המתלוננת בכתה בכי מר וקשה, בלתי נשלט, רעדה והתקשתה לדבר. אולם, ובניגוד לטיעוני הסנגורים, אין מדובר במצב בו המתלוננת הכניסה עצמה אליו בכוח או הוליכה עצמה לשם, אלא ניכר היה שמדובר בכאב אמיתי, פנימי, בשבר נפשי שכל כולו נובע מהעובדה שהמעשים שבוצעו בה בוצעו דווקא מידיו של הנאשם שהיווה לגביה דמות נערצת" (עמ' 35 להכרעת הדין). מתסקיר נפגעת העבירה שנערך בעניינה של המתלוננת עולה כי הנזקים שנגרמו לה הינם ארוכי טווח, ויש בהם כדי להשפיע קשות על שיגרת חייה וחיי משפחתה. זאת ביתר שאת לאור ההדרה החברתית אשר סובלות ממנה היא ומשפחתה מאז ההתרחשויות, לעומת התמיכה החברתית לה זוכה המערער. הקרבן הופך לקרבן פעם נוספת. חשיפת הפרשה גבתה מהמתלוננת וממשפחתה מחיר כבד מבחינה חברתית ויש להצטער על כך. בנקודה זו ראוי להזכיר את דברי קהלת אשר אמר "ושבתי אני ואראה את כל העשקים אשר נעשים תחת השמש והנה דמעת העשקים ואין להם מנחם ומיד עשקיהם כח ואין להם מנחם" (קהלת ד א; וראו תלמוד בבלי, גיטין נח, ע"א). רבה של קהילה אמור להוות משען ומקור נחמה עבור כלל הציבור ועבור נפגעי עבירה בפרט. במאמרו המונומנטאלי "איש ההלכה" הביא המחבר את דברי סבו, ר' חיים מבריסק (שחי במזרח אירופה בסוף המאה ה-19) לפיהם תפקידו ותעודתו של רב הם "'לתבוע עלבונם של גלמודים ועזובים, להגן על כבוד עניים ולהציל עשוק מיד עושקו'. לא ההוראה, לא ההנהגה הפוליטית, אלא התגשמות אידיאלי הצדק מהווה עמוד האש של רב ומורה בישראל" (הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק [נפטר בארצות הברית לפני כעשרים שנה] "איש ההלכה" תלפיות (1944)). מצופה אפוא מרב כי ינסוך ביטחון בנפגע וישדר לבני הקהילה כי עליהם לתמוך בחלש ובנרדף. והנה במקרה שלפנינו התהפכו היוצרות - המשען המדומה התברר כפח ומוקש ובמקום שאהדת ותמיכת הקהילה תהיינה נתונות לקרבן, מופנות הן דווקא כלפי התוקפן אשר אינו מכחיש את המעשים - "והנה דמעת העשוקים ואין להם מנחם".
לסיכומם של דברים, יש מקום אמנם להעניק משקל לנסיבות המשפחתיות והאישיות של המערער, בכללן היעדר עבר פלילי. אלה אכן עומדות לזכות הנאשם והדבר לא נעלם גם מעיניה של ערכאה קמא בעת גזירת העונש (וראו פסקה 7 לגזר הדין). יחד עם זאת, על העונש לשקף גם את הנסיבות המחמירות של המעשים ואת היקף ועוצמת הפגיעה במתלוננת. אני מוצא אם כן כי העונש שנגזר על המערער איזן בין השיקולים לכאן ולכאן, התחשב בכלל הנסיבות המתוארות ומנקודת מבט מסויימת אף נוטה לקולא.
5. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט