פסק-דין בתיק ע"פ 6145/10

המשנה לנשיא מ' נאור:

בפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ב-תפ"ח 630/09. הערעור נסב הן על הכרעת הדין והן על חומרת העונש. עיינו בטענות הצדדים, ושמענו בהרחבה טענות על-פה. אני סבורה כי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין. כמו כן, העונש שהוטל על המערער אינו חמור כלל ועיקר, ואף נוטה לקולא. אולם, מהטעמים שיפורטו להלן, מצאתי בכל זאת כי יש להקל במידת מה מעונשו של המערער, כך שיופחתו ממנו ארבעה חודשי מאסר בפועל.

רקע וההליכים בבית המשפט המחוזי

1.       נגד המערער הוגשו שבעה אישומים, אשר כולם ייחסו לו עבירות של מעשים מגונים לפי סעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). באישום הראשון יוחסה למערער, בנוסף, עבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב) לחוק, ועבירה של ניסיון למעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיף 25 לחוק. לפי עובדות כתב האישום, המעשים נעשו בגופם של שבעה מתלוננים שונים, כולם קטינים בגילאי 11-13. המעשים השתרעו על פני תקופה של כעשור, בין השנים 2005-1995. המערער, יליד 1966, התגורר בשנים אלו בשכונה מסוימת בירושלים עם אשתו וילדיו. על פי המתואר בכתב האישום, המערער נהג להתחבר עם קטינים, להזמינם לביתו, להסיעם למקומות שונים ולבלות עמם בביתו, שם ביצע בהם את המעשים. בית המשפט המחוזי (השופטים י' צבן, ח' בן-עמי, ר' כרמל) הרשיע את המערער בשישה מתוך שבעת האישומים ומאחד זיכה אותו, והוא מערער בפנינו כאמור על הכרעת הדין ועל חומרת העונש.

2.       האישום הראשון התייחס למעשה שארע בביתו של המערער במהלך שנת 2000. המתלונן ד' ב', יליד 1988, הגיע לבית המערער במטרה להיפגש עם בנו של המערער, אותו הכיר מלימודיו. בנו של המערער לא היה בבית באותה שעה, והמערער ביקש מהמתלונן לשבת על ברכיו ולפשוט את מכנסיו. המערער מישש את המתלונן בכל גופו, לרבות את איבר מינו. כאשר הביע ד' ב' מחאה על המעשים, אמר לו המערער "אל תדאג יהיה בסדר". כש-ד' ב' עזב את ביתו, מסר לו המערער שטר של 20 ש"ח. בפעם אחרת בה הגיע המתלונן לבית המערער ביקש ממנו האחרון, שוב, לפשוט את בגדיו ולהתיישב על ברכיו. המערער הפשיט את המתלונן מתחתוניו ומצץ את איבר מינו. בהמשך, ביקש המערער מ-ד' ב' לעבור לחדר השינה, שם השכיבו המערער על מיטתו, ירק על פי טבעתו של ד' ב' וניסה להחדיר אליו את איבר מינו. משניסיונותיו לא צלחו, סובב המערער את ד' ב' על גבו ושפך את זרעו על בטנו. לאחר המעשה ביקש המערער מ-ד' ב' לצאת מהדלת האחורית של ביתו, שלשל לידו 50 ש"ח ואמר לו: "זה יישאר הסוד שלנו". לפי עובדות האישום השני נהג המערער לדגדג את המתלונן פ', יליד 1980, בכל חלקי גופו, לרבות באיבר מינו, מעל ומתחת לבגדיו. המערער נהג בהזדמנויות שונות להיצמד ל-פ' מאחור, להושיבו על ברכיו וללטף את ישבנו ואת איבר מינו. עוד נהג המערער לצפות עם פ' בביתו בסרטים פורנוגראפיים, ובמהלך הצפייה לחכך את איבר מינו בגופו וברגליו של פ'. כאשר ביקש פ' מהמערער לחדול ממעשיו, נתן לו המערער ממתקים. האישום השלישי התייחס למתלונן י' מ', יליד 1986. על פי הנטען בכתב האישום, המערער צפה עם י' מ' בסרטים פורנוגראפיים במספר רב של הזדמנויות, ובמהלך הצפייה נהג להושיב את י' מ' על ברכיו ולגעת בגופו ובאיבר מינו. המתלונן נשוא האישום הרביעי, י' ר', פגש במערער בבית הכנסת. המערער נהג להגיע לבית הספר בו למד המתלונן ולקנות לו דברי מאפה, להסיע את המתלונן במכוניתו, ולגעת באיבר מינו כשהיו ברכב או בבית הכנסת. המתלונן באישום החמישי, א' ר', הנו אחיו של המתלונן מהאישום הרביעי. גם הוא העיד כי המערער נגע באזור איבר מינו, מעל למכנסיו, כאשר היו בבית הכנסת. האישום השישי ייחס למערער מעשים שבוצעו בגופו של המתלונן מ' כ', יליד 1993. בכתב האישום נטען כי המערער נגע ב-מ' כ' מתחת לחולצתו במספר מקרים, ובאחת הפעמים משך בפטמתו מעל לבגדיו וגרם לו כאב. האישום השביעי ייחס למערער מספר רב מאד של מקרים בהם נגע בגופו של המתלונן ש' ק', יליד 1984. המערער נהג להושיב את ש' ק' על ברכיו במכוניתו ובמקומות אחרים, ללטף את ישבנו, לצפות עמו בסרטים פורנוגראפיים, להפשיטו ולהתחכך בגופו. המערער לא הכחיש את העובדה שהכיר את המתלוננים או את ביקוריהם בביתו, וגם אישר כי קיים "מגע פיזי ידידותי" עמם, אולם כפר בקיומו של כל מגע מיני או ניסיון לעשות כן, עם מי מהמתלוננים. לטענת המערער, מדובר בעלילה אשר נרקמה כנגדו על ידי אנשי הקהילה בה התגורר, אשר לא ראו בעין יפה את אורח חייו של המערער, אשר "נהנה מהחיים הטובים".

3.       לאחר שמיעת ראיות, בהן עדויות המתלוננים ועדויות מטעם ההגנה, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בכל האישומים שיוחסו לו למעט האישום השישי, ממנו זוכה מחמת הספק. בית המשפט המחוזי דחה את הסברו של המערער לענין דורשי רעתו שניסו להפלילו. בית המשפט קבע כי המערער לא הצביע על ניהול אורח חיים חריג שהיה בו כדי לקומם כנגדו את בני השכונה בקרבה התגורר. כמו כן, המערער לא הביא כל ראיה חיצונית באשר לסכסוכים הקיימים, לטענתו, בינו ובין אלו שהעלילו עליו. אדם ששמו הוא ו', אותו קישר המערער למסכת העלילות, לא זומן לעדות על ידי ההגנה. בחקירתו במשטרה בחר המערער להשתמש בזכות השתיקה, אף שהוסברה לו משמעותה. הסברים מאוחרים יותר שנתן המערער לשתיקתו לא הניחו את דעת בית המשפט. טענות ההגנה בדבר מחדלים שנפלו בחקירת המערער (כגון מניעה מלצאת לשירותים והתייחסות בלתי הולמת אליו) נדחו אף הן, לאחר שצפה בית המשפט בתקליטורים אשר תיעדו את החקירות, ולא מצא התנהלות שיש בה כדי לפסול אותן. בית המשפט מצא, כי אף שמקצת המתלוננים מכירים איש את רעהו, אין בסיס לטענות בדבר קשירת קשר ביניהם על מנת להפלילו, או "ארגון תיק" כנגדו. בית המשפט דחה טענות לפיהן חרושת שמועות סביב מעשי המערער מעידה על תיאום כלשהו, וקבע כי בשכונה סגורה, בה צעדים כתלונות למשטרה ננקטים לאחר קבלת אישור מהרבנים, אין זה מן הנמנע שתיווצרנה שמועות כאלו. אין בכך כדי להעיד על "הכנה" או "הכוונה" שקיבלו המתלוננים. בית המשפט המחוזי מצא את עדויות המתלוננים מהימנות והרשיע את המערער, כאמור, בשישה מתוך שבעת האישומים שיוחסו לו. על המערער נגזרו 6 שנות מאסר בפועל; שנת מאסר על תנאי, שלא יעבור עבירה מהעבירות בהן הורשע למשך 3 שנים; קנס בסך 4,000 ש"ח, ופיצוי למתלוננים בסכומים שונים, בסך כולל של 85,000 ש"ח.

4.       לאחר מתן הכרעת הדין ובטרם ניתן גזר דינו, הגיש המערער בקשה לביטול הכרעת הדין ולפסילת ההרכב. זאת, מאחר והסתבר כי הרכב השופטים נחשף, מסיבות שלא הובהרו, לתוכן חקירתי אשר הוסכם על ידי הצדדים כי יוצא מתיק בית המשפט. המדובר בחקירות המערער במשטרה אשר תועדו בתיעוד חזותי. בקטעים, אשר "הושחרו" בהסכמה בתמלולים של אותן חקירות אך לא הוצאו מהתקליטורים, נכללה הטחת האשמות כנגד המערער, הכוללת התייחסות למעשים מגונים עליהם נחקר המערער בעבר, מעשים בגינם לא הוגש נגדו כתב אישום. כמו כן, נכללה בתקליטורים התייחסות לדברים שלכאורה אמר המערער לפסיכולוג שטיפל בו, ואשר הגיעו לידיעת המשטרה תוך הפרה של החיסיון שבין המערער לפסיכולוג. ביום 21.4.2010 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה בהחלטה מנומקת בה קבע כי הכרעת הדין אינה מבוססת על פרט כלשהו שאינו קביל, אלא נשענת בעיקרה על אמינותם של המתלוננים אשר העידו בפניו (להלן: ההחלטה בבקשת הפסלות). בית המשפט התייחס לכך שהצפייה בתקליטורים נעשתה באופן שטחי בלבד, על מנת לבחון טענות שהעלה המערער בענין מחדלי חקירה והיחס לו זכה מחוקריו. תשומת הלב הופנתה לרוח החקירה ולא לתוכנה, ודובר ב"רפרוף" ותו-לא, בפרט לאור העובדה שהמערער לא הודה במאום בחקירותיו. בית המשפט קבע כי מדובר בחלק זניח בלבד מתוך התקליטורים, ובחומר שלא שימש להרשעת המערער, אשר נסמכה כאמור על עדויותיהם המהימנות של המתלוננים. מאחר וכך, לא נוצר חשש לעיוות דין בעניינו של המערער, ובקשתו לפסילת ההרכב והכרעת הדין נדחתה. על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"פ 3151/10). בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש נדחה הערעור מבלי לקבוע דבר לגופן של הטענות, וזאת מהטעם שמקומן של טענות לאחר הכרעת הדין אינו בהליך של פסלות אלא בהליך של ערעור על הכרעת הדין, לאחר מתן פסק הדין. מכאן הערעור שלפנינו.

הטענות בערעור

5.       במרכז ערעורו של המערער עומדת טענת הגנה מן הצדק, המבוססת על הראיות הבלתי-קבילות אליהן נחשף בית המשפט קמא. לטענת המערער, נגרם לו עוול כאשר בית המשפט צפה בתקליטורים אשר הכילו את הראיות הפסולות, כאשר אין ביכולתו של בית המשפט לדעת האם התיקים המוזכרים בחקירות נסגרו אם לאו, ובאילו נסיבות, וכאשר מופר החיסיון על דברים שאמר המערער לפסיכולוג שטיפל בו. אליבא דמערער, מדובר בראיות כבדות משקל, מהן לא יכול היה בית המשפט להתעלם, ואשר הכריעו את הכף והביאו לדחיית גרסתו. לטענתו, הפגמים אשר נפלו מהותיים ופוגעים פגיעה קשה בזכותו להליך הוגן. בנוסף טען המערער באריכות כנגד קביעות עובדתיות של בית המשפט קמא, הנוגעות למהימנותם של המתלוננים. לענין האישום הראשון, טען המערער כי טעויותיו של המתלונן ד' ב' לגבי גילו בעת ביצוע המעשים ולגבי בית הספר בו למד עם בנו של המערער כמו גם סתירות נוספות בדבריו פוגמות באמינות עדותו. המערער טען כי העובדה ש-ד' ב' ידע על תלונות נוספות שהוגשו כנגד המערער השפיעה על עדותו ועל תיאורו את המעשים שביצע בו, לכאורה, המערער. כמו כן טען המערער כי העובדה שהמתלונן העיד שמדובר בנושא רגיש עבורו משליכה באופן ישיר על מהימנות עדותו, וכי הטענה לפיה עשה כל שאמר לו המערער כיוון שהיה תמים מתיישבת עם גיל צעיר יותר מגילו בעת ביצוע המעשים לכאורה. המערער הצביע על טעויות נוספות בעדויותיהם של יתר המתלוננים, אשר לטעמו לא ניתן להן משקל ראוי בהערכת מהימנותם. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 17.7.2013 התמקד ב"כ המערער בטענות לענין האישום הראשון בו הורשע המערער, ועל כן נציין בקצרה בלבד את טענותיו הנוגעות ליתר המתלוננים. בין היתר, נטען כי המתלונן פ' ו' הוסיף בעדותו בבית המשפט פרטים שלא השמיע בעת מסירת הודעתו במשטרה; כי המתלונן י' מ' מסר שאינו בטוח כי המערער נגע באיבר מינו; כי גרסתו של המתלונן י' ר' אינה סבירה שכן "אין היגיון" שבוצעו בו מעשים מגונים בבית הכנסת בשעת תפילה; כי עדותו של המתלונן א' ר' דומה לזו של אחיו י' ר' באופן שיש בו כדי להעיד על תיאום גרסאות ביניהם; וכי ש' ק' מסר בעדותו פרטים שונים מאלו שמסר בפני רב עמו שוחח, וכי הוא מעוניין להתפרנס מהמעשים שנעשו בו לכאורה על ידי המערער. לבסוף, חזר המערער על טענות שטען בפני בית המשפט קמא בענין הרקע שעמד בבסיס הגשת התלונות, חרושת השמועות על המערער בשכונה בה התגורר, ושיבוש ההליכים שנעשה על ידי המתלוננים. לטענת המערער, שיחות שקיימו המתלוננים עם רבנים השפיעו על הגשת התלונות ועל תיאום העדויות ביניהם.

6.       לגישת המדינה, אין מקום להידרש לבחינת קיומה של הגנה מן הצדק. קיים דין ספציפי בפקודת הראיות המסדיר את השאלה מתי ייפסל פסק דין בשל חשיפת המותב לראיה בלתי קבילה. לטענת המדינה, יישום ההוראה הרלבנטית בפקודת הראיות מעלה כי אין מקום לפסול את פסק הדין, שכן הכרעת הדין אינה מבוססת על כל פרט שאינו קביל. הקטעים בהם דובר בתקליטורים הנם קטעים זניחים, אשר הכילו טענות חסרות משקל אשר לא השפיעו על ההרשעה. על כל פנים, המדינה סבורה כי לא עומדת למערער טענת הגנה מן הצדק, הן משום שהפגם שנפל באי-הוצאת התקליטורים מתיק המוצגים רובץ גם לפתחה של ההגנה, והן משום שממילא אין מדובר ב"פגיעה חריפה" בתחושת הצדק. לענין טיעוני הערעור הנוגעים להכרעת הדין, הזכירה המדינה את הכלל בדבר אי-התערבות בממצאי עובדה ומהימנות. כלל זה מקבל משנה תוקף בעת יישומו בעבירות מין, הדורשות הכרעה בין גרסאות סותרות כאשר לרוב אין בנמצא ראיות אובייקטיביות. לענין גזר הדין, המדינה סבורה כי המקרה דנן אינו מצדיק את התערבות ערכאת הערעור בגובה העונש. זאת, לאור חומרת המעשים בהם הורשע המערער; העובדה שנעשו תוך ניצול אמון שנתנו בו קורבנותיו, שהוזמנו לביתו; פערי הגילאים ביניהם; ריבוי המתלוננים וגילם הצעיר; הישנותם של המקרים, וכן היעדר חרטה ואמפתיה כלפי הקורבנות. שיקולי הרתעה וגמול מצדיקים את העונש שנגזר על המערער. המדינה ציינה, כי המערער נמנע שלא כדין מתשלום הפיצויים למתלוננים, בלא שהצביע על הסבר מניח את הדעת לכך.

דיון והכרעה

7.       הטענה המרכזית שהעלה המערער הייתה טענת הגנה מן הצדק. כפי שציינה המדינה, המיקום הנכון של הטענה, בכל הקשור לערעור על הכרעת הדין, אינו בגדרה של ההגנה מן הצדק, אלא מצוי הוא בגדרי סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). סעיף זה מתייחס לראיה שנתקבלה שלא כדין, וכך הוא מורה:

לשון סעיף 56 מלמדת כי קבלת ראיה פסולה כשלעצמה אינה פוסלת את פסק הדין שניתן לאחריה (ראו דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פסקאות 4-6 לפסק דינו של השופט זמיר (28.2.1996) (להלן: פרשת אבוטבול); ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל, פסקה ל"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין (4.9.2006); יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1877-1878 (2009) (להלן: על הראיות)). הסיפא של סעיף 56 מציבה שני מבחנים חלופיים לפסלות פסק דין שניתן על בסיס ראיה בלתי קבילה. המבחן הראשון הוא מבחן סובייקטיבי, בגדרו נבחן האם קיים ספק סביר שהנאשם היה מורשע לולא הראיה הפסולה; המבחן השני הוא מבחן אובייקטיבי, בגדרו נבחן האם קיים ספק סביר כי ישנן די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה. די בכך שמתקיים אחד המבחנים הללו על מנת שייפסל פסק דינו של בית המשפט שנחשף לראיה בלתי קבילה. יש לציין, כי נקודת המוצא בהערכת חשיפתו של השופט לראיות בלתי קבילות הנה חוסנו של השופט המקצועי בבחינת ראיות. על כן, גם כאשר השופט מזכיר את הראיה הפסולה בהכרעת דינו בלי לפרש את הסתייגותו או את התעלמותו ממנה, יעמוד השופט בחזקתו שהכרעתו לא הושפעה מהיחשפות לראיה הפסולה (ראו פרשת אבוטבול, פסקה 4 לפסק דינו של השופט זמיר; ע"פ 1322/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של הנשיא ברק (8.3.2004)). חזקה זו נכונה במיוחד כאשר, כבענייננו, הצהיר בית המשפט במפורש כי המותב התעלם בהכרעת דינו מן הראיה הפסולה, ואף הסביר ונימק מדוע לא נדרש מלכתחילה לעיון מעמיק בתקליטורים בהם הופיעה (ראו ע"פ 7486/07 בר ששת נ' מדינת ישראל, פסקה 17 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (19.3.2009)). במקרים אחרים, ייבחנו יתר הראיות אשר הובאו בפני בית המשפט. אכן, הקביעה האם - ועד כמה - הכרעת הדין הושפעה מהיחשפות לראיה הפסולה תיעשה גם בהתחשב בעוצמת הראיות ה"כשרות" אשר בחן בית המשפט. ככל שדי בראיות שנותרו על מנת לבסס אשמה מעבר לספק סביר, ייקבע כי לא נגרם עיוות דין ויידחה הערעור (ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ביניש(20.12.2000); ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של השופט בך, פ"ד לט(1) 1 (1985)). עוד יש לציין, כי עילת פסלות מותנית בכך ששופט נחשף למסה רבה וקשה של חומר בלתי קביל מבחינה איכותית וכמותית. הדבר משתנה, כמובן, לפי נסיבות המקרה וגורמים חיצוניים המתווספים למידע הבלתי-קביל ואשר יש בהם כדי להעיד על חשש למשוא פנים (ע"פ 1322/04 הנ"ל, בפסקה 4 לפסק דינו של הנשיא ברק; והשוו לע"פ 9752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, עמ' 335 (7.12.1997)). אכן, לא החשיפה למידע הלא-קביל לכשעצמה היא החשובה, אלא תוצאתה, והחשש להשפעה לא ראויה בעקבותיה. לכן, על מנת לפסול הכרעת דין שהתקבלה לאחר עיון בראיות שאינן קבילות נדרש כי המשקל המצטבר של הנסיבות יהא כזה ששופט סביר לא יוכל לשחרר עצמו מהשפעתן עליו, ולא יוכל לגבור על ההתרשמות אשר ספג.

ומן הכלל אל הפרט: עיינו בראיות הפסולות (אשר צורפו כנספח י"א לערעור). יש להצר על הטעות שהובילה לכך שהתקליטורים לא הוצאו מתיק בית המשפט, טעות שאף שהיא באחריותם של שני הצדדים, אף אחד מן הצדדים לא ידע להסביר כיצד אירעה. בכל הנוגע לחקירותיו הקודמות של המערער, אשר הוזכרו בחקירות נשוא הערעור, ספק בעיני כי כלל יש בהן כדי להוות ראיה פסולה. אף שהוסכם על ידי הצדדים כי ראיות אלו יוצאו מתיק בית המשפט והדבר לא נעשה, אין בהיחשפות בית המשפט למידע שלא נוגע לאישומים (כגון עבר פלילי) כדי להצדיק - ככזו - פסילת השופט או ההכרעה (ע"פ 4492/02 שטייק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 825, 829 (12.8.2002)). חשש למשוא פנים אינו קיים מקום שמדובר בטענות בלבד, אשר "מעולם לא נבחנו וממילא לא אושרו בידי בית משפט כלשהו" (ע"פ 1322/04 הנ"ל, בפסקה 5 לפסק דינו של הנשיא ברק). ממילא, לא ברור כיצד פוגמת הראיה בהגנתו של המערער. יש בה דווקא כדי לחזק את טענתו בדבר השמועות שרחשו אודותיו. כמו כן, מדובר בהתייחסויות ספורות, זניחות בהשוואה לכלל חומר החקירה שהוצג בפני בית המשפט, ולא נעשה בהן שימוש לביסוס הכרעת הדין. הכרעת הדין אמנם מזכירה את התקליטורים שהוגשו לבית המשפט אך מהבחינה האיכותית הכרעת הדין אינה מתבססת עליהם כראיה להרשעה, היא מבוססת על מהימנות העדים (ולראיה - המערער זוכה מהאישום השישי, בו מהימנותה של עדות המתלונן הוטלה בספק). כאמור, בית המשפט הבהיר כי צפה בתקליטורים, אך זאת על מנת לבחון את התנהלות החוקרים כלפי המערער. בית המשפט לא עיין בהם לעומק (בעיקר לאור העובדה שהמערער לא הודה בחקירתו). בהחלטתו בבקשת הפסלות קבע כי אין מדובר במסה משמעותית וכי אין בה שום משקל שיתרום להרשעת המערער או להטיית דעה כנגדו (ראו פסקה 5 להחלטה). גם מבחינה כמותית, רוב-רובה של הכרעת הדין עוסק במהימנות המתלוננים ובניתוח עדויותיהם. על כן, אין בראיה זו כדי להוות "מסה רבה וקשה" (או מסה כלשהי) של חומר בלתי קביל המצדיק פסילת ההרשעה. הדברים אמורים גם לענין התייחסות חוקריו של המערער למתלוננים קודמים בעברו או לפסיכולוג אליו נשלח על ידי רב הקהילה. לדברים אלו אין כל זכר בהכרעת הדין, וממילא לא השפיעו עליה.

באשר ליתר הטענות שהעלה המערער - לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות או בממצאי מהימנות של בית המשפט המחוזי. כלל ידוע הוא כי בית משפט של ערעור אינו נוטה להתערב בממצאי מהימנות ועובדה, אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית. זאת משום שבידי הערכאה הדיונית, המבררת, הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים שהופיעו לפניה, ולה עדיפות מובהקת על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור, למעט במקרים חריגים, שאינם מתקיימים בענייננו (לעניין זה ראו ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000); ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל (30.11.2009); ע"פ 5484/11 פלוני נ' מדינת ישראל(19.4.2012)). ההלכה בדבר צמצום היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בעדויות של קורבנות עבירות מין (ראו ע"פ 1633/11 דניאל נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לפסק דיני (20.5.2012); ע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (25.6.2012); ע"פ 1904/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק דינו של השופט שהם (4.7.2012); ע"פ 7004/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (17.7.2012)). לגופם של דברים, המערער לא הביא ולו ראשית ראיה לטענות אודות שיבוש הליכי משפט. בית המשפט קמא התייחס באופן מפורט לקשרים הנטענים בין המתלוננים ל"מארגני התיקים" ובין המתלוננים לבין עצמם, ולא ראיתי צורך לחזור על הדברים. העובדה כי חלק מן המתלוננים שוחחו עם רבנים בטרם מסרו את עדותם אינה מתמיהה כלל בהתחשב באופיה של החברה בה חיו, בה מקובל להיוועץ ברבנים בטרם נקיטת צעדים רגישים כמו תלונה במשטרה. לא מצאתי ממש בטענותיו של המערער בדבר אמינות המתלונן באישום הראשון. העובדה שאל ד' ב' הגיעו שמועות אודות תלונותאחרות שהוגשו נגד המערער אינה מלמדת על כך ש"העתיק" מהם את פרטי התלונה שהגיש. דווקא השוני בין עדותו של ד' ב' לבין עדותם של המתלוננים האחרים, שהתבטא במעשים חמורים פי כמה מאשר המעשים באישומים האחרים, מלמד על כך שהוא לא שחזר את ה"טכניקות של המערער" כפי שנטען (ראו סעיפים 172-173 לעיקרי הערעור). בית המשפט קמא מצא כי ד' ב' שידר בעדותו "אמינות, מהימנות, דיוק... ואין בסיס לטענה לפיה הוסת על ידי אחרים או העיד על אירועים אותם לא חווה" (עמ' 51 להכרעת הדין). העובדה ש-ד' ב' העיד כי מדובר בנושא רגיש עבורו ולכן התבלבל היא אך טבעית. ד' ב' מעיד כי "היה לי קשה להתמודד עם מה שקרה, פשוט התחמקתי מזה, אני הדחקתי את זה..." (עמוד 15, שורות 23-24, לפרוטוקול מיום 17.9.2009). אין ספק כי נדרש מהמתלונן ד' ב', כמו מיתר המתלוננים, אומץ רב על מנת לשוב ולשחזר את המעשים שבוצעו בו בחלוף 10 שנים ממועד האירוע. אין ליחס משקל רב לכך שהתבלבל, התרגש או לכך שהיו אי-דיוקים מסוימים בדבריו. כבית המשפט קמא אף אני סבורה כי עדותו של ד' ב' הייתה סדורה, מדויקת, וראויה לאמון. טענת המערער לפיה מאחר וגילו של ד' ב' עלה על גיל 14 לא סביר שציית לדברי המערער מתוך תמימות אינה ברורה כלל ועיקר. ד' ב' היה, כדבריו, ב"הלם", "לגמרי בשוק" ממעשי אביו של חברו. הסיבה שחזר לבית המערער לאחר האירוע הראשון היתה, לדבריו, מאחר ו"לא ידעתי בדיוק מה קרה בפעם הקודמת... הייתי ילד חרדי... היו לי פאות... לפני המקרה הזה אני לא הייתי חשוף לתוכן מיני בשום צורה. לא היה לי מושג מה זה" (עמודים 57-58 לפרוטוקול מיום 17.9.2009). נפגעי אלימות מינית בכל טווחי הגילאים מעידים על "שיתוק" ועל "ציות עיוור" להוראות תוקפיהם. עדותו של ד' ב' כי "היה כמו דג מת", "לא הגבתי בכלל" (עמוד 13, שורה 21, לפרוטוקול מיום 17.9.2009) מתיישבת עם עקרונות מוכרים בענין אי-ההסכמה בעבירות מין. כפי שכתבתי במקום אחר:

"...בקשת שלמה של מקרים ונסיבות לא נדרש כלל מהאישה להביא לידי ביטוי חיצוני פעיל את אי הסכמתה לקיומם של יחסי מין. התנהגותה של אישה במצבים אלו זכתה בפסיקה לכינויים מכינויים שונים -"פסיביות", "שיתוק-של-הלם", "נאלם קולה", התנגדות "שבלבן פנימה", "הסכמה שבשתיקה" או "כניעה"                   ו- "השלמה"...