השופט א' שהם:
1. לפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שניתנו על-ידי כב' השופטים ח' כבוב - אב"ד, ד' אבניאלי, ו-מ' יפרח, בתפ"ח 1032/09.
בהכרעת הדין, מיום 20.6.2010, הורשע המערער בביצוע עבירה של רצח לשם הימלטות, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של ניסיון שוד, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, בקשר עם סעיף 25 לחוק העונשין; ועבירה של הסגת גבול בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 447(ב) לחוק העונשין.
בגזר הדין, מיום 19.7.2010, השית בית משפט קמא על המערער עונש של מאסר עולם; הפעלה של עונשי המאסר המותנים בת"פ 1309/07 (8 חודשי מאסר על-תנאי) ובת"פ 3760/07 (12 חודשי מאסר על-תנאי), לריצוי באופן חופף למאסר העולם; וחיוב בתשלום פיצוים למשפחת המנוח בסכום של 150,000 ש"ח.
טרם שנפנה לדון בערעור, נעמוד על עיקרי העובדות, ההליכים הקודמים ועל טענות הצדדים, כפי שהובאו בפנינו.
עובדות כתב האישום
1. על-פי המתואר בכתב האישום המתוקן, במועד שאינו ידוע, סמוך ליום 14.1.2009, קשרו אלירן קצר (להלן: אלירן) וחזי אויבן (להלן: חזי) קשר לפרוץ לביתם של מרדכי פלאח (להלן: המנוח) ויפה פלאח (להלן: אשת המנוח) ברחוב יגאל אלון בשכונת יד אליהו בתל-אביב-יפו (להלן: הבית) ולגנוב את רכושם (להלן: הקשר). עוד צויין בכתב האישום, כי הבית הינו בית פרטי הצמוד לחצר פרטית, תחום בגדר ובשער, המפרידים בינו ובין שביל הגישה לבית.
בכתב האישום המתוקן נטען, כי ביום 15.1.2009, בשעות אחר הצהריים, במסגרת הקשר ולאחר שביצעו פעולות הכנה, התפרצו אלירן וחזי, או מי מטעמם, לבית, אך הם נסו מן המקום לאחר שהופעלה אזעקה. לאחר מכן, ובמועד שאינו ידוע, פנו אלירן וחזי למערער, שהיה חברם, על מנת שזה יסייע בידם במימוש תוכנית הקשר. במסגרת הקשר ולשם קידומו, ביום 15.1.2009, התקשר חזי למודיעין בזק 144 ובירר את מספר הטלפון בבית. בסמוך לאחר מכן, בשעה 20:46, התקשר אלירן לבית ונענה על-ידי אשת המנוח. בהמשך הערב, בשעה 21:30, הגיע המערער, בצוותא עם אלירן וחזי, לרחוב יגאל אלון בתל-אביב על מנת לפרוץ לבית ולשדוד את כספו של המנוח, תוך שהוא נושא על גופו אקדח, אשר אליו מחובר משתיק קול.
עם הגיעם למקום, פנה המערער לשביל המוביל אל ביתו של המנוח וחבש מסיכה המסתירה את פניו, בעוד אלירן וחזי ממתינים בסמוך. המערער פתח את השער ונכנס לחצר הבית. בעודו מתקרב לעבר הבית, הבחינה בו כלבתו של המנוח והחלה לנבוח נביחות רמות. בעקבות הנביחות, יצא המנוח מביתו לחצר, ראה את המערער והחל צועק לעברו "גנב, גנב". בעקבות כך, התפתח מאבק בין המערער לבין המנוח, והמערער שלף את האקדח שהיה ברשותו, דרך אותו, ירה במנוח ירייה אחת ונס על נפשו, יחד עם אלירן וחזי. כתוצאה מן הירי, חדר קליע לבית החזה של המנוח, נגרם לו נזק חמור בלב ואובדן דם רב, אשר גרמו למותו.
על יסוד עובדות כתב האישום המתוקן הואשם המערער בביצוע עבירה של רצח תוך כדי ביצוע עבירה (לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין), ולחילופין, רצח לשם הימלטות (לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין), ניסיון שוד, והסגת גבול בנסיבות מחמירות.
הכרעת דינו של בית משפט קמא
2. בית משפט קמא הרשיע, פה אחד, את המערער בעבירות המפורטות בפסקה 1 לעיל, לאחר ששמע את העדויות ובחן את הראיות, אשר הוצגו בפניו. בפתח הדברים, ציין בית משפט קמא, כי "אין מחלוקת כי הנאשם [המערער] היה במקום, ירה באקדח ועשה בו שימוש, דרך את האקדח, וכי הירייה שלו, בסופו של דבר הביאה למותו של המנוח", וכי גדר המחלוקת מצטמצם לשאלת הלך רוחו של המערער בזמן הירי; לשאלת מיקומו של המערער בעת הירי; ולשאלה מהן ההשלכות של הפגמים שנפלו, לטענת המערער, בהליכי החקירה.
3. הרשעתו של המערער התבססה, בעיקרה, על עדות אשת המנוח; על ראיות פורנזיות וראיות DNA שנמצאו בזירת ביצוע העבירה; ועל דבריו של המערער במשטרה ועדותו בבית המשפט. אשת המנוח העידה על שיחות הטלפון המקדימות מטעם המערער וחבריו; על ניסיון הפריצה לבית בשעות הצהריים של יום ביצוע העבירה; ועל כך שראתה כי במהלך מאבק בין המערער לבעלה ירה המערער מאקדח שאחז בידו, וזאת בעודו עומד בתוך חצר הבית. בית משפט קמא קבע, כי "עדותה של העדה [אשת המנוח - א.ש.] בנוגע למיקום בעלה המנוח בעת שנורה נותרה איתנה ויציבה גם בחקירתה הנגדית - ומדובר בעדת ראיה לאירוע שעל אף התרגשותה על דוכן העדים, בכייה בקול חנוק, האובדן הקשה שחוותה, עדיין הותירה רושם אמין ביותר, פירטה את השתלשלות האירועים באופן מסודר, כרונולוגי ומלא...". בית משפט קמא דחה את גרסתו של המערער, לפיה, בעת הירי, הוא עמד ליד עמוד החשמל הממוקם בתחילת שביל הגישה לבית, בסמוך לרחוב יגאל אלון, וירה אחורנית לכיוון הכללי של השער, מבלי שהבחין כי המנוח נמצא שם. בית המשפט קבע, כי גרסה זו "אינה מתקבלת על הדעת ולא מסתדרת עם עדות הגברת פאלח ועם מקום מציאת הקליע".
בית משפט קמא עמד בנוסף, על העובדה כי על המדרגה המובילה לחצר בית המנוח נמצאה טיפת דם, אשר תואמת את הפרופיל הגנטי של המערער באחד ליותר ממיליארד אנשים. יחד עם זאת נקבע, כי אין צורך לדון בנפקות הממצא הגנטי, לנוכח העובדה כי המערער לא כפר בכך שדמו זלג בכניסת בית המנוח, עקב כך שבמהלך המאבק בינו לבין המנוח פצע אותו המנוח בפניו, באמצעות שבר זכוכית.
4. לאור האמור, קבע בית משפט קמא, כי הוכחו יסודותיה של עבירת הרצח לשם הימלטות (החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין), שעה שאין מחלוקת לגבי קיומו של הרכיב העובדתי, וכאשר קיומו של היסוד הנפשי, נלמד מעדותו של המערער עצמו ומיתר הראיות בתיק. נקבע, כי ניתן ללמוד, מעצם העובדה כי המערער הגיע למקום לשם ביצוע עבירת שוד, כשהוא חמוש באקדח טעון, אשר אליו מחובר משתיק קול, וביצע ירי לעבר המנוח, כי היה מודע לאפשרות התרחשות התוצאה הקטלנית; כי היה פזיז ביחס לתוצאה זו; וכי הוא ביצע את הירי לכיוונו של המנוח על מנת להבטיח את בריחתו מן המקום והימלטותו מן העונש. בנסיבות הללו, קבע בית משפט קמא, כי מתייתר הצורך לבחון את התקיימותה של חלופת הרצח הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, שעניינה רצח תוך ביצוע עבירה.
5. בית משפט קמא דן בנפקותם של פגמים שנפלו, לטענת המערער, בהליכי החקירה, וזאת חרף העובדה שסבר כי גם ללא הודאות המערער במשטרה, יש להרשיעו. בית משפט קמא נתן דעתו לפגיעה בזכותו של המערער להיוועצות בעורך דין וכן לאי החתמת המערער מראש על הסכמה לביצוע שחזור, וקבע, ברוב דעות, כי "בנסיבות המקרה דכאן, ובאיזון כלל האינטרסים, אינני סבור כי יש לפסול הודאותיו של הנאשם[המערער] במשטרה."
אשר לפגיעה בזכות ההיוועצות, סבר בית משפט קמא, כי אין היא מהותית, בשים לב לכך, שכפי שעולה מיתר חקירותיו במשטרה, הלה ידע את משמעות זכויותיו וידע לעשות בהן שימוש בעת הצורך; לנוכח חומרת העבירות המיוחסות למערער; לאור העובדה כי לא נגרמה פגיעה משמעותית בזכות המערער להליך הוגן, בשים לב לעדותו בבית המשפט; וכאשר המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מהתועלת האפשרית שתצמח מכך.
בהתייחס לשאלת ההסכמה לשחזור, קבע בית משפט קמא, כי אמנם אי החתמת המערער על הסכמה לשחזור, מבעוד מועד, אינה ראויה, ואולם אין בה כדי להוביל לפסילת דו"ח השחזור. זאת, שעה שהמערער הבין את שהתרחש ומשמעות מעשיו והסכים לנעשה; עת שהמערער חתם, בסופו של דבר, על דו"ח השחזור; וכאשר התשתית הראייתית מלמדת כי למשטרה לא הייתה, מלכתחילה, כוונה לערוך שחזור אלא לצאת לחיפוש האקדח, ומשזה לא נמצא, הפך החיפוש לשחזור, והדבר נעשה בתום לב, ולא בעורמה.
6. להשלמת התמונה, יצויין כי השופט מ' יפרח חלק על מסקנתם של השופטים ח' כבוב ו-ד' אבניאלי, לעניין נפקותם של פגמים בחקירה, וסבר כי יש בהם כדי להביא להפחתת משקלם הראייתי של הודאת המערער ושל השחזור. אף על פי כן, קבע השופט מ' יפרח כי יש להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו, וזאת אף בלי צורך להתבסס על הודאת המערער במשטרה במהלך חקירתו, כמו גם על דו"ח השחזור. אשר לפגמים בשחזור, סבר השופט מ' יפרח, כי אילו הייתה ראיה לכך שחוקרי המשטרה תכננו מראש, עת יצאו לחפש את האקדח, לבצע שחזור במהלך החיפוש, מבלי שהעמידו את המערער על זכויותיו בנוגע לשחזור, היה בכך משום תחבולה שאינה לגיטימית, אשר יכולה הייתה, לכאורה, להביא לפסלות השחזור.