פסק-דין בתיק ע"פ 6049/12

השופט נ' הנדל:

1. לפנינו ערעור על גזר הדין שניתן כנגד המערער בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' כרמל) ביום 9.7.12 בת"פ 121-10. המערער הורשע לפי הודאתו בעבירות של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין התשל"ז-1977, ונסיון לייבוא סם לפי סעיפים 13 ו-19 א' לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג – 1973, בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 24 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו, ו-10 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור עבירה מסוג פשע במשך 3 שנים מיום שחרורו. הודעת הערעור עניינה כנגד חומרת העונש ביחס לרכיב המאסר בפועל באופן שיוטל עונש מאסר בפועל בדמות עבודות שירות.

2. ואלו עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה המערער: עובר לחודש נובמבר 2009 קשרו המערער ושניים מחבריו קשר לייבא סמים מסוכנים לישראל. במסגרת תכנית הפעולה הופקד המערער על יצירת קשר עם בלדר אשר יביא בכליו את הסמים מחו"ל. דרכו של המערער הצטלבה עם זו של סוכן משטרתי והשניים סיכמו כי הסוכן ישמש כבלדר. בתחילה הציע המערער לסוכן כי ייסע לאירופה ויביא עמו לישראל שתי מזוודות ובהן סמים מסוכנים. סוכם כי עבור כל מזוודה יקבל הסוכן סך של 5,000 יורו. ב-25.11.09 הודיע המערער לסוכן כי תכנית הייבוא לישראל בוטלה משיקולי עלות, אולם הציע לו לשמש כבלדר להעברת סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל שבין קילו לשני קילו מדרום אמריקה לאירופה תמורת סכום של 7000 – 8000 דולר. בהנחיית המשטרה קיבל הסוכן את ההצעה וב-6.12.09 רכש כרטיסי טיסה מישראל לדרום אמריקה דרך אירופה ובחזרה. היעדים המדוייקים השתנו מספר פעמים במהלך ההכנות אולם לבסוף יצא הסוכן ביום 12.12.09 בטיסת אל על לריו דה ז'נרו לאחר שתודרך על ידי המערער וקיבל מידיו כספים. הסוכן שהה בברזיל למעלה מעשרה ימים במהלכם עמד בקשר עם המערער אולם בשל עיכובים שונים העסקה לא יצאה אל הפועל והסוכן שב ארצה ללא הסם.

 המערער הורשע על פי הודאתו בכתב האישום המתוקן בפסק דין מיום 28.2.12. הצדדים הגיעו להסדר טיעון לפיו התביעה רשאית לטעון לעונש של 30 חודשי מאסר בפועל ומאסר מותנה וההגנה תהיה רשאית לטעון ללא הגבלה. צורף לכתב האישום נספח ובו עובדות המוסכמות על הצדדים לצורך שמיעת הטיעונים לעונש. העובדה המרכזית שהוסכמה על הצדדים היא כי אשתו של המערער הינה גרושתו של קצין המשטרה אשר הפעיל את הסוכן. עוד נאמר במסמך כי הצדדים מסכימים על כך שכל השלבים המתועדים בכתב האישום בנוגע לקשר שבין המערער לסוכן נעשו בלא הדחה מצידו של הסוכן. יחד עם זאת, הוסכם כי בטיעונים לעונש הצדדים יוכלו לטעון כרצונם באשר לקיומה והיקפה של הדחה בפגישות שלא תועדו. במסגרת הטיעונים לעונש הביא המערער את אשתו ואת גיסו כעדים מטעמו. בעדותם התייחסו השניים ליחסיהם העכורים עם קצין המשטרה ולצלילים הצורמים שליוו את הליך הגירושין. בא כוחו של המערער טען כי מרשו נרדף על ידי הקצין וכי הודח לעבירות על ידי הסוכן. בטיעוני המדינה לעונש ביקש בא כוחה לגזור על המערער 30 חודשי מאסר בפועל, על פי גבולות ההסדר, תוך שהוא מדגיש את חומרת העבירה ופוטנציאל הסיכון שהיה נוצר לו הניסיון היה צולח. הסנגור ביקש שייגזר על מרשו עונש מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות.

3. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על חומרתן של עבירות הסמים ועל הצורך להילחם בתופעה לשם העברת מסר מרתיע למערער עצמו ולאחרים. בית המשפט הדגיש את העובדה כי מכתב האישום מצטייר המערער כמוכוון מטרה, יוזם ואקטיבי אשר עשה כל שביכולתו להצלחת העסקה. לזכותו של המערער ציין בית המשפט את עברו הנקי ותפקודו הנורמטיבי, את האמור לזכותו בתסקיר שירות המבחן וכן את הרקע העומד מאחורי האירועים ובכלל זה מצבו הכלכלי הקשה של המערער ונסיבות משפחתיות ובריאותיות. שקלול כל אלה הביא את בית המשפט למסקנה "כי עונשו של הנאשם צריך להיות משמעותי ומוחשי" ולפיכך גזר על המערער 24 חודשי מאסר בפועל ועשרה חודשי מאסר על תנאי. על כך הערעור שלפנינו.

4. בא כוח המערער טוען כי שגה בית המשפט בהימנעו מלקבוע כי קצין הסוכנים ידע על זהותו של המערער עוד קודם להפעלת הסוכן וכי המערער הודח על ידי הסוכן, ושגה בכך שלא העניק משקל הולם לחומרת ההתנהלות המשטרתית. עוד טוען המערער כי לא ניתן משקל ראוי גם לנסיבותיו האישיות – הכלכליות והמשפחתיות. מנגד, באת כוח המדינה מבקשת לדחות את הערעור נוכח חומרת העבירות והקלות היחסית של העונש. לדבריה, בית המשפט קמא דחה את טענת ההדחה על ידי הסוכן. באשר להתנהלות המשטרתית, סוגייה זו נמצאת בטיפול פנימי של המשטרה והיא אף שימשה שיקול בקביעת גבול נמוך יחסית של 30 חודשי מאסר בהסכמה שבין המדינה לנאשם. המדינה אף מדגישה כי בית המשפט קמא בגזר דינו קבע תקופת מאסר קצרה מהמבוקש וזאת מתוך התחשבות במצבו של המערער.

5. העונש שנגזר על המערער היה מצוי בתחום עליו הסכימו הצדדים בהסדר הטיעון, ואף לא ברף הגבוה שלו. בע"פ 109/10 עלאא נ' מדינת ישראל (התפרסם בנבו, 27.6.11) נקבע כי "חתימה על הסכם זה כמוה כהצהרה של המערערים ובאי-כוחם כי גם הרף העליון של הענישה לה עתרה המשיבה, מצוי במתחם הסבירות". אכן, עונש מאסר בפועל שמצוי בטווח שבהסדר הטיעון בין הצדדים אינו חסין מפני תקיפה ערעורית אך יש לקיומו של הסדר משקל ואף משקל רב. בל נשכח כי לולי הסדר בו התביעה מגבילה את עתירתה לעונש מקסימלי, הייתה המדינה יכולה לטעון לעונש חמור יותר. מוויתור זה נהנה הנאשם ובמסגרת כללי הסכם בין שני צדדים עליו לשלם על כך תמורה. כאמור, הסכם זה עדיין כפוף לעקרונות נוספים במשפט הפלילי. בכל מקרה, בית משפט שלערעור חייב לקחת נתון זה בחשבון היה ונאשם מערער על עונש מאסר בפועל הנמצא בטווח, וביתר שאת – כפי שכאן – כאשר לא נגזר העונש המקסימלי.

 בגזר הדין התייחס בית המשפט קמא באריכות לטענות בדבר רדיפה אישית והדחה. בית המשפט אף קבע כי קצין המשטרה "היה מודע בשלב מאוד מוקדם לעובדה שהסוכן מופעל נגד בעלה החדש של גרושתו". על מודעות זו כתב השופט כרמל כי "התנהלות משטרתית ממין זה, שנעשית בידיעת ובאישור קצינים בכירים, הנה התנהלות חמורה, לקויה, מעוררת חששות ויש בה להוביל לפגיעה באמון הציבור במשטרה". יחד עם זאת, בית המשפט הדגיש כי ניסיונו של המערער לתאר את עצמו כמי שהודח לביצוע העבירות בהן הורשע נסתר מעצם הפעילות כפי שזו עולה מכתב האישום: "הנאשם היה זה שטווה את כל הקורים שהכשירו את נסיעת הסוכן ליעד אליו נסע, לרבות כל השינויים שהיו בדרך... אין זו פעילותו של דג רקק שאך מוביל את הסמים בכליו". אמנם, ההתנהלות המשטרתית בעניינו של המערער היא מתמיהה ואף יותר מכך. למרות זאת, המערער הודה בביצוע העבירות ובית משפט קמא אף קבע כי לא היה סרח עודף בתכנית העבריינית כי אם היוזם, המוציא והמביא. ריבוי הפגישות שיזם עם הסוכן וכן פעולותיו הרבות מלמדות על נחישותו להביא את העבירה לידי השלמה. טענתו כאילו הודח לביצוע העבירות נשללה לגופה. תסקיר שירות המבחן שניתן בענייננו של המערער מפרט באשר לנסיבותיו האישיות של המערער וכן על כך שהוא מגלה חרטה על מעשיו. יחד עם זאת, שירות המבחן נמנע מלהמליץ על הקלה בעונשו. נציגת שירות המבחן הבהירה בדיון שנערך לפנינו כי היעדר ההמלצה אינו נובע מסוג העבירה בה הורשע המערער, כטענת הסנגור. לדבריה: "אנו כן ממליצים במקרים שאנו מתרשמים מלקיחת אחריות ממשית והבנה של נושא המורכבות כדי לערוך שינוי ואי חזרה להתנהגות בעייתית". לגבי עניינו של המערער אמרה כי "בהחלט יש נסיבות אישיות אך מכלול הדברים לא כזה שיכולנו לבוא בהמלצה מלאה". על אף כל האמור, בית משפט קמא החליט שלא למצות עם הנאשם את הדין. בית המשפט הסתמך על נסיבותיו האישיות של המערער ובהן מצבו הכלכלי הקשה והליכי הפוריות בהם מצויים המערער ואשתו ונתן להם משקל בהעמידו את תקופת המאסר על 24 חודשים, במקום 30 חודשים כבקשת המדינה.

 נתוני המעשה מבליטים את הצירוף של סוג הסם (קוקאין), כמות הסם (1 – 2 קילו) ומהות העבירה (נסיון ייבוא סם). מהחומר עולה שרווחיו הצפויים היו כה גבוהים עד שהיה נכון לשלם לבלדר סך של 50,000 בתוספת הוצאות. הנזק הצפוי ממעשיו של המערער היה עמוק וחמור ביותר. לו הייתה צולחת תכניתו לייבא לישראל כמות גדולה של קוקאין כי אז הייתה בכך פגיעה משמעותית ורחבת היקף בציבור.
 
 באשר לקשר שבין הקצין המפעיל ובין המערער (הקצין הוא הגרוש של אשת המערער) התחשבות במחדל המצער לפיו הקצין הוא אשר הפעיל את הסוכן כנגד המערער נעשתה פעמיים – הן בהסכמת המדינה על מתחם ענישה נמוך יחסית, והן בהחלטת כב' השופט כרמל שלא לנקוט ברף המקסימלי שהיה מצוי בטווח ההסדר. לולי "ניגוד העניינים" של הקצין המפעיל נכון היה להטיל עונש מאסר בפועל חמור הרבה יותר מהעונש שנגזר. המחדל המתואר חריג וחמור ובצדק העניק לכך בית המשפט המחוזי משקל לעניין העונש, אך הקלת יתר בשל האירוע האמור פירושה העצמת קו ההגנה על חשבון האינטרס הציבורי להעניש את המערער בגין מעשיו. לנוכח נסיבות העניין, קבלת הערעור באופן שייגזר על המערער עונש מאסר בפועל של 6 חודשי עבודות שירות או אפילו מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח קצר מזה שנגזר  עלולה להחטיא את מטרת הענישה ולהוות סטייה ניכרת מכלל ההלימה. לא מצאנו אפוא מקום להתערב ולהקל עוד בעונשו של המערער.

 בטרם סיום, נדגיש שוב כי אין להמעיט בחומרת ההתנהלות המשטרתית כפי שזו מצטיירת מהעובדות עליהן הסכימו הצדדים. מעורבות כה עמוקה ואקטיבית של קצין המפעיל סוכן בפעילות משטרתית – למשל, נסיעתו יחד עם הסוכן לדרום אמריקה – המכוונת כנגד אדם לגביו יש לו עניין אישי מובהק יוצרת פגיעה משולשת. היא פוגעת במשטרה, פוגעת בחקירה, ואף לא תהיה זו גוזמא לומר כי היא פוגעת בשלטון החוק. יש לזכור כי הכוח האמיתי של המשטרה אינו נובע משריריה אלא תלוי באמון שהציבור נותן בה שתלוי גם בהתנהגותה. הפגם מובן מאליו לנוכח הסמכות המוענקת לכל שוטר, קל וחומר לשוטר חוקר, קל וחומר בן בנו של קל וחומר לקצין משטרה המפעיל סוכנים. הפגם בדבר מובן מאליו אך טוב עשתה המשטרה בהחלטתה לערוך בדיקה פנימית. יש לקוות כי בדיקה זו תוביל למסקנות ממשיות אשר ימנעו הישנות מקרים בהם החשש לעירוב בין מניעים אישיים למקצועיים כה גבוה.

6. הערעור נדחה.

 המערער יתייצב לשם ריצוי עונש המאסר במזכירות בית המשפט המחוזי בירושלים ביום ראשון, י"ד בכסלו תשע"ג, 28.11.12 בשעה 9:00. תנאי שחרורו הקיימים יעמדו בעינם עד למועד התייצבותו.

 ניתן היום, א' בכסלו התשע"ג (15.11.12).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12060490_Z03.doc   נכ