השופט נ' הנדל:
1. מונחים לפנינו שני ערעורים שאוחדו, בעניינם של שלושה מערערים. המדובר בערעורם של נאיף סוארכה (להלן: נאיף) וחאלד אלסוארכה (להלן: חאלד) בע"פ 5741/11 על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט י' שפסר) שניתן בת"פ 37037-09-10, וערעורו של חליל אל תבנה (להלן: חליל) בע"פ 5742/11 על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט מ' לוי) שניתן בת"פ 36988-09-10. הרשעתם של השלושה התבססה על שני כתבי אישום ובהם תשתית עובדתית זהה.
המערערים הורשעו, על פי הודאותיהם, בעבירות קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ייבוא סם מסוכן לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 ועבירות כניסה לישראל לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. ביום 27.6.2011 גזר בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט י' שפסר) על נאיף וחאלד 15 שנות מאסר בפועל, החל מיום מעצרם (30.8.2010), שנה וחצי מאסר על תנאי לבל יעברו עבירת פשע לפי פקודת הסמים המסוכנים תוך 3 שנים מיום שחרורם וכן 6 חודשי מאסר על תנאי לבל יעברו עבירה לפי חוק הכניסה לישראל תוך שנתיים מיום שחרורם. ביום 13.7.2011 גזר בית המשפט המחוזי בבאר שבע (מפי כב' השופט מ' לוי) את דינו של חליל והעמידו על 14 שנות מאסר בפועל החל מיום מעצרו (30.8.2010), שנתיים מאסר על תנאי לבל יעבור עבירת פשע לפי פקודת הסמים המסוכנים תוך 3 שנים מיום שחרורו וכן 6 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור עבירה לפי חוק הכניסה לישראל או עבירת הסתננות תוך שנתיים מיום שחרורו. גזרי הדין ניתנו במסגרת הסדר טיעון לפיו המדינה תגביל עצמה לעתור לעונש של עד 15 שנות מאסר בעוד המערערים רשאים לטעון לעניין העונש ללא הגבלה מכוח ההסכם.
2. העובדות הן אלו: שלושת המערערים הם תושבי הרשות הפלשתינית ביהודה ושומרון (להלן: הרשות). סמוך לפני 29.8.2010 קשרו השלושה יחד עם אחרים ובהם תושבים ירדנים קשר לייבא לישראל סם מסוכן מסוג הירואין תמורת תשלום בסך 12,000 ש"ח. בליל 29.8.2010 נסעו השלושה מתחומי הרשות לישראל, ללא אישורי שהייה כדין, ומשם עברו ברגל את הגבול לכיוון ירדן באיזור ים המלח. בהגיעם לירדן, נפגש חאלד עם ארבעה אחרים אשר מסרו לו ארבעה תיקי גב ובהם הסם על מנת להעבירם לישראל. המערערים נשאו את התיקים על גבם והלכו מערבה לכיוון שטח ישראל, ובדרך פיזרו את תכולת אחד התיקים בשלושה האחרים. בהתקרב הבוקר הטמינו השלושה את התיקים בבורות שחפרו, וחזרו מזרחה למקומות מסתור בהם שהו כיממה. לפנות בוקרו של ה-30.8.2010, בסמוך לשעה 3:30 יצאו השלושה מהמסתור והחלו ללכת לכיוון מערב לעבר כביש 90, הסתתרו בינות לשיחים ליד מנחת מסוקים ושם נעצרו על ידי חיילי צה"ל. התיקים שנשאו השלושה הכילו חמישים חבילות של סם ובהן בסך הכל 50,667.77 גרם של סם מסוכן מסוג הירואין.
מבין שני כתבי האישום, תחילה נגזר דינם של נאיף וחאלד על ידי בית המשפט המחוזי (מפי כב' השופט י' שפסר). בית המשפט עמד על חומרתה של עבירת ייבוא הסם ועל הכמות הגדולה של הסם במקרה הנוכחי - למעלה מ-50 ק"ג. בית המשפט התייחס לנסיבות האישיות של המערערים אולם קבע כי יש "לתת עדיפות לשיקולים של הגנה על האינטרס הציבורי ומשקל מועט לנסיבותיהם האישיות של הנאשמים". מאחר ומדובר בעבירה שהמניע לביצועה הוא מניע כלכלי של חשבון עלות-תועלת, הדגיש בית המשפט את הצורך בהרתעה יעילה. לאחר סקירה של פסיקות קודמות, ולאור הסכנה הגבוהה הגלומה בסוג ובכמות של הסם שנתפס גזר בית המשפט את עונשם והעמידו על 15 שנות מאסר בפועל וכן עונשי מאסר על תנאי, כמפורט לעיל, תוך שהוא מבהיר כי אלמלא הנסיבות המקלות היה מקום להחמיר אף מעבר לעונש לו עתרה המדינה. מספר שבועות לאחר מכן גזר בית המשפט המחוזי (מפי כב' השופט מ' לוי) את עונשו של חליל. בנימוקיו, עמד בית המשפט על חומרתה של עבירת ייבוא הסם ועל ההחמרה העקבית בענישה בגין עבירה זו. כן התייחס לכמות הגדולה של הסם ולסוגו. בית המשפט אף ציין את עברו הפלילי של חליל בעבירות נשק. יחד עם זאת, נתן משקל לעובדה כי המערער היה אך בלדר בשרשרת הפצת הסם, לכך שהודה במיוחס לו וכן לנסיבותיו האישיות והמשפחתיות. לאחר סקירת הפסיקה במקרים דומים והתייחסות לגזר דינם של נאיף וחאלד בתיק האחר קבע בית המשפט כי "יש מקום להטיל עונשי מאסר ממושכים ומרתיעים על הנכשלים בעבירות הנדונות, ואף אני בדעה כי יש מקום להעלות את רמת הענישה בעבירות אלו... עם זאת, ההחמרה של רמת הענישה מן הראוי שתהא הדרגתית ושתיושם במקרים המתאימים". מאחר שסבר כי ענישה מקסימלית במקרה זה אינה מעניקה משקל ראוי להודאת הנאשם, למעמדו הנמוך בהיררכייה העבריינית, להיעדר הרשעות קודמות בעבירות סמים ולרמת הענישה הנוהגת קבע בית המשפט כי עונשו של חליל יהיה נמוך מכפי שדרשה התביעה ויעמוד על 14 שנות מאסר בפועל וכן עונשי מאסר על תנאי, כמפורט לעיל.
על גזרי דין אלה הערעורים שלפנינו.
3. לטענת בא כוח המערערים בית המשפט קמא החמיר עם שלושת המערערים יתר על המידה. לשיטתו, בית המשפט שם לנגד עיניו אך ורק את חומרתה של העבירה בה הורשעו השלושה, בלא שנתן משקל הולם למעמדם הזוטר של המערערים בשרשרת הפצת הסם, לחרטה שהביעו ולנסיבותיהם האישיות הקשות. בכך, סבור הסנגור, סטו שני גזרי הדין מסרגל הענישה המקובל במקרים דומים. על טענה זו מוסיף הסנגור ואומר כי מעבר לחומרה של שני פסקי הדין גם יחד, עצם קיומו של פער בין שני גזרי הדין הנו בעייתי ואינו עולה בקנה אחד עם עקרון אחידות הענישה.
המדינה בטיעוניה ביקשה להותיר את שני גזרי הדין על כנם. לטענת באת כוח המדינה מדובר בכמות סם גדולה במיוחד ועל העונש להלום נסיבות חמורות אלו. כמו כן, הואיל ומדובר בשיקול כלכלי של עלות מול תועלת, הרי שענישה מחמירה תייצר הרתעה יעילה יותר. באשר לפער בין שני גזרי הדין, המדינה טענה בפנינו כי מדובר בפער קטן ומשכך, אין פגיעה של ממש בעקרון אחידות הענישה ואין צורך בהתערבותו של בית המשפט.
4. שתי טענות הן אם כן בפי בא כוח המערערים. האחת, כי יש להפחית מעונשם של שלושת המערערים כאחד. האחרת, בין אם תתקבל הראשונה ובין אם לאו, כי יש להשוות את עונשם של נאיף וחאלד לזה של חליל בשל עקרון אחידות הענישה.
בכל הנוגע לטענה בדבר חומרת הענישה, אין בידינו לקבל את טענות הסנגור. העונש שנגזר על המערערים הינו חמור, אולם כך גם מעשיהם. חומרתה של עבירת ייבוא סמים מסוכנים גבוהה ולא בכדי העונש המקסימלי לצידה הוא 20 שנות מאסר. עיון בפסיקה שהונחה לפנינו מלמדת על מגמה להחמיר בעונשם של יבואני סמים על דרך של מאסר בפועל לתקופות ממושכות גם כאשר מדובר בכמויות קטנות מזו שייבאו המערערים ואף כאשר מדובר בקטינים.
כמובן, התייחסות למגמה הכללית של החמרה בעבירות סמים מהסוג בו הורשעו המערערים אין בה די. בכלל של ענישה אינדיבידואלית טמונה החובה לבדיקה פרטנית של המקרה. לענייננו, יש שלוש נקודות שדורשות דיון.
האחת, הסדר הטיעון. בטרם נפנה לנימוקים המהותיים, עונשם של המערערים אינו חורג ממתחם ההלימה גם מן הטעם כי העונש שנגזר עליהם מצוי בטווח לו הסכימו המערערים בהסדר הטיעון. הימצאות העונש במתחם עליו הסכימו הצדדים אמנם איננה מעניקה חסינות מפני תקיפתו בערעור, אולם תקיפה שכזו תדרוש נימוקים מיוחדים אשר אינם בנמצא במקרה שלפנינו. זאת ועוד: בע"פ 109/10 עלאא נ' מדינת ישראל (27.6.11) נקבע כי "חתימה על הסכם זה כמוה כהצהרה של המערערים ובאי-כוחם כי גם הרף העליון של הענישה לה עתרה המשיבה, מצוי במתחם הסבירות". ועדיין, יש מקום לשאול האם העמדת העונש על הרף העליון היא בגדר הפעלת שיקול דעת ראוי. עולה משני פסקי הדין כי עמדת בית המשפט הייתה שקיימים נימוקים כבדי משקל התומכים בהחמרה בעונש גם במסגרת הסדר הטיעון. היה ונימוקים אלה משכנעים כי אז לא יהא מקום לקבל את טענת הסנגור בדבר הורדת רף הענישה של כל הנאשמים. עניין זה מוביל לנקודה השנייה שדורשת דיון.
השנייה, כמות הסם. הפסיקה הטילה עונשים חמורים בהתאם לכמות הסם בעבירות ייבוא. ראו למשל ע"פ 7141/07 מדינת ישראל נ' טראבין (3.11.2008) שם נגזרו עשר שנות מאסר על ייבוא מחצית הכמות; ע"פ אבו רקייק נ' מדינת ישראל (28.3.2010) שם נגזרו על המערער שבע וחצי שנות מאסר בפועל כאשר כמות הסם בענייננו גדולה פי 50; ע"פ 6375/10 פלוני נ' מדינת ישראל (3.2.2011) שם נגזרו 7 שנות מאסר על קטין בגין ייבוא מחצית מכמות הסם שבענייננו. אמנם, מלאכת גזר הדין איננה עיסוק בחשבון. גישה אחרת עלולה להפוך את ענף הענישה לעניין פורמאלי. מלאכת גזירת הדין היא מלאכת מחשבת אך לא מלאכת מחשב. עם זאת, "הכמות" מהווה מרכיב, ולעיתים מרכיב דומיננטי, במעשה העבירה, ובתור שכזה כבודו במקומו מונח. הענקת משקל למשקל הסם אינה בגדר שיקול זר או לא רלוונטי. במקרנו, מדובר בכמות של למעלה מ-50 ק"ג של סם מסוג הירואין. יוזכר כי החזקה שהסם אינו נועד לצריכה עצמית חלה כאשר מדובר בכמות סם של 0.3 גרם. נתון זה מהווה אינדיקציה למשמעות הכמות. בהקשר זה יש לזכור כי עבירות הסם שלא לשימוש עצמי, לרבות ייבוא, מכוערות הן בהיותן דומות לשילוח אש בשדה קוצים. לצערנו הנגע מגיע לכל פינה בחברה. אמת מידה זו של ההרס הטמון בסם מלמדת כי כמות קיצונית כזו של סם פוגעת בצורה קשה יותר באינטרס הציבורי. לכל גרם נוסף יש כתובת. נתון נוסף שמצביע על חומרת העבירה הוא היותה עבירת ייבוא. בצע הסם חוצה גבולות ולא מדובר רק בעבריינות פנימית. כנגד זאת, טוען הסנגור שהמערערים פעלו כבלדרים בלבד. טיעון זה מוביל לנקודה השלישית.
השלישית, מעמד המערערים בשרשרת הסם. בלדרות בנסיבות תיק זה אינה מהווה סיבה להקל בעונשים שנגזרו עליהם. בע"פ 226/89 זפה נ' מדינת ישראל (15.3.1990) נפסק כי "ככל שחשוב לפגוע ישירות בספקי הסם ובמפיציו, לא פחות חשוב מכך להרתיע מפני יבואו לארץ אפילו יבוא זה מתבצע על ידי בלדרים 'תמימים' המתפתים להצעות מפתות לרווחים קלים". בית המשפט חזר ושנה עקרון זה גם בפרשיות רבות אחרות (ראו למשל: ע"פ 3820/09 מדינת ישראל נ' אוחיון (6.9.2009)). עבירת הייבוא היא הנתון המחמיר. ייבוא הסם דרך כניסה ויציאה מירדן לארץ דורש מהרשויות פתרונות והשקעת כוח אדם לא רק מנקודת המבט של תחום המלחמה בנגע הסמים. אמנם, כבלדרים לא היו המערערים בגדר "המוח" מאחורי התכנית העבריינית כולה ואף לא גרפו נתח עיקרי מרווחיה הצפויים. אולם, הסכמתם לשמש בלדרים הינה תנאי הכרחי להצלחת הקשר הפלילי - עבירה בה הורשעו המערערים. מעבר לכך, במסגרת ביצוע העבירות גילו השלושה תעוזה, יוזמה ונחישות להשלמת התכנית, וזו נבלמה אך ורק בזכות עירנותם של החיילים. לשון אחר, גם המונח "בלדר" אינו כותרת שמסיימת את חובתו של בית המשפט לבחון את המקרה על פי נסיבותיו. אין דין אחד לכל בלדר ובלדר, אלא העניין ייבדק על פי מעשיו בתיק הקונקרטי.
5. גם את הטענה כי יש לתת משקל רב יותר לנסיבותיהם האישיות והמשפחתיות של המערערים כפי שאלו עולות מהתסקירים בעניינם אין בידינו לקבל. אמת, נסיבות חייהם של שלושת המערערים קשות. גורלם לא שפר עליהם. שלושתם מפרנסים בדוחק רב משפחות גדולות ומטופלים בבני משפחה שלהם בעיות בריאות קשות, פיזיות ונפשיות. עניין זה אף יכול להסביר את הסכמתם לקחת חלק בתכנית עבריינית כה גדולה תמורת תשלום יחסית קטן, כפי שטען הסנגור. יחד עם זאת, לו צלחה מזימתם לייבוא כמות כה גדולה של סם מסוכן והרסני כהירואין, הפגיעה בציבור הייתה גדולה לאין שיעור באופן שיש בו כדי למוטט משפחות רבות אחרות. לא אחת עמד בית משפט זה על כך ש"בעבירות סמים נסוגים השיקולים האישיים של העבריין מפני שיקולי הנזק הקשה שהשימוש בסם מביא על המשתמשים בו" (ע"פ 6029/03 מדינת ישראל נ' שמאי, פ''ד נח(2) 734). כך גם בענייננו. הסכנה הטמונה במאות אלפי מנות סם מסוג הירואין היא בגדר "צונאמי" בפלילים, ועל הענישה לתת לכך ביטוי כפי שהדגיש גם בית משפט קמא בשני גזרי הדין.
6. עד כאן אמורים הדברים בכל הנוגע לטענה בדבר חומרתם של שני גזרי הדין כאחד. באשר להיבט השני של הערעור, זה הנוגע לעקרון אחידות הענישה, אנו סבורים כי שיקולי הצדק העומדים ביסוד עקרון "אחידות הענישה" אכן מצדדים ב"יישור קו" ובהשוואת ענישתם של שלושת המערערים בכל הנוגע לעונש המאסר בפועל, הרכיב העיקרי בגזר דינם. עניינם של שלושת המערערים איננו אך ורק דומה או קרוב כי אם נסמך על תשתית עובדתית זהה ועל אותה פרשת אירועים וכאשר חלקם של השלושה בביצוע העבירה זהה. פער בן שנה הוא פער קטן יחסית לתקופת המאסר כולה, אך אינו עניין של מה בכך. זאת במיוחד כאשר אם היה מקום לערוך הבחנה בין שלושת המערערים הרי שעל כף הקולא היה לנטות לטובת נאיף וחאלד שנידונו לעונש החמור יותר, בשל עברו הפלילי של חליל לעומת עברם הנקי של הראשונים.
7. סוף דבר, ערעורו של חליל (ע"פ 5742/11) נדחה. ערעורם של נאיף וחאלד (ע"פ 5741/11) מתקבל באופן שרכיב המאסר בפועל שנגזר עליהם יתקצר ויעמוד על 14 שנים. יתר רכיבי גזר דינם יוותרו בעינם.
ניתן היום, ט' בשבט תשע"ג (20.1.2013).